Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 135-23/262781 Otsuse kuupäev 09.10.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Angelika Timusk Vaidlustus OÜ Dambis Eesti vaidlustus Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalameti riigihankes „Linnamööbli soetamine 2023“ (viitenumber 262781) OÜ Dambis Eesti pakkumuse tagasilükkamise otsusele riigihanke osas 4 Menetlusosalised Vaidlustaja, OÜ Dambis Eesti, esindaja vandeadvokaat Diana Minumets Hankija, Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalamet, esindaja Andres Aas Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p-i 5 ja RHS § 198 lg 1 alusel 1. Rahuldada OÜ Dambis Eesti vaidlustus ning tunnistada kehtetuks Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalameti otsus OÜ Dambis Eesti pakkumuse tagasilükkamiseks riigihanke osas 4 (01.09.2023 käskkirja nr 4-1/138 p 5). 2. Mõista Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalametilt OÜ Dambis Eesti kasuks välja tasutud riigilõiv summas 1280 eurot ning lepingulise esindaja kulud summas 1800 eurot (käibemaksuta). EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg kümme (10) päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 23.05.2023 avaldas Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalamet (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris (edaspidi eRHR) avatud hankemenetlusega riigihanke „Linnamööbli soetamine 2023“ (viitenumber 262781) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud riigihanke alusdokumendid, sh Vastavustingimused. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks 29.06.2023 esitas pakkumuse Riigihanke osas 4 OÜ Dambis Eesti. 2. 01.09.2023 käskkirja nr 4-1/138 (edaspidi Käskkiri) p-ga 5 otsustas Hankija Riigihanke osas 4 lükata tagasi OÜ Dambis Eesti pakkumuse. 3. 08.09.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) OÜ Dambis Eesti (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsusele Riigihanke osas 4. 4. Vaidlustuskomisjon teatas 14.09.2023 kirjaga nr 12.2-10/135 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 19.09.2023 ja neile vastamiseks 22.09.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud esimeseks tähtpäevaks esitas seisukoha ja menetluskulude nimekirja Vaidlustaja. Teiseks tähtpäevaks esitas seisukoha Hankija. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, OÜ Dambis Eesti, põhjendab vaidlustust järgmiselt. 5.1. Käskkirja p-i 5 kohaselt lükkas Hankija Vaidlustaja pakkumuse tagasi, kuna pakkumust esitades pakkuja ei kinnita, et ta ei kaasa üle 10% hankelepingu maksumusest hankelepingu täitmisele alltöövõtjaid, tarnijaid ega tugine kvalifitseerimistingimuste täitmisel selliste ettevõtjate näitajatele, kes on: 1. Vene Föderatsiooni kodanik, resident või Vene Föderatsioonis asutatud ettevõtja, sh füüsilisest isikust ettevõtja, juriidiline isik, asutus või muu üksus; 2. rohkem kui 50% ulatuses otseselt või kaudselt punktis 1 nimetatud isiku, asutuse või muu üksuse omandis; 3. punktis 1 või 2 nimetatud isiku, asutuse või muu üksuse esindaja või tegutseb sellise isiku juhiste alusel. Hankija lükkab pakkumuse tagasi, kuna selle alusel sõlmitav hankeleping oleks RSanS § 7 lg 1 alusel tühine. Seega Hankija lükkas Vaidlustaja pakkumuse tagasi seetõttu, et Vaidlustaja vajutas eRHR-is pakkumuse esitamisel Vastavustingimuste p-s 13 nõutud kinnitusele vastuseks raadionupu valikul „Jah“ asemel „Ei“. 5.2. Vaidlustaja viga ja tegelik tahe pidi olema Hankijale ilmne ja Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine eelkirjeldatud vea tõttu on õigusvastane. Vaidlustaja tegi inimliku vea ning tegemist on ilmse ebaselgusega, mille Hankija saanuks Vaidlustajalt selgituste küsimisega kergesti kõrvaldada. 5.3. Selgituste nõudmine on Hankija kaalutlusotsus, kuid diskretsiooni kasutamine juhtudel, kui seadus näeb ette diskretsiooni, pole mitte üksnes õigus, vaid ka kohustus. Praegusel juhul olnuks Hankijal proportsionaalsuse põhimõttest tulenevalt kohustus (pakkumuse tagasilükkamise asemel) küsida Vaidlustaja poolt Vastavustingimuste p-s 13 nõutud kinnitusele antud eitava vastuse kohta RHS § 46 lg 4 alusel Vaidlustajalt selgitust ning võimaldada vastav viga täiendava kinnituse andmisega parandada. Kinnituse parandamine ei annaks Vaidlustajale mistahes sisulist eelist. 5.4. Vaidlustajal ei ole jäänud esitamata sisulist dokumenti pakkumuse vastavuse tõendamiseks. Otsuses puuduvad viited selle kohta, et Vaidlustaja poleks pakkumuse esitamise hetkel kõne all olevale tingimusele sisuliselt vastanud. 2 (6) Hankijale olid teada andmed hankelepingu täitmisele kaasatavate isikute ning nende lõplike kasusaajate kohta. Mainitud isikute hulgas ei ole ühtegi Vastavustingimuste p-s 13 viidatud sanktsioneeritud isikut. Seega puudub ka igasugune oht, et Vaidlustaja poolt Vastavustingimuse p-s 13 esitatud kinnituse tagantjärele esitamine muudaks pakkumust sisuliselt või annaks Vaidlustajale Riigihankes mistahes ebaausa eelise. 5.5. Tagasilükkamise alus on täitmata Otsusest ei nähtu asjaolusid, mis täidaksid Vastavustingimuste p-s 13 sätestatud pakkumuse tagasilükkamise aluse Hankija lükkab tagasi pakkumuse, mille alusel sõlmitav hankeleping oleks RSanS § 7 lg 1 alusel tühine. Hankija põhjendus kinnituse esitamata jätmise kohta eeltoodud alust ei täida. 5.6. Vaidlustaja täiendavad seisukohad (19.09.2023) 5.6.1. Iseenesest on õige Hankija väide, et RHS § 96 lg 21 esimesest lausest tulenevalt kontrollib RHS § 95 lg 1 p-s 5 sätestatud sanktsioonidega seotud kõrvaldamise alust esmajoones pakkuja või taotleja kinnituse alusel, mistõttu on hankija pakkuja poolt vastava asjaolu kohta antud kinnitusega seotud. Praeguse vaidluse asjaoludel aga ei olegi küsimus selles, kas Hankija pidanuks kontrollima eRHR-s vastava kinnituse osas „Ei“ vastuse saamisel kõrvaldamise aluse puudumist muul viisil, vaid selles, kas eitava vastusega tehtud Vaidlustaja viga pakkumuses pidi olema Hankijale ilmne ning kas vastava vea saanuks Vaidlustajalt RHS § 46 lg 4 alusel vastava kinnituse üle-küsimisega kerge vaevaga kõrvaldada. 5.6.2. See, mis on riigihankes nõutud puuduoleva kinnituse sisuks (st kas puuduoleva kinnituse sisuks on kinnitada mingit seisundit või tegevust olevikus või tulevikus), ei mõjuta vastust küsimusele, kas Hankijale pidi olema pakkumuse koostamise ja esitamise fakti ning selles toodud teiste andmete alusel ilmne, et pakkuja tegelik tahe oli Riigihankes nõutud kinnitus Hankijale esitada ning et vastava kinnituse esitamata jätmise näol on tegemist tahtmatu eksimusega. Vaidlustaja vea ilmsuse ja tegeliku tahte tuvastamise ning sellest tuleneva RHS § 46 lg 4 diskretsiooni teostamise kohustuse seisukohalt ei ole vahet, kas pakkuja viga seisnes raadionupu valiku tegemata jätmises või vale (st eitava) vastuse andmises. Mõlemal juhul on pakkuja teinud tahtmatu hooletusvea, mille tagajärjeks on RHAD-s nõutud kinnituse puudumine. 5.6.3. Kui Hankija oleks kasutanud diskretsiooni õiguspäraselt ning võimaldanud Vaidlustajal selgituste kaudu Vastavustingimuste p-s 13 sätestatud kinnitus esitada (ilmne viga parandada), oleks tema pakkumus tunnistatud vastavaks ning edukaks. Seega viga Hankija diskretsiooni teostamisel mõjutas oluliselt lõpptulemust, võttes Vaidlustajalt ära võimaluse riigihankes edasi osaleda ning sõlmida Hankijaga hankeleping. 6. Hankija, Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalamet, vaidleb vaidlustusele vastu. 6.1. Vaidlustusest tulenevalt on vaidluse põhiküsimuseks, kas Hankijal oli õigus Vaidlustaja pakkumus tagasi lükata. Vaidlustaja on Vastavustingimuste p-s 13 sätestatud nõude täitmise kohta valinud raadionupul valiku „Ei“. Nimetatud kinnitus on otseselt vajalik esmase tõendina, et täita RHS § 96 lg 21 esimesest lausest tulenevat kohustust, mille kohaselt hankija kontrollib RHS § 95 lg 1 p-s 5 sätestatud kõrvaldamise alust pakkuja või taotleja kinnituse alusel. Esmatähtis on pakkuja kinnitus just seepärast, et ta tõendab sellise kinnituse olemasoluga negatiivset tulevikus saabuvat asjaolu – sanktsioone mitte rikkudes lepingu täitmist. Hankijal ei ole iseseisvalt võimalik objektiivselt veenduda, et tulevikus mingit asjaolu kindlasti ei esineks ning sellest tulenevalt on ta ka pakkuja vastavasisulise kinnituse (või selle puudumisega) seotud. Ka on Hankija võimalused praktikas kontrolli teostamisega piiratud, sest nt konkreetsete füüsiliste 3 (6) isikute puhul on võimalik ka nt mitme kodakondsuse olemasolu, mida on võimalik kergesti ka varjata ning seda enam on hankija heas usus pakkuja vastavasisulise kinnitusega seotud. 6.2. Euroopa Kohus on selgitamise nõudega seonduvalt mh öelnud, et põhimõtteliselt ei tohi pakkumust pärast selle esitamist muuta. 6.3. Isegi kui ka lugeda mõnda Hankija tegevust menetlusveaks, siis oleks lõpptulemuseks olnud siiski Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine. 6.4. Hankija täiendavad seisukohad (22.08.2023) 6.4.1. Vaidlustajal ning Hankijal on põhimõtteline eriarvamus selles, kas Hankija pidi lubama Vaidlustajal pakkumust muuta või mitte. Hankija jääb seniste seisukohtade juurde, et ei pidanud. 6.4.2. Alltöövõtjate kohta käiv kinnituskonteiner oli alla kirjutatud alltöövõtja poolt ning pakkujalt oodati sama aspekti kinnitamist raadionupu kaudu. Seega ei saa Hankija eeldada, et pakkujal oli tõsikindel soov sanktsiooni alla käivaid isikuid mitte kaasata. Hankija mõistab, et pakkumuse tegemiseks kulub pakkujal märkimisväärne hulk ressursse, sh aega, kuid sama on ka hankijaga menetluse läbi viimisel. Hankija viib läbi hankemenetluse eesmärgiga sõlmida hankeleping ning kulutatud (haldus-)ressursside tõttu ei soovi olukorda, kus ta lepingu sõlmimiseni ei jõua pakkumuse tagasilükkamise tõttu, eriti veel kui pakkujaid on (vastavale osale) ainult üks. Siiski on Hankija antud juhul leidnud, et muud alternatiivid ei ole võimalikud. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 7. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Riigikohtu otsuses 3-19-1501 käsitletud asjaolud on käesoleva vaidluse kontekstist põhimõtteliselt erinevad: otsuses käsitleti olukorda, kui pakkuja poolt oli eRHR-i elektroonilises süsteemis valik „Jah/Ei“ pakkumuse esitamise hetkel tegemata, kuid praegusel juhul see nii ei ole – Vastavustingimuste punktis EL NÕUKOGU SANKTSIOON. ALLTÖÖVÕTJAD, TARNIJAD JA TUGINETAVAD ISIKUD on nõutav „Jah/Ei“ valik tehtud (Vaidlustaja on märkinud „Ei“). Riigikohus asus viidatud otsuses seisukohale, et pärast pakkumise esitamise tähtaja möödumist „Jah“ valiku tegemisega kaebaja üksnes täpsustanuks juba esitatud pakkumust, kuid vaidlusalusel juhul soovib Vaidlustaja pakkumuste esitamise tähtpäevaks tehtud valikut „Ei“ muuta valikuks „Jah“. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga, et lahend on käesoleval juhul kohaldatav, kuna mõlemal juhul on pakkuja teinud tahtmatu hooletusvea, mille tagajärjeks on RHAD-is nõutud kinnituse puudumine. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et eitav vastus kinnitusena ei ole võrdsustatav kinnituse esitamata jätmisega ja kinnitades pakkumuses tingimuse mittetäitmist on nõutav kinnitus pakkumuses esitatud. See, kas kinnitus on sisult õige või vale, ei muuda kinnituse esitamise fakti iseenesest olematuks (nt hankepassis on Vaidlustaja vastanud „Ei“ küsimusele „Kas ettevõtja on rikkunud RHS § 95 lg 1 p-st 5 tuleneva kõrvalejätmise alusega seotud kohustusi?“, mille kontrollimiseks nõuab RHS § 96 lg 21 pakkuja kinnituse esitamist. Ei saa olla mõistlikku vaidlust, et vastates küsimusele „Ei“ on Vaidlustaja nõutava kinnituse esitanud ja see ei tähenda kõrvaldamise aluse puudumise kohta kinnituse esitamata jätmist) ja antud juhul saab olla vaidlus vaid selles, kas esinesid asjaolud, mille tõttu oleks Hankija pidanud andma Vaidlustaja võimaluse oma pakkumuse selgitamiseks. 8. Märkimisväärne on, et Riigikohus on otsuse 3-19-1464 p-s 16 selgitanud, et hankemenetlus põhineb suurel määral pakkujate ühepoolsetel kinnitustel ja hankija võimalusel neid usaldada, st juhul, kui vastavate asjaolude kindlakstegemiseks ei ole tõendeid nõutud, tuleb pidada piisavaks pakkuja kinnituse esitamisest, mis peab kehtima nii eitavate kui ka jaatavate 4 (6) kinnituste kohta. Seega kui tõendeid nõutud pole, tuleb pidada vastavate asjaolude kontrollimist (kas pakkumus tingimusele vastab või ei vasta) esitatud kinnituse alusel võimalikuks ja lubatavaks. Antud juhul on Hankija nõudnud RHAD-is vaidlusaluse vastavustingimuse kohta vaid kinnituse esitamist ja kuna kinnitust peab Hankija saama usaldada ja pakkumuse vastavaks tunnistamiseks või tagasilükkamiseks piisab kinnitusest pakkumuses, siis on kohatu Vaidlustaja etteheide, et tagasilükkamise alus on täitma ja Hankija oleks pidanud asuma välja selgitama Vaidlustaja sisulist (mitte)vastavust nõudele, millele mittevastavust on Vaidlustaja ise vastavustingimustes kinnitanud. 9. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et olukorras, kus Vaidlustaja pidi tõendama pakkumuse vastavust vaid kinnitusega pakkumuses ja kus nõutav kinnitus pakkumuse vastavust RHAD-ile ei tõenda, saab Hankijal olla kohustus selgituste küsimiseks vaid juhul, kui pakkumuse teistest dokumentidest nähtub selle nõude täitmine. Sellisel juhul oli Hankija kohustatud vastuolu pakkumuse erinevate andmete/dokumentide vahel kõrvaldama ja selgituste küsimata jätmist, kui selgituste küsimine on võimalik ja lubatav, tuleb pidada kaalutlusveaks ja RHS § 3 p-s 1 sätestatud proportsionaalsuse põhimõtte rikkumiseks. Seega järgmiseks tuleb kontrollida, kas Vaidlustaja pakkumuses on seoses vaidlusaluse kinnitusega vastuolu, mille kõrvaldamiseks oleks Hankija pidanud pöörduma Vaidlustaja poole selgituste saamiseks. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et selline vastuolu on. 9.1. Vaidlustaja on esitanud pakkumuses dokumendi Lisa 3 Osa I-VI Alltöövõtjate vorm (edaspidi Lisa 3), milles Vaidlustaja (pakkuja) kinnitab, et: 1. ta ei kaasa üle 10% hankelepingu maksumusest hankelepingu täitmisele alltöövõtjaid, kes on: 1.1 Vene Föderatsiooni kodanikud või Vene Föderatsioonis asutatud ettevõtja, sh füüsilisest isikust ettevõtja, juriidiline isik, asutus või muu üksus; 1.2 rohkem kui 50% ulatuses otseselt või kaudselt punktis 1 nimetatud isiku, asutuse või muu üksuse omandis; 1.3 punktis 1.1 või 1.2 nimetatud isiku, asutuse või muu üksuse esindaja või tegutseb sellise isiku juhiste alusel. Nimetatud kinnitus vastab sõna-sõnalt kinnitusele, millele mittevastavust on Vaidlustaja vastavustingimuste hulgas kinnitanud: Pakkuja kinnitab, et ta ei kaasa üle 10% hankelepingu maksumusest hankelepingu täitmisele alltöövõtjaid, tarnijaid ega tugine kvalifitseerimistingimuste täitmisel selliste ettevõtjate näitajatele, kes on: 1. Vene Föderatsiooni kodanik, resident või Vene Föderatsioonis asutatud ettevõtja, sh füüsilisest isikust ettevõtja, juriidiline isik, asutus või muu üksus; 2. rohkem kui 50% ulatuses otseselt või kaudselt punktis 1 nimetatud isiku, asutuse või muu üksuse omandis; 3. punktis 1 või 2 nimetatud isiku, asutuse või muu üksuse esindaja või tegutseb sellise isiku juhiste alusel. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustaja erinevad kinnitused pakkumuses samade asjaolude kohta pidid tekitama Hankijas põhjendatud kahtluse, et üks kinnitustest ei saa olla õige. Hankijal ei ole võimalik sama asjaolu tõendamiseks esitatud vastupidiseid kinnitusi samaaegselt usaldada, mistõttu Hankija oli antud juhul kohustatud andma Vaidlustajale RHS § 46 lg 4 alusel võimaluse oma pakkumuse selgitamiseks. 9.2. Hankija väitel on Lisa 3 alla kirjutatud alltöövõtja poolt ning pakkujalt oodati sama aspekti kinnitamist raadionupu kaudu. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et esitatud Lisal 3 on pakkujana nimetatud selgelt Dambis Eesti OÜ, sh on Lisa 3 esitamise üldine eesmärk kinnitada alltöövõtu kasutamist pakkuja poolt ja kõik kinnitused p-s 1 (ja selle alapunktides) saab esitada pakkumuses vaid pakkuja. Seega asjaolu, et alltöövõtja on selle dokumendi samuti allkirjastanud, ei muuda fakti, et kõik andmed ja kinnitused sellel dokumendil sai ja pidi esitama 5 (6) pakkuja oma alltöövõtja(te) kohta ja alltöövõtja ise ei saanud neid andmed Vaidlustaja pakkumuse kaudu Hankijale esitada ega kinnitada. Vaidlustaja on selle dokumendi pakkumuse dokumendina allkirjastanud, st tegemist on Vaidlustaja pakkumuse koosseisus esitatud dokumendiga Vaidlustaja pakkumuse kohta ning Hankija pidi ka seal esitatud andmetega pakkumuse vastavuse kontrollimisel arvestama. 10. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et praegusel juhul ei rikuks pakkumuse täpsustamine võrdse kohtlemise põhimõtet, samuti ei kannataks seetõttu riigihanke läbipaistvus. Pakkuja peab olema pakkumuse esitamisel küll hoolas, aga see ei tähenda, et Hankija peaks ilma kaalukat põhjust omamata lükkama tagasi sellise pakkumuse, milles esinev vastuolu on lihtsalt selgitatav. Tulenevalt eespooltoodust tunnistab vaidlustuskomisjon Hankija otsuse Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise kohta kehtetuks (see on vastuolus RHS § 3 p-ga 1 (ei ole proportsionaalne) ning RHS § 114 lg 2 esimese lausega). 11. Vaidlustusmenetluse kulud Lähtudes sellest, et vaidlustus rahuldatakse RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 1. 11.1. RHS § 198 lg 1 alusel kuulub Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja mõistmisele vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv 1280 eurot. 11.2. Vaidlustaja on esitanud tähtaegselt taotluse oma lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks summas 2531,25 eurot (käibemaksuta), kokku 11,25 tunni õigusabi osutamise eest (tunnitasu määraga 225 eurot). Vaidlustuskomisjon leiab, et kulud tervikuna ei ole vajalikud ja põhjendatud. Vaidlustusasi ei olnud mahukas ega keerukas. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on Vaidlustaja lepingulise esindaja kulud põhjendatud 8 tunni ulatuses summas 1800 eurot käibemaksuta ning need tuleb Hankijalt välja mõista. 11.3. Hankija kulud jäävad tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Angelika Timusk 6 (6)