Hankija täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, 10122 Tallinn E-post: [email protected] 29.09.2023 SEISUKOHT pakkuja HID CID LIMITED vaidlustuses riigihankes „ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine“ Riigihanke viitenumber: 254499 Hankija: Politsei- ja Piirivalveamet Registrikood: 70008747 Pärnu mnt 139, 15060 Tallinn Hankija esindaja: Vandeadvokaat Merit Lind Advokaadibüroo FORT OÜ A. Lauteri 5, 10114 Tallinn Tel: 646 4045 E-post: [email protected] Vaidlustaja: HID CID LIMITED Registrikood: 12027509 Vaidlustaja lepingulised esindajad: Vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart Advokaadibüroo COBALT Pärnu mnt 15, 10141 Tallinn Tel: 665 1888 E-post: [email protected] Vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus Tartu mnt 82, 10112 Tallinn Tel: 53 419 810 E-post: [email protected] Kolmas isik: Thales DIS Finland Oy Registrikood: 0826277-7 Myllynkivenkuja4, 01620 Vantaa 1 Kolmanda isiku lepingulised esindajad: Vandeadvokaat Erki Fels Vandeadvokaat Priit Lätt Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ Pärnu mnt 15, 10145 Tallinn Tel: 53 493 777 E-post: [email protected] Hankija taotlused: 1. Jätta läbi vaatamata HID-i 26.2023 seisukoha p 2.2, sest see on esitatud RHS § 191 lg-s 1 sätestatud tähtaega rikkudes. 2. Jätta vaidlustus Thales DIS Finland OY pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale läbi vaatamata või alternatiivselt rahuldamata, sest vaidlustajal puudub kaebeõigus (vt vastuse punkt 2.5). 3. Jätta vaidlustaja vaidlustus täies ulatuses rahuldamata. 4. Mõista vaidlustajalt hankija kasuks välja hankija vaidlustusmenetluses kantud kulud vastavalt eraldi esitatud taotlusele. Jätta vaidlustaja vaidlustusmenetluse kulud vaidlustaja kanda. 1. Faktilised asjaolud 1.1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (edaspidi VAKO) menetluses on HID CID LIMITED (edaspidi vaidlustaja) 11.09.2023 vaidlustus Politsei- ja Piirivalveameti (edaspidi hankija) 01.09.2023 otsuse peale, millega hankija tunnistas vastavaks Thales DIS Finland Oy (edaspidi Thales või kolmas isik) ja vaidlustaja pakkumused ning edukaks Thalese pakkumuse. 1.2. Hankija vastas vaidlustusele 19.09.2023 ja Thales 20.09.2023 ning vaidlustaja esitas oma täiendavad seisukohad 26.09.2023. Menetlusosalised esitasid 26.09.2023 ka oma menetluskulude nimekirjad. Vastavalt VAKO 21.09.2023 kirjaliku menetluse teatele on menetlusosalistel võimalik 26.09.2023 esitatud seisukohtadele vastata kuni 29.09.2023. 1.3. Hankija esitab käesolevaga oma täiendava seisukoha vaidlustaja 26.09.2023 seisukohale ja vaidlustaja 26.09.2023 esitatud menetluskulude nimekirjale. Samuti esitab hankija täiendava menetluskulude väljamõistmise taotluse koos nimekirjaga menetluskuludest, mis on tekkinud seoses vaidlustaja 26.09.2023 seisukohale vastuse koostamisega. 1.4. Olles tutvunud vaidlustaja 26.09.2023 täiendavate seisukohtadega, leiab hankija jätkuvalt, et Thalese pakkumus on õigesti vastavaks ja edukaks tunnistatud. Hankija jääb kõigi enda varasemas menetluses esitatud seisukohtade ja argumentide juurde ning ei korda neid käesolevas menetlusdokumendis. 1.5. Hankija põhjendab oma seisukohta alljärgnevalt. 2. Õiguslikud põhjendused 2.1. Vaidlustaja etteheide seoses PEE p-s 3.5.10 nõutud omahindadega on esitatud RHS § 191 lg-s 1 sätestatud tähtaega rikkudes ja tuleb jätta läbi vaatamata. 2.1.1. Vaidlustaja on oma 26.09.2023 täiendava seisukoha punktis 2.2 esile toonud uue vaidlustuse aluse võrreldes 11.09.2023 esitatud vaidlustusega. Vaidlustuse aluse 2  täiendamine on riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 191 lg 1 esimese lause kohaselt lubatud üksnes järgides RHS § 191 lg-s 1 sätestatud tähtaegu. Hilinenult esitatud vaidlustuse täiendamine tuleb uute asjaolude osas jätta läbi vaatamata.1 2.1.2. RHS § 191 lg 1 nõuab, et uusi asjaolusid või taotlusi sisaldavad dokumendid peavad olema VAKO-le laekunud hiljemalt 2 tööpäeva enne kirjalikus menetluses VAKO määratud täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäeva. 2.1.3. VAKO teatas 21.09.2023 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustaja vaidlustuse läbi kirjalikus menetluses, ja määras täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäevaks 26.09.2023. RHS § 191 lg-s 1 sätestatud tähtaja järgimiseks oleks vaidlustaja pidanud esitama uusi asjaolusid sisaldavad dokumendid (vaidlustaja 26.09.2023 seisukoha p 2.2) VAKO-le hiljemalt 21.09.2023 enne südaööd. 2.1.4. Hankijal puudub alus arvata, et RHS § 191 lg-s 1 ette nähtud tähtaja järgimine oleks olnud võimatu – esiteks puudus igasugune takistus vaidlustajal 26.09.2023 seisukoha punktis 2.2 esitatud etteheiteid seoses omahindade ja PEE punktis 3.5.10 sätestatud tingimusega esitada kohe vaidlustuses ning teiseks sai vaidlustaja hankija ja kolmanda isiku 20.09.2023 seisukohad kätte 20.09.2023, tal oli võimalik nendega tutvuda ning pärast VAKO kirjaliku menetluse teate kättesaamist oleks vaidlustaja saanud uusi asjaolusid sisaldava dokumendi (26.09.2023 seisukoha punkt 2.2 omahindade mitte- esitamise ja mitte-kontrollimise etteheidetega koosneb 2 lõigust) VAKO-le VAKO teatega samal päeval esitada. 2.1.5. Isegi juhul, kui arvestada tähtaega selliselt, et näiteks täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäev ise on üks neist kahest tööpäevast, oleks vaidlustaja pidanud uued asjaolud esitama VAKO-le hiljemalt 22.09.20232. Vaidlustaja esitas uued asjaolud VAKO- le aga alles 26.09.2023 kell 19:19, st täiendavate selgituste esitamise tähtpäeval, mis on selgelt vastuolus RHS § 191 lg-s 1 sätestatuga. 2.2. Hankija on Thalese pakkumuse õigesti vastavaks tunnistanud. Thalese pakkumus ei ole vastuolus ristsubsideerimise keeluga (pakkumus ei ole vastuolus RHS § 114 lg-ga 2 ega PEE p-ga 3.5.9.1). 2.2.1. Kohtupraktikas on ristsubsideerimise keelu ja keelatud ristsubsideerimise kontrollimise kontseptsioonid välja kujundatud põhjendamatult madala maksumuse kontekstis3 ning eristatakse hankelepingu sisest ristsubsideerimist ja üldist ristsubsideerimist, mis sisaldab ka hankelepingu välistest vahenditest subsideerimist. Seejuures on Riigikohus selgitanud, et ettevõtjal pole üleüldist keeldu oma hindu riigihangetes lepingute üleselt ristsubsideerida, välja arvatud juhul, kui see on hankelepingu esemele kohalduvatest erinormidest tulenevalt keelatud4 (näiteks ühistranspordiseaduse § 23, elektrituruseaduse § 58 lg 1, aga ka jäätmeseaduse § 66 lg 5). Kui hankelepingu esemele ei kohaldu eriseadustest tulenevad erireeglid, siis puudub riigihangetes üldine ristsubsideerimise keeld, ning kohtupraktika kohaselt tuleb sel juhul lähtuda sellest, kas ja mis ulatuses on hankija konkreetse riigihanke dokumentides ristsubsideerimise keelu kehtestanud. Puudub vaidlus, et antud juhtumil on hankija PEE punktis 3.5.9.1 sätestanud kitsalt üksnes hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu – hankija eesmärgiks ei olnud takistada pakkujatel näiteks turule sisenemiseks vms rakendada agressiivsemat hinnapoliitikat ning subsideerida hankelepingu täitmist oma muudest välistest vahenditest, seetõttu ei soovinudki hankija kehtestada üldist ristsubsideerimise keeldu. Hankija tahe oli üksnes see, et pakkujad ei ristsubsideeriks hankelepingu siseselt ühe Dokumendi ja/või arendustöö hinna arvelt teist Dokumenti ja/või arendustööd, kuid sellega ei keelanud hankija pakkujatel kasumi teenimist, hindade ühtlustamist, 1 Vt nt VAKO 18.07.2023 otsus nr 91-23/266073, p 5.17.1. 2 Vt nt VAKO 29.12.2022 otsus nr 157-22/56190, p 13.1. 3 Vt Riigikohtu 04.11.2020 otsus nr 3-20-924, p 22. 4 Riigikohtu 04.11.2020 otsus nr 3-20-924, p 22. 3  hankelepingu täitmiseks vajalike investeeringute jaotamist erinevate hinnakomponentide vahele (hankelepingu täitmiseks tuleb täitjal teha märkimisväärseid investeeringuid, teha hankespetsiifilisi tehnoloogiliste lahenduste arendusi, viia läbi põhjalikud vastavushindamise protseduurid Dokumentidele QSCD sertifikaatide saamiseks ja palju muud) jms. 2.2.2. Seega ei vasta tõele vaidlustaja seisukoha punktis 2.3.1 esitatud väide, et hankija on sõnaselgelt kehtestanud nõude, et igal Dokumendil peab olema õiglane hind, mis kajastab selle Dokumendi tootmise kulu. Hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu sätestamisel ei ole hankija seda öelnud ega nõudnud. Hankija on öelnud, et ühte komponenti ei tohi hankelepingu siseselt teise arvelt ristsubsideerida. 2.2.3. Vaidlustaja seisukoha punkti 2.3.2 kohaselt on vaidlustaja ka valesti lugenud hankija poolt vastuse punktis 2.1.3 öeldut. Hankija selgitas soovi mitte sekkuda ettevõtjate tegevusse välise ristsubsideerimise kontekstis, mistõttu on vaidlustaja seisukoha punktis 2.3.2 öeldu asjatu. 2.2.4. Hankija lähtus PEE-d koostades ja Thalese pakkumust kontrollides põhjendamatult madalat maksumust ja selle kontekstis kujundatud ristsubsideerimise kontseptsioone käsitlevast kohtupraktikast. Hankija soovis saada ülevaate pakutavate Dokumentide ja arendustööde hinnastamise struktuurist, andis PEE-s selged reeglid pakutavate hindade ristsubsideerimise kohta ja kehtestas PEE p-s 3.5.9.1 hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu. Thalese pakkumuse kontrollimise käigus ei ole leidnud tuvastamist hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu rikkumine, samuti ei ole tuvastatud välist ristsubsideerimist (ehkki see poleks riigihankes keelatud). 2.2.5. Ka vaidlustaja ise on ristsubsideerimist käsitlenud põhjendamatult madala maksumuse kontekstis ja leidnud, et Thalese pakutud osade Dokumentide ja arendustööde hinnad on põhjendamatult madalad (vt nt vaidlustuse punktid 2.5.5, 2.5.6, 2.6.4 ja 2.7.1 ja 26.09.2023 seisukoha p 2.4.2). 2.2.6. Kogu vaidlustaja ristsubsideerimise kontseptsioon on konstrueeritud seisukohale, et Thalese pakkumuse arendustööde maksumus on põhjendamatult madal ja elamisloakaardi maksumus põhjendamatult kõrge, sest kui puuduks mõni põhjendamatult madal komponent, poleks vaidlustajal üldse põhjust rääkida ka väidetavast hankelepingusisesest ristsubsideerimisest. Samuti on vaidlustaja viidanud nii vaidlustuses kui ka 26.09.2023 seisukohas läbivalt just põhjendamatult madalat maksumust käsitlevale kohtupraktikale. Sellest tulenevalt on arusaamatu vaidlustaja 26.09.2023 menetlusdokumendi punktis 2.3.1 väljendatud seisukoht, justkui ei saanud hankija hankelepingu sisese ristsubsideerimise kontrollimisel lähtuda põhjendamatult madala maksumuse kontrollimise põhimõtetest. 26.09.2023 menetlusdokumendi punktis 2.3.1 öeldu on omakorda vastuolus sama seisukoha punktiga 2.4.1 ja teiste seisukoha punkti 2.4 alapunktidega, sest seal vaidlustaja lausa nõuab, et hankija peab kohaldama põhjendamatult madala maksumusega seotud kohtupraktikat ja hindama konkurentsi kahjustamise küsimusi. 2.2.7. Veelgi enam, vaidlustaja on seisukoha punktis 2.4.6 (viimane lause) selgesõnaliselt öelnud, et antud juhul on asjakohane lähtuda ristsubsideerimise keelu järgimise kontrollimisel põhjendamatult madala maksumusega seoses kujundatud kohtupraktikast. Seda on hankija ka teinud. 2.2.8. Nagu hankija on selgitanud, kontrollis hankija Thalese pakkumust ja jõudis õiguspäraselt järeldusele, et puudub alus arvata, et Thalese pakkumuses esineks keelatud hankelepingu sisest ristsubsideerimist (hankija 19.09.2023 vastus vaidlustusele, p 2.1 ja selle alapunktid). Hankija pidi kontrollima, kas pakutud hinnad on mõistlikult põhjendatud, seejuures ei pidanud hankija nõudma pakkujatelt detailsete kalkulatsioonide esitamist ega tegema pakutud hindadele finantsanalüüsi (erinevalt nt vaidlustaja viidatud jäätmekäitluse või ühistranspordi valdkonna kohtupraktikast, kus sektori õigusaktide 4  erinormidest tuleneb üldine ristsubsideerimise keeld, millest tuleneb vajadus ulatuslikuma kontrolli läbiviimiseks). 2.2.9. Hankijale jääb vaidlustaja seisukohtadest arusaamatuks, mis andmeid hankija siis täpsemalt täiendavalt koguma ja hindama oleks pidanud. Hankemenetluse läbiviimine ei saa muutuda ebamõistlikult koormavaks selliselt, et hankija peaks hinnastamist reguleerivate erinormidega mittekaetud valdkondades asuma tellima finantsanalüüse hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu järgimise kontrollimiseks ega saa usaldada pakkuja esitatud põhjalikke selgitusi, mida hankija on ka sisuliselt analüüsinud (nagu antud juhul nähtub ka hankija poolt esitatud korduvatest küsimustest Thalesele). Kui VAKO leiab, et hankija oleks pidanud Thalese pakkumuses ristsubsideerimise keelu järgimist kontrollima mingisuguste teistsuguste põhimõtete järgi või koguma ja hindama täiendavalt andmeid või tõendeid Thalese pakkumuse kontrollimiseks, palub hankija VAKO-lt juhiseid, mida hankija veel täiendavalt lisaks juba hinnatule koguma ja hindama oleks pidanud. 2.2.10. Vaidlustaja seisukoha punktis 2.4 nõuab vaidlustaja, et hankija pidanuks kontrollima ristsubsideerimise keelu rikkumist võimaliku konkurentsi kahjustamise seisukohast. Hankija selgitab, et kontrollis Thalese poolt hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu järgimist ning ei tuvastanud keelu rikkumist. Selle käigus selgus hoopis, et kõik hinnakomponendid on majanduslikult põhjendatud (s.t. ei ole põhjendamatult madalad) ning ühegi komponendid subsideerimiseks välistest vahenditest ega mõne teise komponendi eest saadava tulu arvelt põhjust ei ole. Sellises olukorras ei saa rääkida mingist konkurentsi kahjustamisest, konkurentsi ebamõistlikult kahjustamise ohust vms. 2.2.11. Isegi kui vaidlustaja hinnangul on mõne Thalese pakutud komponendi hind liiga madal, ei ole tegemist konkurentsi kahjustava alapakkumisega, sest (ka vaidlustaja enda seisukoha punktis 2.4.2 viidatud) Riigikohtu praktika kohaselt kahjustab alapakkumus konkurentsi ennekõike turgu valitseva seisundi kuritarvitamise korral5. Ettevõtjal, kellel ei ole turgu valitsevat seisundit, ei ole keelatud riigihankes isegi agressiivsema hinnapakkumise esitamine, sest see ei saa põhjustada vastaval kaubaturul konkurentsimoonustust või selle ohtu – selleks puudub vajalik turujõud kaubaturul. 2.2.12. Thales ei ole turgu valitsevas seisundis olev ettevõtja. Teda ei saa turgu valitsevaks ettevõtjaks pidada ka tulenevalt vaidlustaja 26.09.2023 seisukoha punktis 2.4.3 viidatud 2 õhutõrjeradari lepingu sõlmimise tõttu. Seisukoha punktis 2.4.3 viidatud artikli kohaselt sõlmis Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (RKIK) lepingu Thales gruppi kuuluva kaitsetööstuse valdkonnas tegutseva Prantsusmaa äriühinguga, kuid käesolevas hankes osaleb Soome äriühing Thales DIS Finland Oy. Asjaolu, et Thalese gruppi kuuluv kaitsevaldkonnas tegutsev äriühing on teises sektoris (kaitsetööstus) sõlminud teise hankijaga (RKIK) lepingu 2 radari müümiseks, ei ole kuidagi seotud käesoleva riigihanke lepingu esemega, sellega seotud kaubaturuga ega ka riigihankes pakkumuse esitanud Thalese gruppi kuuluva äriühinguga. Hankijale jääb arusaamatuks, millel baseerub vaidlustaja seisukoha punktis 2.4.3 esitatud automaatne järeldus, et 2 radari müügilepingu sõlmimine annab võimaluse turumoonutusteks isikut tõendavate dokumentide valdkonnas. Vaidlustaja seisukohtadest jääb tervikuna selgusetuks, mis turumoonutused sellest tulla saaksid. 2.2.13. Hankija märgib, et vaidlustaja seisukohad on seda kummalisemad, et erinevalt Thalesest on just vaidlustaja (HID) ise ja ka Idemia hetkel Eesti turul olemasolevad pakkujad identiteedilahenduste valdkonnas – Idemia on praegune Eesti Vabariigi riiklike ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide tootja ning vaidlustaja (HID) toodab käesoleval ajal Eesti Vabariigi poolt väljastatavaid reisidokumente (passid). 2.2.14. RHS § 3 p-s 3 sätestatud konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõte (vt vaidlustaja 26.09.2023 seisukoha p 2.4 pealkiri ja p 2.4.7) on käesoleval juhul realiseeritud eelkõige 5 Riigikohtu 04.11.2020 otsus nr 3-20-924, p 23. 5  läbi hankemenetluse korraldamise, mitmete pakkujate osalemise ja konkureerimise ning pakkumuste hindamise riigihanke kehtestatud pakkumuste hindamise kriteeriumite alusel6. Seetõttu ei nõustu hankija ka vaidlustaja seisukoha punktides 2.4.5-2.4.8 esitatud väidetega, mis justkui paistavad nõudvat, et hankija pidanuks konkurentsimoonutuste vältimiseks tõstma pakkumuste hindamisel kõrvale riigihankes kehtestatud hindamiskriteeriumid, sest vaidlustaja hinnangul ei ole nendega võimalik kindlaks teha majanduslikult soodsat pakkumust. Hankija rõhutab, vastupidiselt vaidlustaja seisukoha punktis 2.4.7 öeldule, et hindamiskriteeriumite tulemusena leiti majanduslikult soodsaim pakkumus, mitte odavaim pakkumus – nii, nagu hankija hindamiskriteeriumite sätestamisel eesmärgiks seadiski. Vaidlustaja seisukoha punktis 2.4.8 öeldut arvestades on aga vaidlustaja probleemiks asjaolu, et edukaks ei tunnistatud odavaimat Dokumentide hinda pakkunud pakkumust. Seejuures unustab vaidlustaja sujuvalt seejuures ära, et vaidlustaja on riigihankes pakkunud väga kõrged arendustööde hinnad, mille tulemusena ei pruugi hankelepingu täitmisel sugugi vaidlustaja pakkumus kokkuvõttes odavaimaks osutuda. 2.2.15. Korrektne ei ole vaidlustaja seisukoha p-s 2.3.1 toodud kategooriline väide, et kolmanda isiku pakkumus on tervikuna kallim kui vaidlustaja oma. Vaidlustaja on võrrelnud üksnes Dokumentide maksumust, võtmata arvesse näiteks arendustööde maksumusi. Vaidlustaja arendustööde maksumused on märkimisväärselt kõrgemad kui teistel pakkujatel ning kokkuvõttes ei ole välistatud, et see võib muuta vaidlustaja pakkumuse tervikuna kallimaks kui teistel pakkujatel. 2.2.16. Vaidlustaja ei ole riigihankes kehtestatud hindamiskriteeriume vaidlustanud ning need kehtivad. Arusaamatuks jääb vaidlustaja seisukoha punktis 2.4.6 esitatud pikk jutt hindamiskriteeriumite vaidlustamisest edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamisega, kui hindamiskriteeriumid olid ebaselged. Vaidlustaja ei ole ühelgi viisil avanud, milles see hindamiskriteeriumite väidetav ebaselgus või õigusvastasus seisnes. 2.2.17. Seisukoha punktis 2.3.3 on vaidlustaja asunud väitma, et Thalese pakutud hindu ei tule võrrelda teiste pakkujatega, vaid pakkuja teiste hindadega, kuid vaidlustuse punktid 2.5 – 2.7 põhinesid just teiste pakkumustega võrdlemisel. Ka 26.09.2023 seisukoha punktis 2.4.8 leiab vaidlustaja taas, et keelatud ristsubsideerimine tuleb tuletada võrdluses teiste pakkujatega. Vaidlustaja seisukohad on seega vastuolulised ja arusaamatud. 2.2.18. Asjaolu, et vaidlustaja arvates on Thalese pakkumuse siseselt hindades ebakõlad, ei tähenda see keelatud ristsubsideerimist. Samuti ei saa ristsubsideerimist tuvastada suvaliste matemaatiliste võrdlustehete abil. 2.2.19. Vaidlustaja 26.09.2023 seisukoha punktis 2.4.1 osundatud Tallinna Ringkonnakohtu seisukoht 27.08.2018 otsuses nr 3-18-1116 konkurentsi ebamõistliku kahjustamise kohta ei käsitle hankija hinnangul mitte pakkumuste vastavuse kontrollimise olukorda, vaid hankija otsust, kas konkreetses hankes ristsubsideerimine lubada või mitte, ning hankija oli teinud otsuse, et ta ristsubsideerimise kasutamist üldse ei keelanud. Käesolevas hankes otsustas hankija kehtestada PEE-s hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu 2.2.20. Olukorras, kus vaidlustaja on leidnud, et Thalese pakkumus on kallim kui vaidlustajal, ei ole asjakohane vaidlustaja 26.09.2023 seisukoha punktis 2.4.2 toodud arutluskäik alapakkumusega seotud riskidest. 2.2.21. Vaidlustaja on kunstlikult konstrueerinud eelduse, et hankija on hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelamisega soovinud välistada konkurentsimoonutusi (vt vaidlustaja seisukoha punktid 2.4.1 – 2.4.4 ja 2.4.8), ning oma eelduse pinnalt asunud väitma, et hankija ei ole konkurentsimoonutuste toimumist kontrollinud. Hankija kontrollis Thalese pakkumuses märgitud hindu ja ei tuvastanud keelatud ristsubsideerimist. Asjaolu, et vaidlustaja ise sidus kunagi hankijale esitatava küsimuse konkurentsimoonutuste ja 6 “/.../ riigihanke menetlus tuleb korraldada nii, et hankijal on võimalik ettevõtjate pakkumusi võrrelda ning objektiivsete kriteeriumite alusel hankijale soodsaim pakkumus välja valida.” - “Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne”, § 3 komm. nr 55 lk 63. 6  turuvallutusliku hinnapoliitikaga (predatory pricing) või et kohtulahendites on ristsubsideerimise kontekstis mainitud mõju konkurentsile, ei tähenda, et hankijal oleks ristsubsideerimise keeldu kehtestades selline eesmärk olnud või et hankija oleks pidanud hakkama läbi viima eraldiseisvaid konkurentsi-, turu- ja finantsanalüüse. Seisukoha punktis 2.4.4 viidatud halduskohtu tsitaat otsuse nr 3-21-439 punktist 30, milles kohus seob ristsubsideerimise konkurentsimoonutustega, pärineb tegelikult Tallinna Ringkonnakohtu 15.03.2021 otsusest nr 3-20-2362, kus ringkonnakohus sisustas ristsubsideerimist konkreetsemalt riigiabi kontekstis selliselt, et riigiabi kontekstis on ristsubsideerimise mõtteks välistada avalikult sektorilt saadud rahaga turul konkurentsimoonutusi. 2.2.22. Vaidlustaja 26.09.2023 seisukoha punktist 2.4.5 saab hankija aru selliselt, et vaidlustaja soovib vaidlustada sisuliselt hanke alusdokumente, väites et hindamiskriteeriumite tulemusena ei selgu majanduslikult soodsaim pakkumus. Hanke alusdokumente ei ole tähtaegselt vaidlustatud, need on jõustunud ja siduvad ning hankija on nendest pakkumuste hindamisel lähtunud. Asjassepuutumatu on ka seisukoha punktis 2.4.6 esitatud väide, et hindamiskriteeriumit on seoses ebaselguse või arusaamatusega võimalik vaidlustada kuni edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamistähtaja möödumiseni. Vaidlustaja ei ole täpsustanud, milline hindamiskriteerium on tema hinnangul arusaamatu, milles arusaamatus seisneb või kas ta üldse vaidlustab mõne hindamiskriteeriumi. Kui vaidlustaja leiab, et on vaidlustanud mingi hindamiskriteeriumi (mida vaidlustaja ei täpsusta) oma vaidlustuses või 26.09.2023 seisukohas, on see vaidlustatud hilinenult. Ka vaidlustaja seisukoha samas punktis 2.4.6 viidatud lahendis nr 3-15-1824 leidis Tallinna Ringkonnakohus, et hindamiskriteeriumid on hankijale siduvad ning kui neid ei vaidlustata, ei saa hilisemas menetluses enam tugineda väitele, et hindamiskriteeriumid ei taganud nõuetekohast tulemust (vt otsuse p 8). 2.2.23. Seisukoha punktis 2.4.6 viidatud lahendis nr 3-15-1824 selgitas ringkonnakohus veel, et kui hankes ei ole keelatud 0-hinda pakkuda, ei ole asjakohane kaebaja käsitlus sellest, et hindamiskriteeriumid annavad ebamõistliku tulemuse, sest nende põhjal osutus valituks kallima maksumusega pakkumus. Käesoleva vaidluse kontekstis tuleneb Tallinna Ringkonnakohtu lahendist nr 3-15-1824 kokkuvõttes, et kui hindamiskriteeriume ei ole vaidlustatud, kuid mitteedukas pakkuja leiab hiljem, et konkurendi pakutud madalama hinna ja hindamiskriteeriumite koosmõjul osutub valituks kallima koguhinnaga pakkumus, ei saa see pakkuja tugineda väitele, et hindamiskriteeriumid ei taganud tema hinnangul nõuetekohast tulemust või et hankija poleks tohtinud hindamiskriteeriume rakendada (vt vaidlustaja seisukoha punktid 2.4.6 ja 2.4.7). 2.2.24. Hindamiskriteeriumitega manipuleerimine ja hankelepingu sisene ristsubsideerimine on erinevad kategooriad, kusjuures hankijale on eluliselt usutav, et teatud piirides pakkujad üldiselt manipuleerivadki hindamiskriteeriumitega ning see ei ole ka keelatud. Kriteeriumitega saab manipuleerida kuni hankes kehtestatud ristsubsideerimise keeluni, mis omakorda tähendab, et kui ei ole tegemist keelatud ristsubsideerimisega, ei saa pakkujatele tegelikult ette heita ka hindamiskriteeriumitega manipuleerimist. Hankija saab aru, et vaidlustajat häirib asjaolu, et Dokumentide miinimumkoguste põhjal arvutades saab Thales elamisloakaartide eest ca 5 miljonit eurot rohkem kui vaidlustaja, kuid vaidlustaja arendustööde hindade põhjal võib eeldada, et vaidlustaja teeniks omakorda arendustööde pealt rohkem kui Thales. 2.3. Vaidlustaja on 26.09.2023 seisukoha punktis 2.5 mõistnud vääralt hankija seisukohti ja hankija ei ole oma 20.09.2023 seisukohas kuidagi möönnud, nagu subsideeriks Thales kulusid hankelepingu väliste kuludega. 2.3.1. Hankija ja Thalese seisukohtades vastuolusid ei esine. 2.3.2. Hankija soovis igakülgselt avada hankelepingu sisese ja välise ristsubsideerimise teemat ja tuua vastavaid näiteid sellest, mis oli või ei olnud keelatud. Selleks selgitas hankija, et 7  isegi juhul, kui Thales subsideerinuks hindu hankeväliste tuludega (mida hankija ei ole kordagi väitnud, et Thales teeks), ei oleks see olnud riigihankes keelatud ning hankijal puudub kahtlus selliste hankelepingu väliste vahendite olemasolus või teenuse katkemise osas. Hankija ei ole riigihankes teostatud kontrolli tulemusena tuvastanud Thalese pakkumuses hankelepingu välistest vahenditest subsideerimist ega ka hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu rikkumist. Ka Thales on selgitanud, et pakkumuses ei toimu mingit ristsubsideerimist. 2.4. Hankija on vaidlustaja pakkumust õigesti hinnanud. 2.4.1. Seisukoha punkti 2.6 osas märgib hankija, et hindamiskriteeriumi nr 4 alakriteeriumis 4.1 hindas hankija Dokumentide eID funktsionaalsuse aktiveerimise protsessi Dokumendi kasutaja vaatest. IT terministandardi sõnastik defineerib protsessi kui „ettemääratud sündmustejada, mis leiab aset kogu programmi või mingi osa täitmisel7. Protsessil on algus ja lõpp. Asjaolu, et kasutaja saab jätkata arvutis tööd ka ilma ID-kaarti lugejast eemaldamata, ei muuda fakti, et vaidlustaja esitatud protsessi kirjeldus ei kajasta eID protsessi lõppu – sealt on loogiliselt võttes mõni samm puudu või, kui protsessi lõpetamiseks ei ole kasutajal tõesti vaja teha mitte ühtegi füüsilist sammu ja protsess lõpeb iseenesest, on see osa protsessist ebaselge. 2.4.2. Hankija andis vaidlustaja pakkumusele alakriteeriumi nr 4.1 eest õigesti 0 punkti. 2.5. Hankija palub jätta vaidlustus Thales DIS Finland Oy pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale läbi vaatamata või alternatiivselt rahuldamata, sest vaidlustajal puudub kaebeõigus 2.5.1. Vaidlustaja leidis vaidlustuse punktis 3.2.1, et vaidlustaja oleks pidanud hindamiskriteeriumi nr 4 eest saama kokku 15 punkti (alakriteeriumi nr 4.1 eest 10 punkti ja alakriteeriumi nr 4.2 eest 5 punkti) hindamistulemuste koondtabelis märgitud 5 punkti asemel. Hankija selgitas oma 19.09.2023 vastuse punktis 2.3.13.6, et vaidlustaja pakkumusele ei ole võimalik hindamiskriteeriumi nr 4 eest kokku 15 punkti omistada. 2.5.2. Hankija on õigesti andnud vaidlustajale hindamiskriteeriumi nr 4 alakriteeriumi nr 4.1 eest 0 punkti (hinnates vaidlustaja pakkumuse punktis 10.1.3 kirjeldatud lahendust). 2.5.3. Ka juhul, kui vaidlustaja pakkumusele omistataks vaidlustaja pakkumuse punktis 10.1.2 kirjeldatud lahendust hinnates (vt vaidlustuse p 3.2.9) 10 punkti alakriteeriumi nr 4.1 eest, saaks vaidlustaja 0 punkti alakriteeriumi nr 4.2 eest. Vaidlustaja ei ole sellele hankija seisukohale oma 26.09.2023 menetlusdokumendis vastu vaielnud (hankija 19.09.2023 vastuse punktis 2.3.13.6 punktis selle kohta öeldu ei olnud ka kinni kaetud ning vaidlustajal puudus takistus sellele vastu vaidlemiseks). 2.5.4. Eeltoodu valguses puudub vaidlustajal kaebeõigus vaidlustada Thalese pakkumuse edukaks tunnistamise otsust, sest see ei muuda riigihanke tulemusi – Thalese pakkumuse vastavuse korral jääb riigihankes edukaks pakkumuseks Thalese pakkumus. 3. Hankija seisukoht vaidlustaja menetluskulude taotlusele ja menetluskulude nimekirjale. 3.1. Vastavalt RHS §-le 198 mõistab VAKO lepingulise esindaja kulud välja põhjendatud ja vajalikus ulatuses. Vaidlustaja on oma 26.09.2023 taotluses taotlenud menetluskulude väljamõistmist summas 13 952 eurot, mis hankija hinnangul ei ole põhjendatud ega vajalik ulatus. Hankija hinnangul on vaidlustaja õigusabikulud selgelt ülepaisutatud ning vaidlustaja vaidlustuse rahuldamise korral oleks kahe vandeadvokaadi õigusabikulude väljamõistmine hankijalt ilmselgelt põhjendamatu ja ebavajalik. 7 https://www.eki.ee/dict/its/index.cgi?Q=2681&F=num&C10=1 8 3.2. 26.09.2023 taotluses esitatud spetsifikatsioonidest nähtub, et kahe advokaadi tegevustes esineb kordusi. Põhjendatud ei ole ühtede ja samade tegevuste eest vaidlustaja erinevate esindajate kulude sissenõudmine hankijalt. /digitaalallkiri/ Merit Lind vandeadvokaat Politsei- ja Piirivalveameti lepinguline esindaja 9