Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Oma Ehitaja AS Pärnu mnt 105 11312 Tallinn Arve nr. 233127 Arve kuupäev: 05.10.2023 Arve saaja: Oma Ehitaja AS Aadress: Pärnu mnt 105, 11312 Tallinn KMKR nr: Kirjeldus Summa KM%* KM Kokku Õigusabiteenused 3 456,00 KM 20% 691,20 4 147,20 Kokku 3 456,00 691,20 4 147,20 Kuulub tasumisele (EUR) 4 147,20 *KMS § 27 lõikes 1 4 sätestatu kohaselt ei ole käesoleva arve saajal kohustust kajastada seda käibedeklaratsiooni lisal (KMD INF). Arve ühepoolne deklareerimine võib tekitada ebakõlasid Maksu- ja Tolliameti andmebaasis, mis võib omakorda kaasa tuua maksuhalduri poolt täiendavate päringute ja kontrolli teostamise. Arve tasumisel palume märkida maksekorralduse selgitusele arve number. Arve maksetähtaeg: 15.10.2023 Maksetähtaja ületamisel lisandub viivis 0.05% tasumata summast iga viivitatud päeva eest. Täname õigeaegselt tasutud arve eest! Advokaadibüroo TGS Baltic AS www.tgsbaltic.com Registrikood: 10288628 [email protected] KMKR nr EE100020430 Tallinna kontor: Tartu kontor: Arveldusarved: Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu SEB: EE831010152015561003 Telefon 626 4300 Telefon 730 1610 Swedbank: EE702200221005104968  2 (2) Kulude aruanne Lisa arvele nr 233127 Arve kuupäev: 05.10.2023 Arve saaja: Oma Ehitaja AS Kaasus: Esindamine vaidlustusmenetluses riigihankes "Eesti Panga 2. korruse saali ümberehitus" (258071) Vastutav: Liisa Levandi Teenused Teostaja Hind Kogus Summa 22.09.2023 Suhtlus kliendiga, riigihanke Liisa Levandi 180,00 3,20 576,00 alusdokumentidega tutvumine ja analüüs, vaidlustus- ja kohtupraktika analüüs, esialgne hinnang. 25.09.2023 Vaidlustuse koostamine, vaidlustus- ja Liisa Levandi 180,00 4,70 846,00 kohtupraktika analüüs, suhtlus kliendiga. Materjalide analüüs ja vaidlustuse koostamine. Triin Kaurov 180,00 1,50 270,00 29.09.2023 Hankija vastusega esialgne tutvumine ja Liisa Levandi 180,00 0,50 90,00 kliendile edastamine. 03.10.2023 Hankija vastuse analüüs. Triin Kaurov 180,00 1,00 180,00 04.10.2023 Hankija vastuse analüüs, vaidlustus- ja Liisa Levandi 180,00 5,50 990,00 kohtupraktika analüüs, hankija vastusele seisukoha koostamine. 05.10.2023 Hankija vastusele seisukoha koostamine. Triin Kaurov 180,00 1,60 288,00 Hankija vastusele seisukoha täiendamine, Liisa Levandi 180,00 1,20 216,00 menetluskulude taotluse koostamine koos menetluskulude nimekirjaga, suhtlus kliendiga. Kokku 19,20 3 456,00 Keskmine tunnihind 180,00 Summa KM Kokku Kokku 3 456,00 691,20 4 147,20 Advokaadibüroo TGS Baltic AS www.tgsbaltic.com Registrikood: 10288628 [email protected] KMKR nr EE100020430 Tallinna kontor: Tartu kontor: Arveldusarved: Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu SEB: EE831010152015561003 Telefon 626 4300 Telefon 730 1610 Swedbank: EE702200221005104968  Riigihangete vaidlustuskomisjon 05.10.2023 Tartu mnt 85, 10115 Tallinn Riigihange nr 258071 [email protected] TÄIENDAVAD SEISUKOHAD, MENETLUSKULUDE NIMEKIRI JA TAOTLUS Hankija: Eesti Pank registrikood 74000174 Estonia pst 13, 15095 Tallinn Hankija advokaat Mart Parind esindaja: Advokaadibüroo NOVE Estonia pst 9, 10143 Tallinn [email protected] Vaidlustaja: AS Oma Ehitaja registrikood 11146149 Pärnu mnt 105, 11312 Tallinn Vaidlustaja vandeadvokaat Triin Kaurov esindaja: vandeadvokaat Liisa Levandi Advokaadibüroo TGS Baltic Ahtri 6a, 10151 Tallinn Tel 626 4300 e-post [email protected]; [email protected] Kolmas isik: Tarrest LT OÜ registrikood 11988463 Kopli 72d, 10412 Tallinn [email protected]; [email protected] TAOTLUSED 1. Rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks riigihankes nr 258071 „Eesti Panga 2. korruse saali ümberehitus“ tehtud otsused, millega kvalifitseeriti ning jäeti riigihankelt kõrvaldamata Tarrest LT OÜ; 2. Mõista Eesti Pangalt AS-i Oma Ehitaja kasuks välja vaidlustuselt tasutud riigilõiv summas 640 eurot ja vaidlustusmenetlusega seotud lepinguliste esindajate kulud summas 3456 eurot (km-ta). 1. MENETLUSKÄIK 1.1. AS Oma Ehitaja (vaidlustaja) on vaidlustanud Eesti Panga (hankija) riigihankes „Eesti Panga 2. korruse saali ümberehitus“, viitenumber 258071 (riigihange), hankija 14.09.2023 tehtud Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610  otsused osas, millega kvalifitseeriti Tarrest LT OÜ (kolmas isik) kui edukas pakkuja ning jäeti ta riigihankelt kõrvaldamata. 1.2. Vaidlustuskomisjon andis menetlusosalistele tähtaja kuni 05.10.2023, et esitada täiendavaid selgitusi ja dokumente, sh menetluskulude taotlusi. 1.3. Käesolevaga esitab vaidlustaja täiendavad seisukohad lähtudes hankija 29.09.2023 vastusest vaidlustusele ning menetluskulude nimekirja ja taotluse. 2. Täiendavad seisukohad (A) Kvalifitseerimise otsus on õigusvastane 2.1. Vaidlus puudub selles, et kolmas isik ei ole esitanud AS-i Ecomatic kohta hankepassi, nagu oli nõutud kvalifitseerimise tingimustes. Hankija vastuses esitatu kinnitab seda asjaolu. Samuti kinnitab hankija oma vastuses, et kolmas isik tugines vastavustingimuse nr 21 osas AS- ile Ecomatic. 2.2. Tingimuse „Allhanke osakaal“ on hankija seadnud selgelt kvalifitseerimise tingimusena. Hankija on vastuses asunud seisukohale, et tingimus „Allhanke osakaal“ ei ole käsitatav kvalifitseerimise tingimusena, kuigi ise möönab, et on selle riigihankes kvalifitseerimise tingimuste all sätestanud. Mis puudutab hankija viidatud vaidlustuspraktikat, milles on leitud, et hanketingimuste tõlgendamisel ja kohaldamisel tuleb lähtuda nende sisust, siis puudutavad need lahendid üksnes etappi, kus vaidlustatud on riigihanke alusdokumente enne pakkumuste esitamist. Olukord on teine, kui riigihankega on jõutud etappi, kus pakkumused on juba esitatud ja hanketingimused seega siduvad nii pakkujatele kui hankijale. Seda, et peale pakkumuste esitamist ei saa vaidlust olla enam selles, kas mingi tingimus oleks pidanud olema sätestatud vastavus- või kvalifitseerimise tingimusena, on vaidlustuskomisjon samuti kinnitanud. 1 Riigihankest kaoks läbipaistvus, kui aktsepteerida hankija lähenemist, et sõltumata sellest, millise tingimusena on hankija riigihankes mingi nõude seadnud, võib ta sisuliselt alati riigihanke jooksul ümber mõelda – nt kontrollida pakkumuste vastavuse etapis ka mõne sellise nõude täitmist, mille ta on algselt seadnud kvalifitseerimise tingimusena. Samuti jääksid selliselt kaitseta pakkujate õigused. Pakkuja peab saama hanketingimuste põhjal aru, millise nõude täitmist, millises riigihanke etapis hankija kontrollib. Näiteks nagu praegusel juhul võib pakkuja hanketingimusi mõista ja peabki mõistma nii, et hankija kontrollib kvalifitseerimise tingimuste all seatud nõudeid (sh seda, kas kõigi tuginetavate allhankijate kohta on esitatud hankepass) kvalifitseerimise etapis. Vastasel juhul ei ole pakkujatele tagatud efektiivne õiguste kaitse. 2.3. Hankija püüab oma vastuses jätta muljet justkui oleks vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus tähtsusetu. See ei ole sugugi nii. Seades kvalifitseerimise tingimuse „Allhanke osakaal“ ning kehtestades sellega mh nõude esitada allhankijate kohta, kelle suutlikkusele tuginetakse, hankepass, on hankija sellise tingimusega seotud. Ei saa aktsepteerida lähenemist, kus pakkumuste avamise järgselt hakkab hankija iseenda seatud siduvaid tingimusi valikuliselt kohaldama, et jõuda lepingu sõlmimiseni kõige odavama pakkumuse teinud pakkujaga. Selliselt kaotaks RHS-i regulatsioon igasuguse tähenduse. Samuti puudub loogiline selgitus, miks peaks olukorras, kus tuginetava isiku hankepass on esitamata, olema õiguslik tagajärg pakkuja jaoks erinev sõltuvalt sellest, kas tuginetakse teisele isikule vastavus- või kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks, kui hankepassi esitamise kohustus kehtib mõlema puhul, kas otse tulenevalt seadusest või hankedokumentidest. 2.4. Hankija väide, et vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus on üksnes sisutühi dokumendinõue, on ebaõige. Hankija viitab, et dokumendinõudele peab vastama ka mingi sisuline nõue. Sisuline nõue, mille osas on kolmas isik tuginenud AS-i Ecomatic näitajatele 1 VAKO otsus asjas 41-23/258347, p 10 - Halduskohus on hiljem samas asjas tehtud otsuses nr 3-23-1004, p-s 10 kinnitanud VAKO otsuse põhjendustega nõustumist. 2/5  tuleneb vastavustingimusest nr 21 (tuginemist on hankija kinnitanud teabevahetuses nr 779702). Kuigi olemuslikult iseloomustavad vastavustingimused pakkumust ning üldjuhul ei ole selliste näitajate osas asjakohane teise ettevõtja vahenditele tuginemine, on kehtivas vaidlustus- ja kohtupraktikas siiski mööndud selle võimalikkust.2 Hankija on eelduslikult sellest lähtunud, kui on lubanud vastavustingimuse osas tugineda teise ettevõtja vahenditele. Samas on hankija selgelt seadnud ka nõude, et allhankijale suutlikkuse osas tuginemisel tuleb tema kohta täita eraldi hankepass (kvalifitseerimise tingimus „Allhanke osakaal“), mis ühtlasi viitab hankija soovile kontrollida analoogselt RHS § 104 lg-le 4 ja § 103 lg-le 5 kõrvaldamise aluseid kõigi allhankijate puhul kellele hankedokumentides seatud nõuete täitmisel tuginetakse. Selline soov on mõistetav, kuivõrd hankelepingu esemeks olevatele töödele kohaldub hulgaliselt spetsiifilisi erinõudeid, mille järgimine on tööde edukaks teostamiseks hädavajalik. Kui hankija soov oleks olnud kontrollida tuginetavaid isikuid üksnes kvalifitseerimise tingimustes toodud näitajatele vastavuse osas, poleks olnud vaja eraldi tuginetava isiku kohta hankepassi esitamise nõuet sätestada (see on RHS-i järgi nii või teisiti kohustuslik). 2.5. Riigihankes pole nõutud mitte „planeeritavate alltöövõtjate“ hankepasside esitamist, vaid „allhankijate, kelle suutlikkusele tuginetakse“ hankepasside esitamist. Hankija käsitlus sellest, et kvalifitseerimise tingimus „Allhanke osakaal“ sisu ei ole analoogne RHS § 104 lg-s 4 tooduga, ei ole õige. Seatud tingimusest nähtub üheselt, et silmas on peetud allhankijaid, kelle suutlikkusele tuginetakse, mitte mingeid muid alltöövõtjaid, keda plaanitakse või ei plaanita lepingu täitmisel kasutada. 2.6. Hankija viited tuginetava allhankija kohta hankepassi esitamise võimatusele on samuti ebaõiged. Registris on pakkujatel edukalt võimalik esitada hankepass ka allhankija kohta, kelle suutlikkusele tuginetakse, isegi kui suutlikkusele tuginemine seondub vastavustingimusega. Pakkumuse esitamisel pakkumuse üldandmete lehel saab sektsioonis „Alltöövõtjad“ lisada kõik isikud, kelle näitajatele tuginetakse. Alalehel ei piirata kuidagi selliste alltöövõtjate kohta hankepassi esitamist, kellele tuginetakse mingite muude näitajate kui nende osas, mida nõutakse kvalifitseerimise tingimustes. 3 Seda, et hankepassis esitatud kinnitus teise isiku suutlikkusele toetumise kohta saab puudutada ka vastavustingimuste osas tuginemist, on kinnitatud ka kehtivas vaidlustuspraktikas. 4 Samuti on olemas tehnilised lahendused, mille kaudu saab hankepassi luua registriväliselt. 2.7. Hankija viited RHS §-le 122 ei ole asjakohased. Hankija on vastuses väitnud, et seadis kvalifitseerimise tingimuste all nõude „Allhanke osakaal“, sest soovis alltöövõtjaid kontrollida kooskõlas RHS §-s 122 lg-s 1 ja lg-s 5 tooduga. Selliselt on hankija asunud samastama alltöövõtjate kontrollile ja teise ettevõtja vahenditele tuginemise regulatsioone. Riigihankes pakkumusele ja pakkujale (sh tuginetavatele ettevõtjatele) esitatavaid nõudeid tuleb selgelt eristada alltöövõtjate kaasamist puudutavatest nõuetest RHS § 122 kontekstis. Eristamise vajadus tuleneb juba iseenesest nende kahe regulatsiooni erinevatest eesmärkidest. Hankija on oma vastuses viidanud, et RHS § 122 normistiku eesmärk on tagada läbipaistvus alltöövõtuahelas. Sellest lähtudes näeb RHS § 122 lg 1 ette üksnes võimaluse paluda pakkujal näidata selle osa suurust ja iseloomu, mille suhtes kavatsetakse sõlmida allhankelepinguid koos kavandatavate alltöövõtjate nimedega. Tingimus „Allhanke osakaal“ läheb aga sellest eesmärgist selgelt kaugemale, nõudes mh juba koos pakkumusega ka iga sellise allhankija kohta tervikliku hankepassi esitamist, millega ettevõtja kinnitab sisult ka oma nõustumist talle tuginemiseks. Olgugi, et RHS reguleerib otsesõnu tuginemist üksnes kvalifitseerimise tingimuste kontekstis, tekib vastavustingimuste osas teisele ettevõtjale tuginemisel analoogne olukord (vt ka p 2.10). Ka 2 Samas p 15.1. 3 Seda, et tehnilisi takistusi kõigi tuginetavate allhankijate kohta hankepassi esitamiseks registris ei olnud näitab ka asjaolu, et vaidlustaja ja ka kolmandaks jäänud pakkuja on esitanud hankepassid kõigi allhankijate kohta, kellele nad on tuginenud (sh mitte ainult kvalifitseerimise tingimuste osas). 4 VAKO otsus asjas 41-23/258347, p 15.1. 3/5  riigihangete registris on RHS § 122 alusel alltöövõtjate kontrollimiseks loodud eraldi alaleht ning sellest tulenevalt on hankedokumentide hulgas eraldi dokument, mis reguleerib just alltöövõtjate kontrollimise tingimusi lepingu täitmise etapis. Seejuures on alalehel „Alltöövõtjate kontrollimise tingimused“ alguses järgmine rõhutus: „NB Need on tingimused vaid hankelepingu sõlminud ettevõtjale lepingu käigus planeeritavate alltöövõtjate osas! Tuginetavate isikute andmed ja hankepassid esitatakse taotluse/pakkumusega.“ Seega ei saa käsitleda kvalifitseerimise tingimuse all seatud nõuet teise ettevõtja suutlikkusele tuginemise kohta RHS § 122 alusel kehtestatud tingimusena. 2.8. Vaidlustaja jääb vaidlustuses esitatu juurde. Riigihankes oli kvalifitseerimise tingimusena nõutud kõigi allhankijate, kelle suutlikkusele tugineti, kohta eraldi hankepasside esitamist. Kolmas isik on tuginenud AS-i Ecomatic suutlikkusele, kuid pole esitanud tema kohta hankepassi. Kui kolmas isik on jätnud täitmata kvalifitseerimise tingimustes seatud nõude, tuleb ta jätta kvalifitseerimata. Hankija otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise kohta on õigusvastane ning tuleb tunnistada kehtetuks. (B) Kõrvaldamise aluste otsus on õigusvastane 2.9. Hanketingimustes seatud hankepassi esitamise nõue viitab hankija soovile tuvastada kõigi kõrvaldamise aluste puudumine kõigi allhankijate puhul, kellele pakkujad pakkumustes tuginesid. Seda näitab hankepassi esitamise nõue iseenesest. Samuti nähtub, et hankija on teiste allhankijate osas, kellele kolmas isik on tuginenud, kõrvaldamise aluste puudumist tervikuna kontrollinud. Hankepassi esitamata jätmise korral on aga hankija kaalutlusõigus ettevõtja kõrvaldamise kohta kahanenud nullini, mistõttu tuleb ettevõtja kõrvaldada.5 2.10. Ei ole põhjendatud oluliselt kitsendada reegleid, mis kohalduvad tuginetava isiku kontrollile kvalifitseerimise tingimuste osas tuginemisel võrdluses vastavustingimustele tuginemisega. Eelduslikult ei ole direktiivi ja RHS-i tasandil reguleeritud vastavustingimuste osas teisele isikule tuginemist, sest tuginemist iseenesest pole vastavustingimuste olemusest tulenevalt peetud asjakohaseks. Arvestades aga vastavustingimuste sisu varieeruvust, võib juhtuda, et nende sisu on üpriski sarnane kvalifitseerimise tingimusele, esitades pigem pakkujat iseloomustava nõude. Sellest tulenevalt ei saa olla direktiivide ja RHS-i eesmärgiga kooskõlas lähenemine, kus vastavustingimuste osas teise isiku vahenditele tuginemisel võiks eeldada hankijal täielikult kontrollikohustuse puudumist tuginetava isiku osas. Küsitavusi sellise kontrollikohustuse osas võiks tekkida ehk juhul, kui hankija poleks eraldi tuginetavate allhankijate hankepassi esitamise kohustust riigihankes ette näinud, kuid praegusel juhul on hankepassi esitamise nõue olnud ilmselge ja pidi igale mõistlikule pakkujale olema üheselt arusaadav. 2.11. Hankija vastuse lisana esitatud tõendid ei puuduta kolmanda isiku kohta tehtud kõrvaldamata jätmise otsust. Esitatust nähtub, et hankija on samal päeval, kui esitas vaidlustusele vastuse, viinud AS-i Ecomatic suhtes läbi sanktsioonide puudumise kontrolli. Kõrvaldamata jätmise otsus tehti aga 14.09.2023. Siinjuures juhib vaidlustaja tähelepanu, et hankija on 21.09.2023 registri vahendusel kinnitanud, et on AS-i Ecomatic suhtes kontrollinud kõrvaldamise aluste puudumist „sisuliselt enne riigihankes kõrvaldamise aluste otsuse langetamist“. Seega on hankija 21.09.2023 kinnitanud kõrvaldamise aluste kontrolli teostamist juba enne 14.09.2023, kuid samas nähtub hankija 29.09.2023 vastusest, et vähemalt osaliselt sisulist kontrolli otsuse tegemise eelselt siiski ei teostatud. Vaidlustaja ei nõustu, et kolmanda isiku kinnitus kõrvaldamise alusega alltöövõtja kaasamata jätmise kohta saab pidada selliseks kinnituseks, millele hankija sai kõrvaldamise aluseid kontrollides tugineda. Hankepassi tema 5 Rahandusministeeriumi KKK, „Hankepass“ küsimus nr 9. https://www.fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused- kinnisvara/riigihanked/korduma-kippuvad-kusimused#hankepass 4/5  kohta ei esitatud ning hilisemad kinnituste küsimised selle puudumist asendada ei saa (vt ka vaidlustuse p 2.5). 2.12. Vaidlustaja jääb vaidlustuses esitatud juurde. Lähtudes riigihankes seatud tingimusest, mis nõudis kõigilt tuginetavatelt isikutelt hankepassi esitamist, tuli hankijal kolmanda isiku kohta kõrvaldamise aluste puudumise kohta otsust vastu võttes kontrollida kõrvaldamise aluste puudumist ka tuginetavate allhankijate puhul. Kuna AS-i Ecomatic kohta hankepassi ei esitatud, ei saanud hankija ka tema suhtes kõrvaldamise aluste puudumist kontrollida. Hankija otsus on õigusvastane osas, milles kolmas isik jäeti riigihankelt kõrvaldamata ning tuleb tunnistada kehtetuks. 3. MENETLUSKULUDE TAOTLUS 3.1. RHS § 198 lg 1 kohaselt, kui vaidlustus rahuldatakse täielikult, mõistab vaidlustuskomisjon oma otsusega hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustaja poolt vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivu täies ulatuses ja lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses. 3.2. Vaidlustaja esitab lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks menetluskulude nimekirja ning kuludokumendid seoses vaidlustusasjaga. Vaidlustaja on selles vaidlustusasjas kandnud kulusid järgmiselt: 1) Lepingulise esindaja kulud kokku koos käibemaksuga 4147,20 eurot (km-ta 3456 eurot) (lisa); 2) Vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv summas 640 eurot (maksekorraldus on vaidlustuse lisa). 3.3. Vaidlustaja kinnitab, et käesolevas taotluses toodud kulud on kantud seoses selle vaidlustusasjaga. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Triin Kaurov Liisa Levandi Vandeadvokaat Vandeadvokaat Lisa – Advokaadibüroo TGS Baltic AS 05.10.2023 arve nr 233127. 5/5