Hankija täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, 10122 Tallinn E-post: [email protected] 29.09.2023 SEISUKOHT ühispakkujate IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaseltsi Hansab vaidlustuses riigihankes „ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine“ (vaidlustus nr 2) Riigihanke viitenumber: 254499 Hankija: Politsei- ja Piirivalveamet Registrikood: 70008747 Pärnu mnt 139, 15060 Tallinn Hankija lepinguline esindaja: Vandeadvokaat Merit Lind Advokaadibüroo FORT OÜ A. Lauteri 5, 10114 Tallinn Tel: 646 4045 E-post: [email protected] Vaidlustajad (ühispakkujad): IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS Registrikood 440305282 IDEMIA FRANCE SAS Registrikood 340709534 Lepinguline esindaja: vandeadvokaat Martin Männik Advokaadibüroo Pohla ja Hallmägi Kentmanni 4, 10116 Tallinn E-post: [email protected] Aktsiaselts Hansab Registrikood 10035867 Lepingulised esindajad: Vandeadvokaat Tambet Toomela 1  Vandeadvokaat Kaarel Berg Eversheds Sutherland Ots&Co Kentmanni 4, 10116 Tallinn E-post: [email protected]; [email protected] Kolmas isik 1 Thales DIS Finland Oy Registrikood: 0826277-7 Myllynkivenkuja4, 01620 Vantaa Kolmanda isiku 1 lepingulised esindajad: Vandeadvokaat Erki Fels Vandeadvokaat Priit Lätt Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ Pärnu mnt 15, 10145 Tallinn Tel: 53 493 777 E-post: [email protected] Kolmas isik 2: HID CID LIMITED Ühendkuningriigi registrikood: 12027509 Maplewood Crockford Lane, Chineham Business Park Basingstoke, United Kingdom, RG24 8YB Kolmanda isiku 2 lepingulised esindajad: Vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart Advokaadibüroo COBALT Pärnu mnt 15, 10141 Tallinn Tel: 665 1888 E-post: [email protected] Vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus Tartu mnt 82, 10112 Tallinn Tel: 53 419 810 E-post: [email protected] Hankija taotlused: 1. Jätta vaidlustus HID CID LIMITED pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse ning Thales DIS Finland Oy pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale läbi vaatamata või alternatiivselt rahuldamata, sest vaidlustajatel puudub kaebeõigus (vt seisukoha p 2.1.5) 2. Jätta tähelepanuta vaidlustajate IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaseltsi Hansab 29.09.2023 esitatud täiendav seisukoht, sest see on esitatud hilinemisega. 3. Jätta vaidlustus täies ulatuses rahuldamata. 2  4. Mõista vaidlustajatelt hankija kasuks välja hankija vaidlustusmenetluses kantud kulud vastavalt eraldi esitatud taotlusele. Jätta vaidlustajate vaidlustusmenetluse kulud vaidlustajate endi kanda. 1. Faktilised asjaolud 1.1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (edaspidi VAKO) menetluses on ühispakkujate IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab (edaspidi Idemia või vaidlustajad) 12.09.2023 vaidlustus Politsei- ja Piirivalveameti (edaspidi hankija) 01.09.2023 otsuse peale, millega hankija tunnistas vastavaks Thales DIS Finland Oy (edaspidi Thales või kolmas isik 1) ja HID CID LIMITED (edaspidi HID või kolmas isik 2) pakkumused ning edukaks Thalese pakkumuse. 1.2. Hankija, Thales ja HID vastasid vaidlustusele 20.09.2023 ning Idemia ja HID esitasid oma täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekirjad 26.09.2023. Vastavalt VAKO 21.09.2023 kirjaliku menetluse teatele on menetlusosalistel võimalik 26.09.2023 esitatud seisukohtadele vastata kuni 29.09.2023. 1.3. Hankija esitab käesolevaga oma täiendava seisukoha Idemia ja HID-i 26.09.2023 seisukohtadele ja Idemia menetluskulude nimekirjale. Samuti esitab hankija täiendava menetluskulude väljamõistmise taotluse koos nimekirjaga menetluskuludest, mis on tekkinud seoses menetlusosaliste 26.09.2023 seisukohtadele vastuse koostamisega. 1.4. Olles tutvunud vaidlustajate ja HID-i 26.09.2023 täiendavate seisukohtadega, leiab hankija jätkuvalt, et ta on HID-i ja Thalese pakkumused õigesti vastavaks ja Thalese pakkumuse edukaks tunnistanud. Hankija jääb kõigi enda varasemas menetluses esitatud seisukohtade ja argumentide juurde ja ei korda neid käesolevas menetlusdokumendis. 1.5. Hankija põhjendab oma seisukohta alljärgnevalt. 2. Õiguslikud põhjendused 2.1. Hankija seisukoht Idemia 26.09.2023 täiendavale seisukohale. 2.1.1. Hankija vastus Idemia 26.09.2023 seisukoha punktile 2. 2.1.1.1. Seisukoha punkti 2.3 ja 2.6 osas märgib hankija, et VAKO ei kontrolli hankija eest pakkumusi sisuliselt, vaid hankija tegevust pakkumuste kontrollimisel. Asjaolu, et vaidlustajatel puudub juurdepääs Thalese ja HIDi pakkumusele, seda põhimõtet ei muuda – kontrollitakse endiselt hankija tegevust, kuid vaidlustajatel lihtsalt puudub juurdepääs nendele andmetele, mille põhjal VAKO seda teeb. Ka VAKO ise on oma 21.09.2023 kirjaliku menetluse teates selgitanud, mida ja kuidas ta kontrollib. Vastuseks vaidlustajate seisukoha punktis 2.6 öeldule märgib hankija, et vaidlustajad ei ole kogu vaidlustusmenetluse vältel esitanud ühtegi konkreetset põhjendust ega tõendit selle kohta, milline on see väidetavalt neile „teadaolev teave“, mille põhjal nad on asunud väitma, et HID-i ja Thalese pakkumused ei vasta riigihankes kehtestatud nõuetele. Selle saanuks vaidlustajad esile tuua ka olukorras, kus hankija ei ole neile HID-i ja Thalese pakkumuste sisu kohta teavet avaldanud. 2.1.1.2. Seisukoha punkti 2.4 osas märgib hankija, et Thales ja HID on pakkunud hankijale lahenduse, millega on võimalik kauguuendada kasutajatele väljastatud Dokumente üle interneti ja mis vastab tehnilises kirjelduses kehtestatud nõuetele. Hankija ei ole kehtestanud nõuet, et kauguuendamine peab olema võimalik absoluutselt igas olukorras iga haavatavuse puhul. Vaidlustajate pakkumus ei sisaldanud üldse sellist lahendust, millega oleks 3  võimalik mingisugustegi haavatavuste puhul kasutajatele väljastatud Dokumente üle interneti kauguuendada. 2.1.1.3. Seisukoha punkti 2.5 osas märgib hankija, et nõue puudutab hindamiskriteeriumit ning HID on pakkumuses hindamiskriteeriumi nr 6 rakendamisega seonduvalt esitanud nõuetekohase kolmanda osapoole koostatud dokumentaalse tõendi1. 2.1.2. Kolmandate isikute pakkumused vastavad RHAD TK lisa 1 punktidest 6.2 ja 6.12.1 tulenevatele nõuetele. 2.1.2.1. Seisukoha punktides 3.1 ja 3.2 ei ole vaidlustajad selgitanud, milles seisnevad hankija püüded TK lisa 1 p 6.2 erinevalt tõlgendada. TK lisa 1 p 6.2 kehtestab üldise QSCD sertifikaadi nõude, mis tähendab, et ükskõik, mis juhtub, peab täitja tagama, et QSCD staatus säilib. QSCD staatuse säilimine on omakorda osa laiemast Dokumentide kvaliteedi säilitamise kohustusest (vt kvaliteedi tagamise kohta nt PEE lisaks oleva hankelepingu projekti punktid 6.1.5 ja 6.4 (ja selle alapunktid). Sarnasest põhimõttest lähtub ka TK lisa 1 p 6.12.1, mille kohaselt peab juhul, kui Dokumendile kantakse veaparandusi kauguuenduslahendust kasutades, säilima QSCD sertifikaadi kehtivus. 2.1.2.2. Seisukoha punktis 3.1 püüavad vaidlustajad väänata hankija seisukohti. Hankija rõhutab: hankija on selgesõnaliselt öelnud, et igas olukorras ja iga haavatavuse korral ei ole võimalik alati Dokumente kauguuendada. Hankija on samuti selgesõnaliselt kogu riigihanke läbiviimise ajal selgitanud, et Dokumentidel peavad QSCD sertifikaadid säilima. See tähendab üheselt mõistetavalt seda, et mitte ühtegi konkreetse vea parandamiseks arendatud konkreetset parandust ei lubata Dokumendile peale panna, mis ohustaks Dokumendile antud QSCD sertifikaadi kehtivust, sõltumata sellest, kas parandust soovitakse Dokumendile peale panna kauguuenduse teel või muul moel (nii on mõningate vigade parandamine võimalik vaid väljastatud Dokumentide inimestelt tagasikutsumise, kehtetuks tunnistamise ning täitja tootmisprotsessis muudatuste tegemise kaudu). 2.1.2.3. See, kas konkreetse vea parandamiseks arendatud konkreetset parandust saab Dokumendile tehniliselt peale panna kauguuenduslahendust kasutades või mitte, sõltub konkreetse vea ja paranduse iseloomust (nagu hankija on ka vaidlustajatega peetud dialoogis selgesõnaliselt selgitanud, vt ka vaidlustajate seisukoha punktis 3.3 joonealune märkus nr 1, kus hankija selgesõnaliselt ütleb, et keegi ei saa tänasel ajahetkel ette teada, milliseid vigu võib ette tulla). Kui konkreetse vea parandamiseks loodud konkreetse paranduse saab kauguuenduslahendust kasutades Dokumendile viia, siis peab eksisteerima selleks tehniline lahendus ja selle peab pakkuja pakkuma. Selleks, et sellisel meetodil paranduse paigaldamine ei ohustaks QSCD sertifikaati, peab vastav tehniline lahendus olema vastavushindamisasutustele kirjeldatud QSCD sertifikaadi taotlemisel nii, et hindamisasutused on hinnangu andmisel saanud juba arvestada võimalusega, et nende Dokumentide veaparandusteks võidakse kasutada kauguuenduslahendust, mille puhul viiakse parandused Dokumendile üle interneti dokumendivaldaja juures ehk ebaturvalises keskkonnas (QSCD sertifikaat tuleb saada 6 kuud enne LIVE´i). Sellisel juhul ei ohusta kauguuenduslahenduse kasutamine ja ka paranduse üle interneti dokumendivaldaja asukohas (ebaturvalises keskkonnas) Dokumendile viimine kuidagi QSCD sertifikaati. Konkreetse vea parandamiseks konkreetse paranduse arendamisel peab täitja arvestama QSCD hindamisele esitatud kirjelduse ja piiridega – see tähendab, et QSCD sertifikaadi kehtivust võib 1 Vt HID-i pakkumuse fail „254499 Estonia eID ISB – 20230508“ lk 35-36. 4  mõjutada hoopis see, milline parandus on arendatud (sõltub vea iseloomust, riistvaralisest võimekusest jpm asjaoludest), mitte see, et vastav parandus, mida sai kauguuenduslahendust kasutades Dokumendile paigaldada, hindamisasutusele kirjeldatud tehnilist kauguuenduslahendust kasutades üle interneti Dokumendile ka viidi. Kui mõni veaparandus peaks nõudma täiendavat hindamisprotsessi läbiviimist enne, kui parandust on lubatud Dokumendile paigaldada, peab täitja sellise hindamise laskma läbi viima, sõltumata sellest, millisel viisil parandust Dokumendile paigaldatakse. 2.1.2.4. Vaidlustajate 29.09.2023 esitatud täiendava seisukoha osas leiab hankija esiteks, et see tuleb jätta tähelepanuta, sest see on esitatud hilinemisega. Vaidlustajate 29.09.2023 täiendava seisukoha sisu osas märgib hankija, et eIDAS vastavus kaugvärskendustele ja kauguuendustele avatud interneti kaudu ei eelda, et QSCD sertifikaadi säilimiseks peavad enne uuenduste rakendamist iga uuendust rakendada sooviva ID-kaarti omava isiku arvutid olema eelnevalt auditeeritud. See ei ole ka ühelgi viisil realistlik ning vaidlustajate sellise väite uskumisel ei oleks võimalik identiteedi valdkonnas QSCD sertifikaatidega dokumentide puhul kauglahenduste kasutamine üldse võimalik – see tähendaks, et väidetavalt peaks Euroopa Liidus eIDAS-e tõttu kauguuenduslahenduste kasutusele võtmiseks kogu Euroopa Liidus kõikide inimeste ja ka kolmandate riikide inimeste (näiteks kolmandatest riikidest pärit e-residendid), kellele Euroopa Liidu liikmesriigid vastavaid dokumente väljastavad, arvutite eelnevat auditeerimist. Selline väide on vale ning professionaalselt ettevõtjalt ka selgelt teadvalt eksitav. Hankija on sunnitud taaskord selgitama, et auditeerimisele ja turvalisuse hindamisele tuleb esitada lahendus, mille puhul on juba teada, et ID-kaarti omava isiku arvuti on auditeerimata ning parandus viiakse auditeerimata arvutit kasutades üle avaliku interneti (ehk ebaturvalises keskkonnas) Dokumendile. Selleks peab kauguuenduslahendus, mis hindamisele esitatakse, olema loodud juba seda silmas pidades ning piisavate turvameetmetega, et hoolimata paranduse pealeviimise protsessi lõpuotsas olevast ebaturvalisest keskkonnast, saab hindamisasutus lugeda protsessi tervikuna piisavalt turvaliseks QSCD sertifikaadi väljastamiseks. Sellisel juhul hinnatakse lahenduse turvalisust tervikuna ning QSCD sertifikaat hõlmab ka olukorda, kus konkreetse ID-kaarti omava isiku arvuti turvalisust ei ole eraldi auditeeritud – sellisel juhul on kogu kauguuendamise/kaugparandamise lahendus QSCD sertifikaadiga hõlmatud ning kauguuenduslahenduse kasutamisega Dokumendile paranduse viimisel ei satu ohtu Dokumendi QSCD sertifikaat. 2.1.2.5. Kokkuvõtlikult – igale mõistlikule professionaalsele ettevõtjale, kes tegutseb hankelepingu eseme valdkonnas, on arusaadav, et iga parandus, mis Dokumendile kauguuenduslahendust kasutades peale pannakse, peab säilitama QSCD, aga mitte iga parandust ei saa ega pea kauguuenduslahendust kasutades Dokumendile peale panema, mh põhjusel, et see ei pruugi olla tehniliselt, õiguslikult, praktiliselt vms põhjusel võimalik. Ammugi on igale mõistlikule valdkonna professionaalile selge, et kauguuenduslahenduste kasutuselevõtmise eelduseks ei ole miljonite üle maailma füüsiliselt laiali paiknevate inimeste arvutite eelnev auditeerimine hindamisasutuse poolt. 2.1.2.6. Nagu eespool selgitatud, kuna on ilmselge, et iga vea parandamiseks arendatavat iga parandust ei pruugi ollagi võimalik viia kaugelt üle interneti (kauguuenduslahendust kasutades) Dokumendile, nägi hankija tehnilise kirjelduse lisa 1 punktis 6.12.2 ka ette miinimumnõudena, et pakutav kauguuenduslahendus peaks olema vähemalt selline, et selle abil saab 5  Dokumendile kaugelt üle interneti peale panna minimaalselt turvauuendusi (security updates)2. Sellises olukorras said riigihankes pakkumuse esitada nii need pakkujad, kelle kauguuenduslahendusi saab kasutada vaid turvauuenduste üle interneti Dokumentidele viimiseks (patching), kui ka need, kelle kauguuenduslahendusi saab kasutada Dokumentidele ka keerulisemate veaparanduste pealeviimiseks. 2.1.2.7. Vaidlustajate konstrueeritud „iga olukorra“ ja „iga haavatavuse“ kontseptsioon (vt nt 26.09.2023 seisukoha p 2.4 ja 3.3) ei põhine riigihanke alusdokumentidel (RHAD). Lisaks on vaidlustajad sisuliselt ka ise möönnud, et on haavatavusi (turvaauke, vigu), mida on võimalik kaugelt üle avaliku interneti parandada ka selliselt, et QSCD sertifikaat säilib3, mistõttu vaidlustajad saanuks riigihankes pakkuda lahenduse, mis võimaldab neid üle interneti Dokumentidele paigaldada. Vaidlustajad seda teinud ei ole. Seevastu Thales ja HID on nõuetekohased kauguuenduslahendused riigihankes hankijale pakkunud. 2.1.2.8. RHAD-ist nähtub, et TK punktis 6.12 kirjeldatud kauguuendamine on kõigest üks meede, kuidas tagada Dokumentide kvaliteeti, sh QSCD staatuse säilimine, ning meetmete tarvitamine sõltub konkreetsest olukorrast (konkreetsest haavatavusest või muust probleemist). TK lisa 1 p-st 31.1 nähtuvalt võib olenevalt olukorrast kasutada haavatavuse lahendamiseks sertifikaatide uuesti väljastamist (re-key), TK-st tulenevad nt garantiinõuded defektsete dokumentide puuduste kõrvaldamiseks (sh juhul, kui neid ei saa eesmärgipäraselt kasutada – vt TK lisa 1 p 30.5), mis kohustavad täitjat selgitama välja defekti põhjused (TK lisa 1 p 30.7) ja võtma parandusmeetmeid, sh dokumentide väljavahetamine (TK lisa 1 p 30.9). Samuti nähtub PEE lisaks olevast hankelepingu projektist, et hankija on eristanud ka haavatavusi vastavalt sellele, kas kauguuendamine on võimalik või mitte – lepingu projekti p 6.5.3 kohaselt on „Tellijal õigus nõuda ning Täitjal on Tellija nõude saamisel kohustus omal kulul välja vahetada või uuendada juhul, kui turvaline uuendamine on tehniliselt, õiguslikult ja praktiliselt võimalik ja Tellija hinnangul piisavalt kiiresti teostatav. Sellisteks puhkudeks, nagu on kirjeldatud hankelepingu projekti p-s 6.5.3, ongi vajalik, et täitjal oleks olemas kauguuendamise lahendus (TK lisa 1 p 6.12), mis peab minimaalselt võimaldama turvauuenduste kaugelt peale panemist (TK lisa 1 p 6.12.2). Samuti nähtub TK lisa 1 punktis 34.4 sätestatud intsidentide lahendamise teenustaseme kokkuleppest, et ka intsidentide lahendamiseks (Resolution) saab kasutada erinevaid võimalusi, sh puuduse kõrvaldamine (rectification to resolve the incident) või hankija aktsepteeritud nö kiire hädalahendus (work- around), kusjuures olenevalt intsidendist (s.t. vea olemusest ja tagajärgedest) võib, aga ei pruugi intsidendi lahendamine hõlmata kauguuenduse tegemist. 2.1.2.9. Kui täitja pakutud kaardi riistvaras, platvormil, kaardi rakenduses või muus osas, mis on QSCD hindamisalas, tuvastatakse viga, mida ei saa parandada tarkvara parandusega nii, et QSCD staatus säilib, on täitja ikkagi kohustatud tagama kiipkaardi põhise eID, millel on kehtiv QSCD hinnang. Kehtiva sertifikaadi saab tagada üksnes täitja. 2 Tehnilise kirjelduse (TK) lisa 1 punkt 6.12.2: “At a minimum, the technical solution shall enable security updates [….]”. 3 Vt nt vaidlustuse p 3.1.3 „Olukorras, kus RHAD TK lisa 1 punktis 6.12.1 tulenevat nõuet ei ole võimalik, kui kiibirakendusi ja/või platvormi värskendatakse eemalt, igas olukorras järgida, et täita RHAD TK lisa 1 punktist 6.2 tulenevat nõuet /…/“. Samuti on vaidlustajad oma 01.09.2023 vaidlustuses kirjutanud: „Hankija ei näi olevat mõistnud seda, et remote patching ei ole võimalik eIDAS ja Rakendusotsuse nõuete kohaselt (/…/) mitte iga muudatuse, uuenduse või paranduse korral /…/“ (vt 01.09.2023 vaidlustuse p 4.9), „QSCD sertifikaat jääb kehtima ka pärast värskenduse (patch) rakendamist ainult siis, kui paigatud elektroonilise Dokumendi turvasertifikaat (/…/) jääb kehtima.“ (p 4.10), „Hankija ei teinud erinevate haavatavuste vahel vahet /…/“ (p 4.13) jne. 6  2.1.2.10. Seisukoha punkti 3.4 osas märgib hankija, et vaidlustajad pakkusid hankijale üksnes lahenduse, kus lõppkasutaja Dokumendi uuendamine on võimalik ainult hankija ja Välisministeeriumi teeninduspunktides (ehk üksnes turvalises kontrollitud keskkonnas), ja mis ei vasta TK lisa 1 p 6.12 ja alapunktidest tulenevatele nõuetele. Seda on hankija käsitlenud oma 21.08.2023 otsuse põhjenduste protokollis, seda selgitasid vaidlustajad ka ise üheseltmõistetavalt oma vastustes hankija selgituspäringutele vaidlustajate pakkumuse vastavuse kontrollimisel (vaidlustajate 19.06.2023 ja 14.07.2023 vastused hankija päringutele) ning seda menetletakse vaidlustajate 01.09.2023 vaidlustuse läbivaatamise raames. Thalese ja HID-i pakkumustes sisaldusid lahendused TK lisa 1 p-s 6.12.2 sätestatud juhtumite tarbeks, st nii hankija ja Välisministeeriumi teeninduspunktis kui ka Dokumendi kasutaja juures üle avaliku interneti (ebaturvalises keskkonnas) kauguuenduste tegemiseks. 2.1.3. Kolmandate isikute pakkumused vastavad TK lisa 1 punktidest 18.5 ja 23.2.9 tulenevatele nõuetele. 2.1.3.1. Seoses seisukoha punktiga 4.1 selgitab hankija, et PIN ja PUK ei ole dokumendivaldaja andmed. Dokumendivaldaja andmed on need, mille hankija kogub ja edastab täitjale (s.t. täitja personaliseerimissüsteemi) trükitellimusega selleks, et täitja (kaarditootja) saaks personaliseerida (isikustada) konkreetse Dokumendi vastavalt konkreetse dokumendivaldaja andmetele (ehk kanda dokumendivaldaja andmed Dokumendile). Andmed, mida võib dokumendivaldaja kohta Dokumenti kanda, on loetletud isikut tõendavate dokumentide seaduse (ITDS) § 9 lg-s 3. Need ongi need dokumendivaldaja andmed, millest räägib TK lisa 1 p 18.5 – andmed, mis edastatakse hankija poolt täitjale Dokumendi isikustamiseks ning mis tuleb seejärel viivitamatult pärast Dokumendi isikustamist täitjale kuuluvast isikustamissüsteemist (personaliseerimissüsteemist) kustutada. Nimetatud andmete hulgas ei ole ei PIN ega PUK, neid ei edasta täitjale hankija, vaid need genereeritakse täitja poolt, need ei kuulu TK punkti 18.5 kohaselt kustutatavate dokumendivaldaja andmete hulka ning TK lisa 1 p 18.5 ei ole ka kuidagi takistuseks TK lisa 1 p-i 23.2.9 kohaselt PUK-i dokumendivaldajale online saatmise tehnilise lahenduse pakkumisele. 2.1.3.2. Seisukoha punkt 4.2 on seosetu ja arusaamatu. a) Asjaolul, et HID soovib leppida hankijaga kokku andmete säilitamise perioodi (TK p 18.5 kohaselt lubatud 5 päeva raamides), puudub igasugune seos PUK koodide online edastamisega. b) Vaidlustajate seosetu ja kunstlikult konstrueeritud lahmimine on läinud niikaugele, et vaidlustajad ei paista enam isegi sellest aru saavat, kellele kuulub isikustamissüsteem - isikustamissüsteem ei ole mitte hankija, vaid on täitja oma (vt PEE p 3.5.5, TK lisa 1 p 17 ja vaidlustajate enda pakkumuse p 7, sh lk 239, kus nad kirjeldavad oma isikustamissüsteemi). c) HID ei käsitle oma 20.09.2023 vastuse punktis 2.3.3 dokumendivaldaja andmete säilitamist. d) Thales ei käsitle oma 20.09.2023 seisukoha punktis 19 hankija süsteemi ega ressursside kasutamist. Seisukoha punktist 4.2 jääb arusaamatuks, mis seos peaks olema vaidlustajate väidetel hankija süsteemi ja ressursside kasutamisest ning TK lisa 1 punktides 18.5 ja 23.2.9 kehtestatud nõuetel. TK lisa 1 punktides 18.5 ja 23.2.9 ei olnud keelatud luua lahendust, mille töö käigus täitja lahendus suhtleb hankija süsteemidega. TK lisa 1 punktis 23.2.9 sätestatud nõue oli, et täitja peab saatma PUK-i turvaliselt online dokumendivaldajale. HID ja Thales 7  pakkusid lahenduse PUK-i turvaliseks online saatmiseks dokumendivaldajale, nagu TK lisa 1 p 23.2.9 ette näeb. 2.1.4. Thalese pakkumus vastas PEE punktist 3.5.9.1 tulenevatele nõuetele ega riku hankelepingu sisest ristsubsideerimise keeldu. 2.1.4.1. Hankija on ristsubsideerimise küsimust oma vastuses vaidlustusele põhjalikult käsitlenud (vt hankija 20.09.2023 vastuse p 3.2) ning vastab üksnes vaidlustajate 26.09.2023 seisukoha punktis 5 esitatule. 2.1.4.2. Vaidlustajad pendeldavad seisukoha punktides 5.1 ja 5.2 arusaamatult hankelepingu sisese ning üldise ristsubsideerimise keelu (mis sisaldab lisaks ka hankelepingu välist ristsubsideerimist) kontseptsioonide vahel. Vaidlustajad väidavad, et hankes oli kehtestatud üldine ristsubsideerimise keeld, kuid vaidlustajad ei ole selgitanud, millel vaidlustajate selline väide põhineb või millest nähtub, et üldine ristsubsideerimise keeld on kehtestatud. Samal ajal jõuavad vaidlustajad aga seisukoha punkti 5.1 lõpus järeldusele, et hankija ei lubanud riigihankes hankelepingu sisest ristsubsideerimist. Selles puudub ka vaidlus – hankija on kehtestanud PEE punktis 3.5.9.1 hankesisese ristsubsideerimise keelu, tehes seda kitsalt täpselt PEE punktis 3.5.9.1 sätestatud ulatuses ning hankija on seda ka riigihanke läbiviimisel vastuseks taotlejate küsimustele selliselt selgitanud (vt hankija 25.04.2023 vastus küsimusele nr 736662). Sellest on aru saanud ka HID (sh oma vaidlustuses Thalese pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse peale). 2.1.4.3. Arusaamatuks jääb, mida tähendab seisukoha punktis 5.1 nimetatud „üldine ristsubsideerimise keeld hankelepingu siseselt“, sest kohtupraktika (sh ka seisukoha p 5.2 viidatud Riigikohtu otsus nr 3-20-2362) eristab selgelt hankelepingu sisest ristsubsideerimist ja üldist ristsubsideerimist. PEE punkt 3.5.9.1 sisaldabki selgelt ja üheselt mõistetavalt üksnes hankelepingu sisese ristsubsideerimise keeldu, mida vaidlustajad on seisukoha punktis 5.1 ka ise allajoonitult ja paksus kirjas rõhutanud. Hankelepingu sisesele ristsubsideerimise keelule sõna „üldine“ lisamine vaidlustajate poolt ei muuda hankelepingu sisest ristsubsideerimise keeldu üldiseks ristsubsideerimise keeluks, mis sisaldaks ka hankelepingu välist ristsubsideerimise keeldu. PEE p 3.5.9.1 sõnastuse võrdlemine haldusasjaga nr 3-20-2362 on põhjendamatu, sest sealses hankes ei olnud kehtestatud hankelepingu sisest ristsubsideerimise keeldu. 2.1.4.4. Seisukoha punktis 5.2 loodud seos Thalese pakkumuse kallima kogumaksumuse ja ristsubsideerimise vahel on arusaamatu. Lisaks, kui lähtuda vaidlustajate seisukoha punktis 5.2 toodust, et vaidlustajad ja HID jagasid hankelepingu siseselt lepingu täitmiseks vajalikud investeeringud erinevate hinnastruktuuri elementide vahel, ühte või mitut hinnastruktuuri elementi eelistamata, siis on üheselt ka selge, et vaidlustajate ja HID-i pakutud Dokumentide hinnad tegelikult ei peegelda iga konkreetse Dokumendiga seotud kulusid, sest Dokumente tulnuks vaidlustajate ja HID-i käsitluses eristada nii tootmise keerukuse kui mahtude jpm alusel. 2.1.4.5. Seisukoha punktis 5.3 esitatud käsitlus jääb samuti mittejälgitavaks – vaidlustajad üritavad justkui öelda, et ristsubsideerimine võib toimuda ka muul viisil, kuid aru ei ole võimalik saada, kas jutt käib hankelepingu sisesest ristsubsideerimisest või ka välisest subsideerimisest ning kuidas seda siis täpselt saab teha. Vaidlustajad toovad küll näite sellest, et mingeid kuluartikleid võidakse subsideerida tulu arvel, kuid esitatud näide räägib lepingu täitmiseks vajalike investeeringute tegemiseks vajalikest vahenditest (personaliseerimise keskus, personaliseerimise süsteemid ja personaliseerimise seadmed) ning hüppab seejärel arendustööde madala hinna ja elamislubade kõrgete hindade 8  juurde viisil, mille omavahelistest seostest ei ole võimalik mõistuspäraselt aru saada. 2.1.4.6. Seisukoha punkti 5.4 osas märgib hankija, et hankija ei ole vastuse punktis 3.2.10 väitnud, et elamisloakaardi kõrgemat hinda saab selgitada pelgalt elamisloakaardi rangemate nõuetega. Vaidlustajad eksitavad väites, et Thalese e-residendi kaart, diplomaatiline isikutunnistus ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistus olid kõigist teistest odavamad – rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistus oli kõige odavam hoopis vaidlustajate endi pakkumuses (vaidlustajatel 2,20 eurot, Thalesel 3,90 eurot). 2.1.4.7. Seisukoha punktis 5.5 väljendatud „kahvatamisel“ puudub õiguslik tähendus ja see ei ole alus asuda seisukohale, et Thalese pakkumuse puhul on tuvastatud hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu rikkumine. 2.1.5. HID-i pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus ja Thalese pakkumuse edukaks tunnistamise otsus ei riku vaidlustajate õigusi ja vaidlustajatel puudub kaebeõigus. 2.1.5.1. Seisukoha punktis 6.2 on vaidlustajad ebaõigesti väitnud, et nad on vaidlustanud Thalese projektiplaanile 5 hindepunkti andmise. Vaidlustuses ei ole vaidlustajad vaidlustanud Thalese projektiplaanile 5 punkti andmist – vaidlustajad ei ole seda oma vaidlustuses üldse käsitlenud. Asjaolu, et vaidlustajad on vaidlustuse lisaks olevas hindamistabelis märkinud Thalesele projektiplaani eest 2 punkti, ei saa pidada projektiplaani eest antud punktide vaidlustamiseks. Thalese projektiplaanile antud 5 punkti vaidlustamise väite esitamine 26.09.2023 seosukohas on seega uus asjaolu, mille puhul on vaidlustajad ületanud RHS § 191 lg-s 1 sätestatud tähtaega vaidlustuse täiendamiseks, ning tuleb jätta tähelepanuta. 2.1.5.2. Veelgi enam, hankija kehtestas riigihankes nõuded projektiplaanile ja selle hindamise reeglid. Asjaolul, et vaidlustajate puhul on tegemist hankija olemasoleva lepingupartneriga, ei ole riigihankes projektiplaanide hindamisel mingit tähtsust ega ole ka mingi garantii, et riigihankes suudetakse hea projektiplaan koostada. Hankija ei saa anda olemasolevale teenusepakkujale riigihankes mingeid eeliseid võrreldes konkurentidega. 2.1.5.3. Vaidlustajatel ei ole ka piinlik esitada seisukoha punktis 6.2 väiteid, mis lähevad vastuollu RHAD-is selgelt otsesõnu välja öelduga. Hankija on hindamiskriteeriumi nr 5 nõuete koostamisel sätestanud otsesõnu, et projektiplaani hinnatakse süsteemis 5-2-0 punkti, millest tugevaim hinne on 5 ja nõrgim hinne on 0. Jutt käib tugevaimast hindest, mitte tugevaimast projektiplaanist. Seda ei saa lugeda vaidlustajate soovitu kohaselt selliselt, et ainult üks pakkumus saab olla tugevaim ning saada 5 punkti. Seda muuhulgas ka põhjusel, et hankija on projektiplaani hindamise tabeli all expressis verbis öelnud, et mitu lahendust võib saada sama palju punkte4 – ehk projektiplaani eest võivad saada ka mitu projektiplaani 5 punkti ehk tugevaima hinde. 2.2. Hankija seisukoht HID-i 26.09.2023 täiendavale seisukohale. 2.2.1. Hankija on Thalese pakkumuse õigesti vastavaks tunnistanud. Thalese pakkumus ei ole vastuolus ristsubsideerimise keeluga (pakkumus ei ole vastuolus RHS § 114 lg-ga 2 ega PEE p-ga 3.5.9.1) 2.2.1.1. Kohtupraktikas on ristsubsideerimise keelu ja keelatud ristsubsideerimise kontrollimise kontseptsioonid välja kujundatud põhjendamatult madala maksumuse kontekstis5 ning eristatakse hankelepingu sisest ristsubsideerimist 4 RHAD lisa 6 „Hindamiskriteeriumid“ p 5 – „Iga lahendus saab projektiplaani kirjelduse eest kas 5, 2 või 0 punkti. Mitu lahendust võib saada sama palju punkte.“ 5 Vt Riigikohtu 04.11.2020 otsus nr 3-20-924, p 22. 9  ja üldist ristsubsideerimist, mis sisaldab ka hankelepingu välistest vahenditest subsideerimist. Seejuures on Riigikohus selgitanud, et ettevõtjal pole üleüldist keeldu oma hindu riigihangetes lepingute üleselt ristsubsideerida, välja arvatud juhul, kui see on hankelepingu esemele kohalduvatest erinormidest tulenevalt keelatud6 (näiteks ühistranspordiseaduse § 23, elektrituruseaduse § 58 lg 1, aga ka jäätmeseaduse § 66 lg 5). Kui hankelepingu esemele ei kohaldu eriseadustest tulenevad erireeglid, siis puudub riigihangetes üldine ristsubsideerimise keeld, ning kohtupraktika kohaselt tuleb sel juhul lähtuda sellest, kas ja mis ulatuses on hankija konkreetse riigihanke dokumentides ristsubsideerimise keelu kehtestanud. Puudub vaidlus, et antud juhtumil on hankija PEE punktis 3.5.9.1 sätestanud kitsalt üksnes hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu – hankija eesmärgiks ei olnud takistada pakkujatel näiteks turule sisenemiseks vms rakendada agressiivsemat hinnapoliitikat ning subsideerida hankelepingu täitmist oma muudest välistest vahenditest, seetõttu ei soovinudki hankija kehtestada üldist ristsubsideerimise keeldu. Hankija tahe oli üksnes see, et pakkujad ei ristsubsideeriks hankelepingu siseselt ühe Dokumendi ja/või arendustöö hinna arvelt teist Dokumenti ja/või arendustööd, kuid sellega ei keelanud hankija pakkujatel kasumi teenimist, hindade ühtlustamist, hankelepingu täitmiseks vajalike investeeringute jaotamist erinevate hinnakomponentide vahele (hankelepingu täitmiseks tuleb täitjal teha märkimisväärseid investeeringuid, teha hankespetsiifilisi tehnoloogiliste lahenduste arendusi, viia läbi põhjalikud vastavushindamise protseduurid Dokumentidele QSCD sertifikaatide saamiseks ja palju muud) jms. 2.2.1.2. Seega ei vasta tõele HID-i seisukoha punktis 2.3.1 esitatud väide, et hankija on sõnaselgelt kehtestanud nõude, et igal Dokumendil peab olema õiglane hind, mis kajastab selle Dokumendi tootmise kulu. Hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu sätestamisel ei ole hankija seda öelnud ega nõudnud. Hankija on öelnud, et ühte komponenti ei tohi hankelepingu siseselt teise arvelt ristsubsideerida. 2.2.1.3. Hankija lähtus PEE-d koostades ja Thalese pakkumust kontrollides põhjendamatult madalat maksumust ja selle kontekstis kujundatud ristsubsideerimise kontseptsioone käsitlevast kohtupraktikast. Hankija soovis saada ülevaate pakutavate Dokumentide ja arendustööde hinnastamise struktuurist, andis PEE-s selged reeglid pakutavate hindade ristsubsideerimise kohta ja kehtestas PEE p-s 3.5.9.1 hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu. Thalese pakkumuse kontrollimise käigus ei ole leidnud tuvastamist hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu rikkumine, samuti ei ole tuvastatud välist ristsubsideerimist (ehkki see poleks riigihankes keelatud). 2.2.1.4. Ka HID ise on ristsubsideerimist käsitlenud põhjendamatult madala maksumuse kontekstis ja leidnud, et Thalese pakutud osade Dokumentide ja arendustööde hinnad on põhjendamatult madalad (vt nt 26.09.2023 seisukoha p 2.4.2) 2.2.1.5. Kogu HID-i ristsubsideerimise kontseptsioon on konstrueeritud seisukohale, et Thalese pakkumuse arendustööde maksumus on põhjendamatult madal ja elamisloakaardi maksumus põhjendamatult kõrge, sest kui puuduks mõni põhjendamatult madal komponent, poleks HID-il üldse põhjust rääkida ka väidetavast hankelepingusisesest ristsubsideerimisest. Samuti on HID viidanud ka 26.09.2023 seisukohas läbivalt just põhjendamatult madalat maksumust käsitlevale kohtupraktikale. Sellest tulenevalt on arusaamatu HID-i 26.09.2023 menetlusdokumendi punktis 2.3.1 väljendatud seisukoht, justkui ei saanud 6 Riigikohtu 04.11.2020 otsus nr 3-20-924, p 22. 10  hankija hankelepingu sisese ristsubsideerimise kontrollimisel lähtuda põhjendamatult madala maksumuse kontrollimise põhimõtetest. 26.09.2023 menetlusdokumendi punktis 2.3.1 öeldu on omakorda vastuolus sama seisukoha punktiga 2.4.1 ja teiste seisukoha punkti 2.4 alapunktidega, sest seal HID lausa nõuab, et hankija peab kohaldama põhjendamatult madala maksumusega seotud kohtupraktikat ja hindama konkurentsi kahjustamise küsimusi. 2.2.1.6. Veelgi enam, HID on seisukoha punktis 2.4.6 (viimane lause) selgesõnaliselt öelnud, et antud juhul on asjakohane lähtuda ristsubsideerimise keelu järgimise kontrollimisel põhjendamatult madala maksumusega seoses kujundatud kohtupraktikast. Seda on hankija ka teinud. 2.2.1.7. Nagu hankija on selgitanud, kontrollis hankija Thalese pakkumust ja jõudis õiguspäraselt järeldusele, et puudub alus arvata, et Thalese pakkumuses esineks keelatud hankelepingu sisest ristsubsideerimist (hankija 20.09.2023 vastus vaidlustusele, p 3.2 ja selle alapunktid). Hankija pidi kontrollima, kas pakutud hinnad on mõistlikult põhjendatud, seejuures ei pidanud hankija nõudma pakkujatelt detailsete kalkulatsioonide esitamist ega tegema pakutud hindadele finantsanalüüsi (erinevalt nt HID-i viidatud jäätmekäitluse või ühistranspordi valdkonna kohtupraktikast, kus sektori õigusaktide erinormidest tuleneb üldine ristsubsideerimise keeld, millest tuleneb vajadus ulatuslikuma kontrolli läbiviimiseks). 2.2.1.8. Hankijale jääb vaidlustajate ja HID-i seisukohtadest arusaamatuks, mis andmeid hankija siis täpsemalt täiendavalt koguma ja hindama oleks pidanud. Hankemenetluse läbiviimine ei saa muutuda ebamõistlikult koormavaks selliselt, et hankija peaks hinnastamist reguleerivate erinormidega mittekaetud valdkondades asuma tellima finantsanalüüse hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu järgimise kontrollimiseks ega saa usaldada pakkuja esitatud põhjalikke selgitusi, mida hankija on ka sisuliselt analüüsinud (nagu antud juhul nähtub ka hankija poolt esitatud korduvatest küsimustest Thalesele). Kui VAKO leiab, et hankija oleks pidanud Thalese pakkumuses ristsubsideerimise keelu järgimist kontrollima mingisuguste teistsuguste põhimõtete järgi või koguma ja hindama täiendavalt andmeid või tõendeid Thalese pakkumuse kontrollimiseks, palub hankija VAKO-lt juhiseid, mida hankija veel täiendavalt lisaks juba hinnatule koguma ja hindama oleks pidanud. 2.2.1.9. HID-i seisukoha punktis 2.4 nõuab HID, et hankija pidanuks kontrollima ristsubsideerimise keelu rikkumist võimaliku konkurentsi kahjustamise seisukohast. Hankija selgitab, et kontrollis Thalese poolt hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu järgimist ning ei tuvastanud keelu rikkumist. Selle käigus selgus hoopis, et kõik hinnakomponendid on majanduslikult põhjendatud (s.t. ei ole põhjendamatult madalad) ning ühegi komponendid subsideerimiseks välistest vahenditest ega mõne teise komponendi eest saadava tulu arvelt põhjust ei ole. Sellises olukorras ei saa rääkida mingist konkurentsi kahjustamisest, konkurentsi ebamõistlikult kahjustamise ohust vms 2.2.1.10. Isegi kui HID-i hinnangul on mõne Thalese pakutud komponendi hind liiga madal, ei ole tegemist konkurentsi kahjustava alapakkumisega, sest (ka HID-i enda seisukoha punktis 2.4.2 viidatud) Riigikohtu praktika kohaselt kahjustab alapakkumus konkurentsi ennekõike turgu valitseva seisundi kuritarvitamise korral7. Ettevõtjal, kellel ei ole turgu valitsevat seisundit, ei ole keelatud riigihankes isegi agressiivsema hinnapakkumise esitamine, sest see ei saa 7 Riigikohtu 04.11.2020 otsus nr 3-20-924, p 23. 11  põhjustada vastaval kaubaturul konkurentsimoonustust või selle ohtu – selleks puudub vajalik turujõud kaubaturul. 2.2.1.11. Thales ei ole turgu valitsevas seisundis olev ettevõtja. Teda ei saa turgu valitsevaks ettevõtjaks pidada ka tulenevalt HID-i 26.09.2023 seisukoha punktis 2.4.3 viidatud 2 õhutõrjeradari lepingu sõlmimise tõttu. Seisukoha punktis 2.4.3 viidatud artikli kohaselt sõlmis Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (RKIK) lepingu Thales gruppi kuuluva kaitsetööstuse valdkonnas tegutseva Prantsusmaa äriühinguga, kuid käesolevas hankes osaleb Soome äriühing Thales DIS Finland Oy. Asjaolu, et Thalese gruppi kuuluv kaitsevaldkonnas tegutsev äriühing on teises sektoris (kaitsetööstus) sõlminud teise hankijaga (RKIK) lepingu 2 radari müümiseks, ei ole kuidagi seotud käesoleva riigihanke lepingu esemega, sellega seotud kaubaturuga ega ka riigihankes pakkumuse esitanud Thalese gruppi kuuluva äriühinguga. Hankijale jääb arusaamatuks, millel baseerub HID-i seisukoha punktis 2.4.3 esitatud automaatne järeldus, et 2 radari müügilepingu sõlmimine annab võimaluse turumoonutusteks isikut tõendavate dokumentide valdkonnas. HID-i seisukohtadest jääb tervikuna selgusetuks, mis turumoonutused sellest tulla saaksid. 2.2.1.12. Hankija märgib, et HID-i seisukohad on seda kummalisemad, et erinevalt Thalesest on just HID ise ja ka Idemia hetkel Eesti turul olemasolevad pakkujad identiteedilahenduste valdkonnas – Idemia on praegune Eesti Vabariigi riiklike ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide tootja ning HID toodab käesoleval ajal Eesti Vabariigi poolt väljastatavaid reisidokumente (passid). 2.2.1.13. RHS § 3 p-s 3 sätestatud konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõte (vt HID-i 26.09.2023 seisukoha p 2.4 pealkiri ja p 2.4.7) on käesoleval juhul realiseeritud eelkõige läbi hankemenetluse korraldamise, mitmete pakkujate osalemise ja konkureerimise ning pakkumuste hindamise riigihanke kehtestatud pakkumuste hindamise kriteeriumite alusel8. Seetõttu ei nõustu hankija ka HID-i seisukoha punktides 2.4.5-2.4.7 esitatud väidetega, mis justkui paistavad nõudvat, et hankija pidanuks konkurentsimoonutuste vältimiseks tõstma pakkumuste hindamisel kõrvale riigihankes kehtestatud hindamiskriteeriumid, sest HID-i hinnangul ei ole nendega võimalik kindlaks teha majanduslikult soodsat pakkumust. Hankija rõhutab, vastupidiselt HID-i seisukoha punktis 2.4.7 öeldule, et hindamiskriteeriumite tulemusena leiti majanduslikult soodsaim pakkumus, mitte odavaim pakkumus – nii, nagu hankija hindamiskriteeriumite sätestamisel eesmärgiks seadiski. HID-i seisukoha punktis 2.4.7 öeldut arvestades on aga HID-i probleemiks asjaolu, et edukaks ei tunnistatud odavaimat Dokumentide hinda pakkunud pakkumust. Seejuures unustab HID sujuvalt seejuures ära, et HID on riigihankes pakkunud väga kõrged arendustööde hinnad, mille tulemusena ei pruugi hankelepingu täitmisel sugugi HID-i pakkumus kokkuvõttes odavaimaks osutuda. 2.2.1.14. Korrektne ei ole HID seisukoha p-s 2.3.1 toodud kategooriline väide, et Thalese pakkumus on tervikuna kallim kui HID-i oma. HID on võrrelnud üksnes Dokumentide maksumust, võtmata arvesse näiteks arendustööde maksumusi. HID-i arendustööde maksumused on märkimisväärselt kõrgemad kui teistel pakkujatel ning kokkuvõttes ei ole välistatud, et see võib muuta HID-i pakkumuse tervikuna kallimaks kui teistel pakkujatel. 2.2.1.15. HID ei ole riigihankes kehtestatud hindamiskriteeriume vaidlustanud ning need kehtivad. Arusaamatuks jääb HID-i seisukoha punktis 2.4.6 esitatud pikk jutt hindamiskriteeriumite vaidlustamisest edukaks tunnistamise otsuse 8 “/.../ riigihanke menetlus tuleb korraldada nii, et hankijal on võimalik ettevõtjate pakkumusi võrrelda ning objektiivsete kriteeriumite alusel hankijale soodsaim pakkumus välja valida.” - “Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne”, § 3 komm. nr 55 lk 63. 12  vaidlustamisega, kui hindamiskriteeriumid olid ebaselged. HID ei ole ühelgi viisil avanud, milles see hindamiskriteeriumite väidetav ebaselgus või õigusvastasus seisnes. 2.2.1.16. Seisukoha punktis 2.3.4 on HID asunud väitma, et Thalese pakutud hindu ei tule võrrelda teiste pakkujatega, vaid pakkuja teiste hindadega, kuid 26.09.2023 seisukoha punktis 2.4.7 leiab HID, et keelatud ristsubsideerimine tuleb tuletada võrdluses teiste pakkujatega. HID-i seisukohad on seega vastuolulised ja arusaamatud. 2.2.1.17. Asjaolu, et HID-i arvates on Thalese pakkumuse siseselt hindades ebakõlad, ei tähenda see keelatud ristsubsideerimist. Samuti ei saa ristsubsideerimist tuvastada suvaliste matemaatiliste võrdlustehete abil. 2.2.1.18. HID-i 26.09.2023 seisukoha punktis 2.4.1 osundatud Tallinna Ringkonnakohtu seisukoht 27.08.2018 otsuses nr 3-18-1116 konkurentsi ebamõistliku kahjustamise kohta ei käsitle hankija hinnangul mitte pakkumuste vastavuse kontrollimise olukorda, vaid hankija otsust, kas konkreetses hankes ristsubsideerimine lubada või mitte, ning hankija oli teinud otsuse, et ta ristsubsideerimise kasutamist üldse ei keelanud. Käesolevas hankes otsustas hankija kehtestada PEE-s hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu 2.2.1.19. Olukorras, kus HID on leidnud, et Thalese pakkumus on kallim kui HID-il, ei ole asjakohane HID-i 26.09.2023 seisukoha punktis 2.4.2 toodud arutluskäik alapakkumusega seotud riskidest. 2.2.1.20. HID on kunstlikult konstrueerinud eelduse, et hankija on hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelamisega soovinud välistada konkurentsimoonutusi (vt HID-i seisukoha punktid 2.4.1 – 2.4.4 ja 2.4.7), ning oma eelduse pinnalt asunud väitma, et hankija ei ole konkurentsimoonutuste toimumist kontrollinud. Hankija kontrollis Thalese pakkumuses märgitud hindu ja ei tuvastanud keelatud ristsubsideerimist. Asjaolu, et HID ise sidus kunagi hankijale esitatava küsimuse konkurentsimoonutuste ja turuvallutusliku hinnapoliitikaga (predatory pricing) või et kohtulahendites on ristsubsideerimise kontekstis mainitud mõju konkurentsile, ei tähenda, et hankijal oleks ristsubsideerimise keeldu kehtestades selline eesmärk olnud või et hankija oleks pidanud hakkama läbi viima eraldiseisvaid konkurentsi-, turu- ja finantsanalüüse. Seisukoha punktis 2.4.4 viidatud halduskohtu tsitaat otsuse nr 3-21-439 punktist 30, milles kohus seob ristsubsideerimise konkurentsimoonutustega, pärineb tegelikult Tallinna Ringkonnakohtu 15.03.2021 otsusest nr 3-20-2362, kus ringkonnakohus sisustas ristsubsideerimist konkreetsemalt riigiabi kontekstis selliselt, et riigiabi kontekstis on ristsubsideerimise mõtteks välistada avalikult sektorilt saadud rahaga turul konkurentsimoonutusi. 2.2.1.21. HID-i 26.09.2023 seisukoha punktist 2.4.5 saab hankija aru selliselt, et HID soovib vaidlustada sisuliselt hanke alusdokumente, väites et hindamiskriteeriumite tulemusena ei selgu majanduslikult soodsaim pakkumus. Hanke alusdokumente ei ole tähtaegselt vaidlustatud, need on jõustunud ja siduvad ning hankija on nendest pakkumuste hindamisel lähtunud. Asjassepuutumatu on ka seisukoha punktis 2.4.6 esitatud väide, et hindamiskriteeriumit on seoses ebaselguse või arusaamatusega võimalik vaidlustada kuni edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamistähtaja möödumiseni. HID ei ole täpsustanud, milline hindamiskriteerium on tema hinnangul arusaamatu, milles arusaamatus seisneb või kas ta üldse vaidlustab mõne hindamiskriteeriumi. Kui HID leiab, et on vaidlustanud mingi hindamiskriteeriumi (mida HID ei täpsusta) oma 26.09.2023 seisukohas, on see vaidlustatud hilinenult. Ka HID-i seisukoha samas punktis 2.4.6 viidatud lahendis nr 3-15-1824 leidis Tallinna Ringkonnakohus, et hindamiskriteeriumid 13  on hankijale siduvad ning kui neid ei vaidlustata, ei saa hilisemas menetluses enam tugineda väitele, et hindamiskriteeriumid ei taganud nõuetekohast tulemust (vt otsuse p 8). 2.2.1.22. Seisukoha punktis 2.4.6 viidatud lahendis nr 3-15-1824 selgitas ringkonnakohus veel, et kui hankes ei ole keelatud 0-hinda pakkuda, ei ole asjakohane kaebaja käsitlus sellest, et hindamiskriteeriumid annavad ebamõistliku tulemuse, sest nende põhjal osutus valituks kallima maksumusega pakkumus. Käesoleva vaidluse kontekstis tuleneb Tallinna Ringkonnakohtu lahendist nr 3-15-1824 kokkuvõttes, et kui hindamiskriteeriume ei ole vaidlustatud, kuid mitteedukas pakkuja leiab hiljem, et konkurendi pakutud madalama hinna ja hindamiskriteeriumite koosmõjul osutub valituks kallima koguhinnaga pakkumus, ei saa see pakkuja tugineda väitele, et hindamiskriteeriumid ei taganud tema hinnangul nõuetekohast tulemust või et hankija poleks tohtinud hindamiskriteeriume rakendada (vt HID- i seisukoha punktid 2.4.6 ja 2.4.7). 2.2.1.23. Hindamiskriteeriumitega manipuleerimine ja hankelepingu sisene ristsubsideerimine on erinevad kategooriad, kusjuures hankijale on eluliselt usutav, et teatud piirides pakkujad üldiselt manipuleerivadki hindamiskriteeriumitega ning see ei ole ka keelatud. Kriteeriumitega saab manipuleerida kuni hankes kehtestatud ristsubsideerimise keeluni, mis omakorda tähendab, et kui ei ole tegemist keelatud ristsubsideerimisega, ei saa pakkujatele tegelikult ette heita ka hindamiskriteeriumitega manipuleerimist. Hankija saab aru, et HID-i häirib asjaolu, et Dokumentide miinimumkoguste põhjal arvutades saab Thales elamisloakaartide eest ca 5 miljonit eurot rohkem kui HID, kuid HID-i arendustööde hindade põhjal võib eeldada, et HID teeniks omakorda arendustööde pealt rohkem kui Thales. 2.2.2. HID on 26.09.2023 seisukoha punktis 2.5 mõistnud vääralt hankija seisukohti ja hankija ei ole oma 20.09.2023 seisukohas kuidagi möönnud, nagu subsideeriks Thales kulusid hankelepinguväliste kuludega. Hankija ja Thalese seisukohtades vastuolusid ei esine. Hankija soovis igakülgselt avada hankelepingu sisese ja välise ristsubsideerimise teemat ja tuua vastavaid näiteid sellest, mis oli või ei olnud keelatud. Selleks selgitas hankija, et isegi juhul, kui Thales subsideerinuks hindu hankeväliste tuludega (mida hankija ei ole kordagi väitnud, et Thales teeks), ei oleks see olnud riigihankes keelatud ning hankijal puudub kahtlus selliste hankelepingu väliste vahendite olemasolus või teenuse katkemise osas. Hankija ei ole riigihankes teostatud kontrolli tulemusena tuvastanud Thalese pakkumuses hankelepingu välistest vahenditest subsideerimist ega ka hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu rikkumist. Ka Thales on selgitanud, et pakkumuses ei toimu mingit ristsubsideerimist. 2.2.3. HID-i etteheide seoses PEE p-s 3.5.10 nõutud omahindadega ei ole vaidlustuse esemeks ja see tuleb jätta tähelepanuta. HID on oma 26.09.2023 täiendava seisukoha punktis 2.2 esile toonud väidetava uue Thalese pakkumuse mittevastavuse aluse ja RHAD-i tingimuse võrreldes vaidlustajate 12.09.2023 esitatud vaidlustusega. HID-il kolmanda isikuna ei ole õigust laiendada vaidlustuse alust. 2.3. Hankija seisukoht vaidlustajate menetluskulude taotlusele ja menetluskulude nimekirjale 2.3.1. Vastavalt RHS §-le 198 mõistab VAKO lepingulise esindaja kulud välja põhjendatud ja vajalikus ulatuses. Vaidlustajad on oma 26.09.2023 taotluses taotlenud menetluskulude väljamõistmist summas 13 309,50 eurot, mis hankija hinnangul ei ole põhjendatud ega vajalik ulatus. Hankija hinnangul on vaidlustajate õigusabikulud selgelt ülepaisutatud ning vaidlustuse rahuldamise korral oleks kolme vandeadvokaadi õigusabikulude väljamõistmine hankijalt ilmselgelt põhjendamatu ja ebavajalik. Käesolevas vaidlustuses 14  kordavad vaidlustajad osaliselt ka oma 01.09.2023 vaidlustuses esitatud seisukohti, kuid on esitanud menetluskulude taotluse samas suurusjärgus, mis 01.09.2023 vaidlustuse puhul. Hankija hinnangul võib kolme vandeadvokaadi kasutamine olla viinud ka selleni, et vaidlustus ja vaidlustaja 26.09.2023 seisukoht on vastuolulised, ning tugevama kvaliteedikontrolli asemel on tekkinud hoopis puudujäägid. 2.3.2. Arvestades, et vaidlustajaid on menetluses esindanud kokku 3 vandeadvokaati, ei ole vaidlustajate 26.09.2023 taotlusest võimalik eristada, kes on konkreetselt on õigusteenust osutanud. Taotluses esitatud spetsifikatsioonist nähtub, et tegevustes esineb kordusi (vt nt tegevused 08.09.2023 ja 11.09.2023; menetlusdokumentide koostamine 26.09.2023 jne), mis tulenevad tõenäoliselt sellest, et tegevuste sissekandeid on teinud erinevad isikud. Põhjendatud ei ole ühtede ja samade tegevuste eest vaidlustajate erinevate esindajate kulude sissenõudmine hankijalt. Kuna konkreetseid õigusteenuse osutajaid ei ole spetsifikatsioonis eristatud, ei ole ka võimalik analüüsida ega asuda seisukohale, et Aktsiaseltsi Hansab kahe esindaja puhul on mõlema vandeadvokaadi kulu hankijalt väljamõistmine põhjendatud ja vajalik. 2.3.3. Menetluskulude nimekiri sisaldab tegevusi, mille puhul ei nähtu, et need oleksid seotud käesoleva vaidlustusega, või mille väljamõistmine hankijalt oleks põhjendatud: 2.3.3.1. 04.09.2023 (PPA-le nõudekirja esitamine, telefoninõupidamised kliendiga, Teams) – puudub seos vaidlustusmenetlusega; 2.3.3.2. 05.09.2023 (telefoninõupidamised kliendiga, e-kirja koostamine suhtlus Hansab advokaatidega) - ei nähtu seos 12.09.2023 esitatud vaidlustusega; 2.3.3.3. 06.09.2023 (telefoninõupidamised kliendiga) - ei nähtu seos 12.09.2023 esitatud vaidlustusega; 2.3.3.4. 07.09.2023 (suhtlus kliendiga, õigusliku positsiooni täiendamine, Teams) - ei nähtu seost vaidlustusmenetlusega; 2.3.3.5. 07.09.2023 (kokkuvõtlikult: tegevused seoses edukaks tunnistamise protokolli väljastamise nõudmisega) – hankijaga kirjavahetuse pidamise kulu väljamõistmine hankijalt ei ole põhjendatud, sest see ei seondu vaidlustusmenetlusega; 2.3.3.6. 12.09.2023 (kokkuvõtlikult: tegevused seoses 11.09.2023 esitatud vaidlustuse täienduse puuduste kõrvaldamisega) – kulud tulenevad vaidlustajate esindajate endi menetluslikest eksimustest ja valikutest. Selle väljamõistmine hankijalt ei ole põhjendatud; 2.3.3.7. 15.09.2023 ja 19.09.2023 (e-kirjade koostamine) - ei nähtu seost vaidlustusmenetlusega; 2.3.3.8. 22.09.2023 – (kokkuvõtlikult: tegevused seoses kohtumisega PPA-s) – vaidlustajad algatasid kohtumise seoses vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamisega, millele on vaidlustus esitatud 01.09.2023, mistõttu nende kulude esitamine käesolevas vaidlustusmenetluses ei ole põhjendatud; 2.3.3.9. 25.09.2023 (kokkuvõtlikult: 01.09.2023 vaidlustuse ärisaladuseta versiooni ülevaatus) – 01.09.2023 vaidlustuse ärisaladuseta versiooni ei ole vaidlustajad esitanud, mistõttu on tegemist valeandmete esitamisega menetluskulude nimekirjas. 2.3.4. Vaidlustajate 26.09.2023 taotluse spetsifikatsioonis on kõikide tegevuste tunnitasumääraks märgitud 190 eurot. Arvestades et erinevad vaidlustajad on kasutanud erinevate advokaadibüroode advokaatide õigusabiteenuseid, võib erinevatel vaidlustajatel olla oma esindajatega kokku lepitud ka 190 eurost erinev tunnitasumäär. Spetsifikatsioon on esitatud advokaadibüroo Pohla & Hallmägi blanketil, kuid spetsifikatsioonist nähtub tegevusi, mis ilmselgelt ei ole advokaadibüroo Pohla & Hallmägi vandeadvokaat Martin Männiku tegevused (vt nt 08.09.2023 sissekanne „telefoniarupidamised v-adv Männiku ja v-adv Toomelaga“). Lisaks ei ole 15  spetsifikatsioonis ega taotluses märgitud, kas 190 euro suurune tunnitasumäär on arvestatud koos käibemaksuga või ilma käibemaksuta 9. /digitaalallkiri/ Merit Lind vandeadvokaat Politsei- ja Piirivalveameti lepinguline esindaja 9 Vt Riigikohtu 11.05.2022 otsus kohtuasjas nr 3-20-663, p 23. 16