Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon 05.10.2023 Tartu mnt 85 10115 TALLINN Edastatud elektroonselt e-posti aadressile [email protected] VASTUS HANKIJA JA KOLMANDA ISIKU SEISUKOHTADELE Riigihange: Riigihange „Tallinna lennujaama lennundusjulgestuse teenuse hange“ Riigihanke viitenumber: 261707 Hankija: Aktsiaselts Tallinna Lennujaam Registrikood: 10349560 Aadress: Tartu mnt 101, 10112 Tallinn e-post: [email protected] Vaidlustaja: AS G4S Eesti Registrikood: 10022095 Aadress: Vesipapi 2, 12916 Tallinn Vaidlustaja esindajad: Vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart Advokaat Crislyn Piirits Advokaadibüroo COBALT Pärnu mnt 15, 10141 Tallinn Tel: 665 1888 Menetlusdokumendid: [email protected]; [email protected] Kolmas isik: Forus Security AS Registrikood: 10622346 Aadress: Kadaka tee 63, 12915 Tallinn e-post: [email protected] Kolmanda isiku esindajad: Vandeadvokaat Arne Ots Ellx Raidla advokaadibüroo e-post: [email protected] 1 SENINE MENETLUSE KÄIK 1.1 09.03.2023 alustas Aktsiaselts Tallinna Lennujaam (edaspidi „hankija“ ja „Tallinna Lennujaam“) sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena riigihanget „Tallinna lennujaama lennundusjulgestuse teenuse hange“ (viite nr 261707) (edaspidi „hange“). 1.2 25.09.2023 esitas AS G4S Eesti (edaspidi „G4S“) vaidlustuse hankija de facto otsusele, millega hankija otsustas kõnealuse riigihanke osas 2 (Lennujaama käitamise lennundusjulgestuse teenus): Eesti Läti Leedu +372 665 1888 +371 6720 1800 +370 5250 0800 [email protected] [email protected] [email protected] 1.2.1 peale RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p-s 6.3 sätestatud tähtaja (14.09.2023) möödumist jätkata lepingu sõlmimist Forus Security AS-iga (edaspidi „Forus“), sealhulgas: a) mitte käsitleda Forust kui hanke võitjat lepingu sõlmimise eelseid tingimusi täitmata jätnud isikuna ning Foruse tegevust pakkujapoolse lepingu mitteallkirjastamisena (vastavalt RHAD p-le 5.3 ja RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p-ile 6.4) ja b) mitte hinnata kõiki ülejäänud pakkumusi uuesti, mille tulemusena tulnuks tunnistada edukaks pakkumus, mis on vastavaks tunnistatud pakkumustest majanduslikult soodsaim (vastavalt RHAD p-le 5.3 ja RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p-ile 6.4) ning 1.2.2 muuta (so pikendada) Foruse jaoks RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p-s 6.3 sätestatud 14.09.2023. a tähtaega hanke võitja poolt lepingu sõlmimise eelsete kohustuste täitmiseks (kui tähtaega on muudetud (pikendatud)). 1.3 29.09.2023 esitasid hankija ja Forus oma seisukohad G4S-i vaidlustusele. 1.4 Käesolevaga esitab G4S oma seisukohad hankija ja Foruse seisukohtadele. G4S ei nõustu hankija ja Foruse seisukohtadega ning vaidleb neile täies ulatuses vastu. Vaidlustus kuulub rahuldamisele ka hankija ja Foruse seisukohtade valguses. 2 ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 2.1 Hankija ja Foruse seisukohtadest nähtuvad olulised asjaolud. G4S rõhutab, et hankija ja Foruse vastustest nähtuvalt on selge, et: 2.1.1 hankija on Forust RHAD tehniliste tingimuste p-s 6.3 sätestatud lepingu sõlmimise eelduseks olevate tingimuste täitmisel abistanud, koolitades Foruse töötajaid – hankija ega ka Forus ei ole seda asjaolu eitanud;1 2.1.2 Forus ei suutnud hiljemalt 14.09.2023. a RHAD tehniliste tingimuste p-s 6.3 sätestatud tähtajaks lepingu sõlmimise eelduseks olevaid tingimusi täita2 ning seda isegi vaatamata asjaolule, et hankija on Forust vastavate tingimuste täitmisel abistanud. 2.1.3 Hankija on de facto Foruse jaoks lepingu sõlmimise eelduseks olevate tingimuste täitmise tähtaega pikendanud, seejuures jätnud endale võimaluse tähtaja korduvaks pikendamiseks. 3 Pikendamine on toimunud lähtuvalt Foruse suutmatusest lepingu sõlmimise eelduseks olevaid tingimusi täita, mitte tulenevalt hankija vajadustest. 2.2 Hankija de facto otsus on õigusvastane nii osas, milles hankija otsustas jätkata Forusega peale 14.09.2023. a tähtaja saabumist lepingu sõlmimist, kui ka osas, milles hankija otsustas pikendada Foruse jaoks lepingu sõlmimise eelduseks olevate tingimuste täitmise tähtaega. G4S osutab, et on vaidlustuses põhjalikult selgitanud, miks on hankija poolt Foruse abistamine hanketingimuste täitmisel võrdse kohtlemise põhimõttega vastuolus ning seega on hankija otsus peale 14.09.2023. a tähtaja saabumist Forusega lepingu sõlmimist jätkata õigusvastane ning rikub G4S-i õigusi. Hankija poolt Forusega lepingu sõlmimise jätkamise otsus on õigusvastane sõltumata asjaolust, kas hankija pikendas täiendavalt Foruse jaoks hanketingimuste täitmise tähtaega ning kas vastav otsus on õigusvastane. Seega ei sõltu hankija kummagi de facto otsuse õigusvastasus teisest. G4S jääb vaidlustuses esitatud seisukohtade juurde ning leiab jätkuvalt, et juba ainuüksi otsus jätkata hankelepingu sõlmimist Forusega on õigusvastane tulenevalt võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisest, kuna hankija viib läbi Foruse töötajate 1 Forus on oma vastuse p-s 11 hankija poolset koolitamist kinnitanud. 2 Vt Foruse vastuse p 6, milles Forus on kinnitanud: Forus ei esitanud tehnilise kirjelduse punktis 6.3 märgitud kõiki andmeid ja dokumente hiljemalt 14.09.2023 3 Vt hankija vastuse lisa 1 2|6  koolitusi ja abistab seega Forust lubamatult.Kuivõrd hankija ja Forus on oma vastustes keskendunud Foruse jaoks tähtaja pikendamise küsimusele, selgitab G4S käesolevaga täiendavalt, miks ka hankija de facto otsus Foruse jaoks kõnealuse tähtaja pikendamiseks on õigusvastane. 2.3 Hankija on õigusvastaselt pikendanud andmete ja dokumentide esitamise tähtaega ning oleks seega pidanud lugema Foruse lepingu sõlmimise eeldused täitmata jätnuks. Eeltoodust tulenevalt on selge, et Forus ei täitnud 14.09.2023 andmete ja dokumentide esitamise kohustust 14.09.2023, nagu sätestas tehnilise kirjelduse p 6.3, kuid hankija ja Forus leppisid kokku andmete ja dokumentide esitamise tähtaja pikendamises. Seega tuleb käimasolevas menetluses lahendada küsimus, kas andmete ja dokumentide esitamise tähtaja pikendamine oli antud juhul õiguspärane. Kui see ei olnud õiguspärane, siis ei ole Forus esitanud tehnilise kirjelduse p-s 6.3 toodud tähtajaks andmeid ja dokumente, mistõttu oleks hankija pidanud käsitlema Forust lepingu sõlmimise eelseid tingimusi täitmata jätnud isikuna ja hankelepingu allkirjastamata jätmisena vastavalt tehnilise kirjelduse p-le 6.4. See toob kaasa vastavalt tehnilise kirjelduse punktile 6.4 kohustuse hinnata kõiki ülejäänud pakkumusi uuesti, mille tulemusena tulnuks tunnistada edukaks pakkumus, mis on vastavaks tunnistatud pakkumustest majanduslikult soodsaim. Kuna G4S-i pakkumus on majanduslikult soodsaim (kui jätta arvestamata Foruse pakkumus), siis tuleb uue hindamise tulemusena tunnistada edukaks G4S-i pakkumus. Seega kui VAKO leiab, et pikendamine ei olnud õiguspärane, tuleb vaidlustus rahuldada. 2.4 Erinevalt hankija ja Foruse seisukohtadest ei vaidlusta G4S tehnilises kirjelduses toodud tingimust (vt p 6.3), vaid leiab, et hankija ja Forus tõlgendavad (sisustavad) tingimust ebaõigesti. Tingimus ei võimalda eesmärgipärase ja riigihangete üldpõhimõtetega kooskõlalise tõlgenduse korral pakkuja vajadustest lähtuvalt vastavat tähtaega pikendada. Nii Forus kui ka hankija on leidnud, et G4S ei saa seada kahtluse alla tehnilise kirjelduse punkti 6.3 ja seega seda vaidlustada (vt Foruse vastuse p 8 ja hankija vastuse p 14). G4S ei olegi seda teinud. G4S-i hinnangul on hankija de facto otsus, mis põhineb tehnilise kirjelduse punkti 6.3 rakendamisel õigusvastane, kuna hankija tõlgendus tehnilise kirjelduse punktist 6.3 (millel põhineb vastav otsus) ei ole kooskõlas seadusega ega ka RHAD-iga. Seega ei vaidlusta G4S vastavat RHAD-i tingimust, vaid vaidlustab hankija de facto otsuse, mille õiguspärasuse üle otsustamisel tuleb mh lahendada küsimus sellest, kuidas tuleb tõlgendada ja selle tulemusena rakendada tehnilise kirjelduse punkti 6.3. 2.5 Samuti tuleb kaalutlusõigust teostada kooskõlas seaduse ja RHAD-is sätestatuga. Praegusel juhul ei ole kaalutlusõigust teostatud kooskõlas võrdse kohtlemise põhimõttega, ja RHAD-is sätestatuga. Alljärgnevalt on toodud täpsemad põhjendused, millest nähtub, et hankija de facto otsus on õigusvastane isegi Foruse ja hankija seisukohtade valguses. 2.5.1 Hankija on pikendanud andmete ja dokumentide esitamise tähtaega ainuüksi lähtuvalt Foruse vajadustest (so suutmatusest lepingu sõlmimise eeldusi täita) ning on valmis seda isegi korduvalt tegema selleks, et Forusega hankeleping sõlmida. Selline hankija otsus ilmselgelt halvendab või isegi välistab teiste pakkujate võimaluse hankeleping sõlmida ning rikub seega võrdse kohtlemise põhimõtet. Täpsemad selgitused on toodud alljärgnevalt. 2.5.1.1 Esiteks palus Forus andmete ja dokumentide esitamise tähtaega pikendada tulenevalt sellest, et Forus ei ole suuteline tagama tähtajaks 14.09.2023 Foruse töötajate vajalikku koolitust (vt hankija vastuse lisa 1), mitte tulenevalt mistahes hankija poolsetest põhjendustest. Kuna hankija tähtaja pikendas (vt hankija vastuse lisa 2), siis vastavad tõele G4S-i vaidlustuses toodud kahtlused, et tähtaja pikendamine toimus lähtuvalt Foruse vajadustest, mitte hankija vajadustest. Selline olukord pole kuidagi kooskõlas võrdse kohtlemise põhimõttega (vt täpsemalt vaidlustuse p 2.2.4.ii). Asjaolu, et nii koolituste läbiviimine kui ka Transpordiameti kinnituste saamine võtab aega, oli teada juba pakkumuste esitamisel ning pakkujad pidid sellega arvestama. 3|6 2.5.1.2 Teiseks on hankija leidnud, et tal on võimalik põhjendatud kaalutlustel isegi teistkordselt pikendada andmete ja dokumentide esitamise tähtaega (vt hankija vastuse lisa 2). Sisuliselt on seega hankija leidnud, et ta on valmis andma Forusele korduvalt võimalusi andmeid ja dokumente esitada, kui Forus ei peaks sellega toime tulema seni määratud tähtaegadel, ning seda olukorras, kus teised pakkujad pidid arvestama tähtajaga 14.09.2023. Teised pakkujad ei saanud arvestada sellega, et tähtaega pikendatakse tulenevalt nende suutmatusest andmeid ja dokumente esitada, kuna tehnilise kirjelduse punkt 6.4 sätestas selgelt andmete ja dokumentide esitamata jätmise tagajärje – pakkuja loetakse hankelepingu mitteallkirjastanuks ja viiakse läbi uus hindamine. 2.5.1.3 Kolmandaks on sisuliselt hankija kinnitanud oma valmisolekut anda mistahes pikkusega tähtaeg Forusele, kui ainult Forus ostab hankijalt töötajate koolitusteenust sisse ja täidab lõpuks oma andmete ja dokumentide esitamise kohustuse, mis võimaldab hankijal Forusega hankelepingu sõlmida. Vastava tingimuse õiguspärase tõlgendamise ja kohaldamise korral on eeldatav, et hankeleping sõlmitakse pakkujaga, kestunnistatakse edukaks õiguspäraselt ja on võimeline täitma muid tingimusi, sh võimeline täitma 14.09.2023 andmete ja dokumentide esitamise kohustust. NaguForus on ise kinnitanud, siis ei olnud ta võimeline 14.09.2023 täitma andmete ja dokumentide esitamise kohustust (vt Foruse vastuse p 6). Sellegipoolest on hankija selgelt huvitatud just Forusega hankelepingu sõlmimisest, olles valmis isegi korduvalt andma Forusele täiendavaid tähtaegu andmete ja dokumentide esitamiseks. Selline hankija tegevus ei ole kooskõlas võrdse kohtlemise põhimõttega, kuna tegelikult peaks Foruse poolne andmete ja dokumentide tähtaegselt esitamata jätmine tooma kaasa uue hindamise läbiviimise ja uue pakkumuse edukaks tunnistamise vastavalt tehnilise kirjelduse punktile 6.4. Eeltooduga irdub hankija tõlgendus täielikult tehnilise kirjelduse punktist 6.4 ning muudab vastava punkti sisuliselt sisutühjaks, kuna hankija tõlgendusest lähtudes ei tekigi täiendava hindamise ja uue pakkuja edukaks tunnistamise aluseid. 2.5.2 Kuivõrd Forus on ise kinnitanud, et hankija koolitab Foruse töötajaid tasu eest (vt Foruse vastuse p 11), siis on tõenäoline, et hankija on seda enam huvitatud andmete ja dokumentide esitamiseks määratud tähtaja pikendamisest ja maksimaalselt pika aja jooksul koolituste läbiviimisest, kuna sellega võib kaasneda hankija võimalus teenida täiendavat tulu. Sellega välistab või vähemalt halvendab hankija aga oluliselt teiste pakkujate võimalust hankeleping sõlmida, mistõttu on hankija selline tegevus vastuolus võrdse kohtlemise põhimõttega ja seega õigusvastane. Forus on kinnitanud, et hankija koolitab Foruse töötajaid tasu eest (vt Foruse vastuse p 11). Seegi kinnitab hankija huvi Foruse eelistamisel. Nagu eelnevalt selgitatud, siis leidis hankija, et tal on võimalik ka korduvalt pikendada tähtaega andmete ja dokumentide esitamiseks (vt p 2.5.1.2 ja 2.5.1.3). Selliseks põhjendatud kaalutluseks on hankija juba korra pidanud asjaolu, et Foruse töötajad läbivad alles hankija poolt läbiviidavat koolitust (vt hankija vastuse lisad 1 ja 2) ning võib eeldada, et ka teistkordset pikendamist peab hankija võimalikuks samal põhjusel. Kuna hankija osutab tasu eest koolitust Forusele, siis kinnitab see veelgi enam hankija huvi viia läbi koolitusi võimalikult pika aja vältel, kuivõrd koolituse täiendava kestvusega võib kaasneda hankija võimalus saada täiendavat tasu. See toob kaasa hankija poolt Foruse kui ühe pakkuja eelistamise teistele selleks, et hankijal oleks endal võimalik saada täiendavat tasu. Kusjuures kuna G4S-i töötajad koolitamist ei vaja, siis on seda enam arusaadav, miks hankija on asunud Forust eelistama teistele pakkujatele ning püüab iga hinna eest mitte käsitleda Forust hankelepingu allkirjastamisest keeldunud pakkujana vastavalt tehnilise kirjelduse punktile 6.4 – seetõttu, et pakkumuste uuesti hindamisel tuleks edukaks tunnistada G4S-i pakkumus ja G4S-i puhul ei kaasne hankijal võimalus teenida täiendavat tulu seoses koolituste läbiviimisega. Eeltoodu ilmestab taaskord, mis põhjusel ei tohtinud hankija läbi viia töötajate koolitamist enne hankelepingu sõlmimist, et oleks tagatud võrdse kohtlemise põhimõtte järgimine. 2.5.3 Ebaõige on ka Foruse tõlgendus selle kohta, et Foruse töötajate koolitamine hankija poolt enne hankelepingu sõlmimist on lubatud RHAD-i tingimuste kohaselt. Kuigi Forus tugineb oma seisukohtades tehnilise kirjelduse punktile 1.1.15.3 ning leiab sellele tuginedes, et selle järgi on koolitamine lubatud, on Foruse viidatud säte lepingu sõlmimise 4|6  eelduseks olevate tingimuste täitmise seisukohast asjakohatu, Lisaks on Foruse tõlgendus vastuolus RHAD-i teiste tingimustega ning muudab sisutühjaks RHAD-i teised sätted. - G4S osutab, et lepingu sõlmimise eelduseks olevad tingimused (sh koolituste osas) on sõnaselgelt sätestatud tehniliste tingimuste p-s 6, täpsemalt p-des 6.2 ja 6.3. Tehniliste tingimuste p 1.1.15.3 ei reguleeri lepingu sõlmimisele eelnevate tingimuste täitmist, vaid hankelepingust täitjale tulenevaid kohustusi (vt ka hankelepingu projekt, osa 2, p 1.1 - täitja kohustused). Seega ei ole Foruse viidatud p 1.1.15.3 hankelepingu sõlmimise eelsete kohustuste täitmise seisukohast asjakohane; - Tehnilise kirjelduse punkti 6.2 kohaselt tuli hankijale esitada andmed julgestusinstruktorite kohta, kes hakkavad töötajatele koolitusi läbi viima, ning ka lennundusjulgestuskoolituse kavad, mille alusel koolitust läbi viiakse. Kui tõlgendada tehnilise kirjelduse punkti 1.1.15.3 selliselt, et see reguleerib enne hankelepingu sõlmimist koolituste läbiviimist, siis muudab see sisutühjaks ja täiesti tarbetuks punktis 6.2 sätestatud kohustuse, kuna kui enne hankelepingu sõlmimist viib koolituse läbi hankija enda koolituskavade alusel, siis puuduks igasugune vajadus julgestusinstruktorite ja koolituste kavade kooskõlastamiseks hankijaga. Samas aga ei sätesta punkt 6.2 võimalust jätta need kooskõlastused teostamata, kui koolitused viib läbi hankija. - Seega tuleneb lepingu sõlmimise eeldustingimustest pakkuja kohustus tagada iseseisvalt, st ilma hankija abita, töötajate koolitamine ja koolitamise tulemusena andmete esitamine hankijale. Sellise tõlgenduse õigusust kinnitavad ka hankija varasemad selgitused (vt 25.09.2023 vaidlustuse p 2.2.2), kuid hankija on püüdnud vastavatest seisukohtadest käesolevas menetluses meelevaldselt irduda (vt hankija vastuse p 19). Eeltoodu valguses ei ole Foruse poolt pakutud tõlgendus asjakohane ega kooskõlas RHAD- i tingimustega. Kuna hankelepingu kehtivuse ajal võivad lepingu täitjaga sõlmida töölepingu ka uued, varasemalt koolitamata töötajad, siis tuleb tehnilise kirjelduse punkti 1.1.15.3 kohaselt nii esma- kui ka täiendkoolitusi läbi viia ka hankelepingu kestel, mida võib teha hankija koolituste alusel. Hankelepingu sõlmimise eelselt aga hankija poolt koolituse läbiviimine lubatav ei ole, kuna see rikuks võrdse kohtlemise põhimõtet ja oleks vastuolus tehnilise kirjelduse punktidega 6.2 ja 6.3 (vt täpsemini vaidlustuse p 2.2.2). 2.5.4 Kuigi Forus on möönnud, et tehnilise kirjelduse punkti 6.3 tuleb sisustada kooskõlas teiste punktidega, st süstemaatiliselt, siis on Forus meelevaldselt valinud punktid, millest lähtuvalt tuleb vastavat tingimust sisustada (vt Foruse vastuse p 9.a). RHAD-i süstemaatilise tõlgendamise korral tuleb järeldada, et pikendamise lubatavuse korral (mis ei saa olla tingitud pakkuja suutmatusest tingimusi täita) saab andmete ja dokumentide esitamise tähtaega pikendada maksimaalselt kuni 30.09.2023, kuna RHAD p 4.7.1.3 kohaselt võib hankija lükata tagasi kõik pakkumused, kui hankelepingut pole sõlmitud hiljemalt 30.09.2023. Forus vaidleb sellele vastu leides, et sõltumata sellest, kas hankija pikendab andmete ja dokumentide esitamise tähtaega kuni 30.09.2023 või pikemaks ajaks, on lõpptulem sama ja hankija on kohustatud kõik pakkumused tagasi lükkama (vt Foruse vastuse p 9.b). Kui tähtaega pikendatakse maksimaalselt kuni 30.09.2023, siis on võimalik G4S-il kui konkureerival ja majanduslikult soodsaimal pakkujal (kui mitte arvestada Foruse pakkumust) jätkuvalt hankeleping sõlmida. Seega erinevalt Foruse väidetest ei olnud hanke alusdokumentidesse sisse kirjutatud see, et kui hanke lepingut ei õnnestu sõlmida, siis tekib hankijal vajadus kõik pakkumused RHAD punkti 4.7.1.3 alusel tagasi lükata (vt Foruse vastuse p 9.c). Vastupidi – RHAD on koostatud lähtuvalt sellest, et 14.09.2023 või äärmisel juhul hiljemalt 30.09.2023 esitatakse andmed ja dokumendid ja kui seda ei tehta, siis sõlmib hankija hankelepingu teise pakkujaga, sest sellisel juhul on jätkuvalt võimalik hankelepingu sõlmimine teise pakkujaga. Seega arvestades eeltoodut on RHAD tingimustega kooskõlas tähtaja pikendamine ainuüksi kuni 30.09.2023 ja seega on käesoleval juhul tähtaja pikendamine kuni 16.10.2023 ka selle pikkusest tulenevalt õigusvastane. 5|6 2.6 Kokkuvõtteks. Arvestades eeltoodut kinnitavad ka hankija ja Foruse seisukohad, et hankija de facto otsus pikendada (ja jätta võimalus isegi korduvalt pikendada) andmete ja dokumentide esitamise tähtaega ei ole õiguspärane. Seega oleks Forus pidanud hiljemalt 14.09.2023 esitama andmed ja dokumendid (vt tehnilise kirjelduse p 6.3). Kuna Forus on ka ise kinnitanud, et 14.09.2023 ta andmeid ja dokumente ei esitanud (vt Foruse vastuse p 6, milles Forus leidis, et „Forus ei esitanud tehnilise kirjelduse punktis 6.3 märgitud kõiki andmeid ja dokumente hiljemalt 14.09.2023“), siis oleks hankija pidanud alates 15.09.2023 käsitlema Forust hankelepingu sõlmimisest keeldunud isikunaja viima läbi uuesti pakkumuste hindamise. Eeltoodut hankija ei teinud, mistõttu on hankija 15.09.2023 de facto otsus jätkata hankelepingu sõlmimist Forusega õigusvastane. Seega on hankija ja Foruse vastuväited täielikult ainetud ning järelikult kuulub vaidlustus rahuldamisele ka Foruse ja hankija seisukohtade valguses. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kaidi Reiljan-Sihvart Crislyn Piirits vandeadvokaat advokaat AS G4S Eesti lepingulised esindajad 6|6