Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 137-23/254499 Otsuse kuupäev 12.10.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Ulvi Reimets Vaidlustus Ühispakkujate IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab vaidlustus Politsei- ja Piirivalveameti võistlevas dialoogis „ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine” (viitenumber 254499) Thales DIS Finland Oy ja HID CD LIMITED pakkumuste vastavaks tunnistamise ning Thales DIS Finland Oy pakkumuse edukaks tunnistamise otsustele Menetlusosalised Vaidlustajad, IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab, esindajad vandeadvokaat Martin Männik, vandeadvokaat Tambet Toomela, vandeadvokaat Kaarel Berg Hankija, Politsei- ja Piirivalveamet, esindaja vandeadvokaat Merit Lind Kolmas isik, Thales DIS Finland Oy, esindajad vandeadvokaat Erki Fels, vandeadvokaat Priit Lätt Kolmas isik, HID CD LIMITED, esindajad vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart, vandeadvokaat Kadri Matteus Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS 1§ 197 lg 1 p 4 ja § 198 lg-te 3 ja 8 alusel 1. Jätta rahuldamata ühispakkujate IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab vaidlustus. 2. Mõista ühispakkujatelt IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab Politsei- ja Piirivalveameti kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 8000 eurot käibemaksuta. 3. Mõista ühispakkujatelt IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab Thales DIS Finland Oy kasuks välja lepinguliste esindajate kulud summas 6650 eurot käibemaksuta. 4. Mõista ühispakkujatelt IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, RANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab HID CD LIMITED kasuks välja lepinguliste esindaja kulud summas 1799 eurot käibemaksuta. 5. Jätta ühispakkujate IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, 1 Riigihangete seadus  IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud nende enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kümne päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (RHS § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. Politsei- ja Piirivalveamet (edaspidi Hankija) on 21.09.2022 avaldanud riigihangete registris võistleva dialoogi „ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine” (viitenumber 254499), (edaspidi Riigihange) hanketeate. Taotluste esitamise tähtpäev oli 25.10.2022 kell 13.00, pakkumuste esitamise tähtpäev oli 09.05.2023 kell 13.00. 2. 11.09.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) ühispakkujate IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaseltsi Hansab (edaspidi ka Vaidlustajad) taotlus täiendada 01.09.2023 esitatud vaidlustust. Kuna tegemist oli mittetähtaegse taotlusega kõrvaldasid Vaidlustajad 12.09.2023 puuduse ja vaidlustavad Thales DIS Finland Oy (edaspidi Kolmas isik 1) ja HID CD LIMITED (edaspidi Kolmas isik 2) pakkumuste vastavaks tunnistamise ning Kolmanda isiku 1 pakkumuse edukaks tunnistamise otsused. Lähtudes RHS § 194 lg-st 7 rahuldas vaidlustuskomisjon Hankija esindaja taotluse ja pikendas kõigile menetlusosalistele vaidlustusasjas 137-23/254499 vaidlustusele vastamise tähtaega kuni 20.09.2023. 3. Vaidlustuskomisjon teatas 21.09.2023 kirja nr 12.2-10/137 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 26.09.2023 ja neile vastamiseks 29.09.2023. Taotlused dokumentide väljastamiseks lahendas vaidlustuskomisjon oma 21.09.2023 kirjas nr 12.2-10/137. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 4. Vaidlustajad, IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab, põhjendavad taotlusi järgmiselt. 2 (48) 4.1. HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy pakkumused ei vasta „Pakkumuse esitamise ettepaneku“ (edaspidi PEE) lisa 1 p-dest 6.2. ja 6.12.1. tulenevatele nõuetele Hankija väidetel ei vastanud Vaidlustajate poolt esitatud pakkumus nendele nõuetele. Vaidlustajad leiavad, et ei saanud ka teiste pakkujate pakkumused vastata PEE lisa 1 p-st 6.2. ja 6.12.1. tulenevatele nõuetele ning oleks tulnud samuti tagasi lükata. Vaidlustajad on selgitanud tema pakkumuse tagasilükkamise kohta esitatud vaidlustuses, et kui patch rakendatakse oluliste haavatavuste puhul keskkonnas, kus turvalisust ei ole hindamise ajal auditeeritud, siis: - paigatud elektroonilisel dokumendil ei saa olla ühiste kriteeriumide (Common Criteria) alusel turvasertifikaati; - parandatud elektroonilise dokumendi QSCD-sertifikaat ei saa kehtima jääda ehk teiste sõnadega ei ole võimalik täita PEE lisa 1 p-st 6.2. tulenevat nõuet. Olukorras, kus PEE lisa 1 p-st 6.12.1. tulenevat nõuet ei ole võimalik, kui kiibirakendusi ja/või platvormi värskendatakse eemalt, igas olukorras järgida, et täita PEE lisa 1 p-st 6.2. tulenevat nõuet, ei saanud seega ka HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy pakkumused olla esitatud kui vastavad pakkumused. 4.2. HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy pakkumused ei vasta PEE lisa 1 p-dest 18.5. ja 23.2.9. tulenevatele nõuetele Vaidlustajatele teadaolevalt ei ole PEE lisa 1 p-dest 18.5. ja 23.2.9. tulenevaid nõudeid võimalik täita ilma Hankija olemasolevate süsteemide ehk kaardihaldussüsteemi (CMS) ning kodanikuportaali kasutamiseta. Vaidlustajad leiavad seetõttu, et HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy pakkumused ei saanud vastata PEE lisa 1 p-st 18.5. ja 23.2.9. tulenevatele nõuetele ning Vaidlustajate konkurendid võisid Hankijale pakkuda PUK koodide online edastamise asemel PUK koodide lähtestamise lahenduse, mis ei vasta PEE lisa 1 p-le 23.2.9. Hankija on seega eksinud selles, et HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-dest 18.5. ja 23.2.9. tulenevatele nõuetele. 4.3. HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy pakkumused ei vasta PEE lisa 1 p-st 6.2. tulenevale nõudele Euroopa Parlament ja nõukogu on koostanud määruse eelnõu, millega eIDAS määrust muudetakse (dokument 52021PC0281, COM(2021) 281 lõplik2), mis väga suure tõenäosusega võetakse vastu ning jõustub lähiajal. Kavandatava eelnõu artikli 1 (29) kohaselt lisatakse eIDAS määrusesse artikkel 30 lõige 3a järgmises sõnastuses: „3 a. Lõikes 1 osutatud sertifitseerimine kehtib viis aastat ja sõltub korrapärasest haavatavuse hindamisest iga kahe aasta tagant. Kui tehakse kindlaks puudused ja neid ei kõrvaldata, võetakse sertifikaat tagasi.“ Arvestades seda, et Euroopa Liidu õigusaktid näevad ette võimaluse QSCD sertifikaat iga kahe aasta tagant läbiviidava korrapärase haavatavuse hindamise tulemusena tagasi võtta, ei saanud HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy pakkumused vastata PEE lisa 1 p-s 6.2. tulenevale nõudele (neil ei olnud võimalik tagada, et haavatavuse hindamisel on välistatud 2 Vt https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ET/TXT/HTML/?uri=CELEX:52021PC0281 3 (48) puuduste kindlaks tegemine ja QSCD sertifikaati ei võeta tagasi) ning nende pakkumused oleks tulnud seetõttu vastavalt RHS § 114 lg 1 tagasi lükata. 4.4. HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy pakkumused ei vasta PEE lisa 1 p-st 6.1.3. tulenevale nõudele PEE lisa 1 p 6.1.3. sätestas, et ID-kaardi e-ID taotlus peab vastama IAS ECC-le. Kui töövõtja eID taotlus ei vasta IAS ECC-le, viitab Töövõtja standarditele ja/või tehnilistele kirjeldustele (muudetud kujul), millele esitatud eID taotlus vastab. 4.5. HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy pakkumused ei vasta PEE lisa 1 p-st 8.7. tulenevale nõudele PEE lisa 1 p 8.7. sätestas, et Dokumendid transporditakse tootmiskohast personaliseerimiskohta turvalise transpordi teel ja vastavalt PCI CPP füüsilise turvalisuse nõuetes ja testimisprotseduurides (muudetud kujul) sätestatud nõuetele. 4.6. HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy pakkumused ei vasta PEE lisa 1 p-st 23.2.8.2. tulenevale nõudele PEE lisa 1 p 23.2.8.2. sätestas, et Töövõtja tagab tehnilise lahenduse, mis võimaldab dokumendi omanikul pärast Dokumendi ja PUK-koodi kättesaamist kaugjuhtimisega aktiveerida Dokumendi eID funktsionaalsust. 4.7. HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy pakkumused ei vasta PEE lisa 1 p-st 27.11. tulenevale nõudele PEE lisa 1 p 27.11. sätestas, et turvapakendi ja individuaalse turvaümbriku omavoliline avamine peab olema kergesti tuvastatav ja nähtav. Kahtluse või vaidluse korral kindlaksmääramise lihtsuse üle on Hankija ühepoolne vastav hinnang siduv kõigile asjaosalistele, sealhulgas pakkujatele/töövõtjatele. Hankija võib ühepoolselt otsustada (kuid ei ole kohustatud) kaasata hinnangu andmiseks eksperdi ja sel juhul on eksperdi hinnang siduv kõigile asjaosalistele, sealhulgas pakkujatele/töövõtjale. 4.8. HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy pakkumused ei vasta PEE lisa 1 p-st 30.8. tulenevale nõudele PEE lisa 1 p 30.8. sätestas, et Töövõtja annab Tellija käsutusse spetsiaalse tarkvara Dokumentide elektroonilise funktsionaalsuse kõrvalekallete tuvastamiseks. 4.9. HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy pakkumused ei vasta PEE lisa 1.1. p-st 3.3.1. tulenevale nõudele PEE lisa 1.1. p 3.3. sätestas, milline pidi olema kiibilahenduse sisemine arhitektuur ning vastavalt p-le 3.3.1. sätestati, et pakkuja kasutab SSD domeeni planeeritava salvestusruumi suuruse arvutamiseks PPE käesoleva lisa p-s 3.3 toodud näidet. Arvestada tuleb ISD (Issuer Security Domain) aplettide kaugvärskendamiseks vajalike puhvrite ning eMRTD ja eID aplettide isikupärastamisandmete suurusega. Pakkuja määrab kindlaks püsimälu kasutamise jaotuse komponentide vahel. 4 (48)  4.10. Thales DIS Finland Oy pakkumus oli seoses töötundide hinnaga põhjendamatult madala maksumusega pakkumus, mis oleks tulnud lükata tagasi Vastavalt 23.05.2023 pakkumuste avamise protokollile pakkus Thales DIS Finland Oy keskmiseks arendustööde hinnaks vaid 30 eurot, samas kui Vaidlustajad pakkusid selleks hinnaks 45 eurot ja HID CID LIMITED tervelt 85 eurot. Keskmine arendustööde hind oli hindamiskriteeriumiks nr 2, mille osakaal oli 15%. Hankijal oleks arvestades Thales DIS Finland Oy pakkumust pidanud tekkima kahtlus ning ta oleks pidanud vastavalt RHS § 115 lg 1 Thales DIS Finland Oy-lt küsima selgitust pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta. Vaidlustajatele ei ole teada, kas seda selgitust küsiti või mitte ning mida Thales DIS Finland Oy vastas. Sõltumata sellest, arvestades asjaoluga, et Vaidlustajad pakkusid Hankijale keskmiseks arendustööde hinnaks enam kui 50% võrra suuremat hinda ning HID CID LIMITED ligi 3 korda kõrgemat hinda, võib kindlalt väita, et Thales DIS Finland Oy on esitanud Hankijale põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse, mis oleks tulnud RHS § 115 lg 8 alusel lükata tagasi. 4.11. Thales DIS Finland Oy pakkumus ei vasta PEE p-st 3.5.9.1. tulenevatele nõuetele, Hankija oleks pidanud Thales DIS Finland Oy pakkumuse tagasi lükkama. 4.11.1. ID1-vormingus isikut tõendavat dokumendi hinda mõjutavad kriteeriumid on järgmised: • teatud turvaelemendid (nt hologrammi olemasolu või kulumaterjalid, nagu turvalised laminaadid jne); • maht: väikeses mahus (mõnedes tuhandetes) toodetud kaardid on kallimad, kuna masina seadistamiseks vajalik aeg (ja seega ka maksumus) ning kujundus ja päritolu (kunstiteos ja holograafiline laminaat) on fikseeritud; • kasutatava plasti tüüp: polükarbonaatmaterjal on kallim kui PETF; • kiibi olemasolu suurendab kulusid; • antenni olemasolu suurendab kulusid (kontaktivaba liides). Vaidlustajad on koostanud järgmise tabeli: Dokumendi IDEMI HID Thale Dokumenti Turvafunktsioo Plasti Kiibi Antenni Elektriline Kiibirakendu tüüp A Hinna si de arv nid tüüp olemaso olemaso isikupärastam sed hinnad d hinna _ lu lu ine d Isikutunnist 8,95 8,23 9,45 2 625 000 Kõrgeimad Polükarbon Jah Jah Jah Kodaniku + us nõuded aat passi aplett Elamisloa 10,00 13,97 27,55 571 250 Kõrged nõuded Polükarbon Jah Jah Jah Kodaniku + kaart aat passi aplett Digitaalne 5,53 6,98 3,90 146 875 Kõrged nõuded PETF Jah Jah Jah Kodaniku isikutunnistu aplett s (e- residentsuse kaart) Diplomaatili 4,34 7,15 3,90 8 063 Laminaat PETF Jah Jah Jah Kodaniku ne aplett isikutunnistu s AIP 5,00 3,97 3,90 2719 Laminaat PETF Ei Ei Ei mitte ühtegi sertifikaat (rahvusvahel ise kaitse taotleja) 5 (48) Sellest tabelist nähtub, et isikutunnistus (Identity card) ja elamisloakaart (residence permit card) sisaldavad peaaegu samasid turvaelemente, mistõttu peaks ka nende valmistamise kulud olema sarnased. Seda arvestades on arusaamatu, miks Thales DIS Finland Oy poolt pakutud elamisloakaardi hind on 292% kõrgem kui isikutunnistuse hind. Ainus eluliselt usutav põhjus selleks on ristsubsideerida teiste dokumentide madalamat hinda elamisloakaardi kõrgema hinnaga. Vastupidiselt, digitaalse isikutunnistuse (e-residendi kaardi) ning rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistus sisaldavad omavahelises võrdluses fundamentaalseid erinevusi. Kuigi e- residendi kaardi prognoositav maht on suurem, siis sellel on kiip ja antenn, samas kui rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistus on vaid lihtsalt plastikkaart. Lisaks kiibi ja antenni maksumusele suurendab kiibi olemasolu e-residendi kaardis personaliseerimisteenuse maksumust elektrilise personaliseerimise tõttu (elektrooniline isikustamine, PIN-ide loomine ja tarnimine). Seetõttu peaks e-residendi kaardi maksumus olema selgelt kallim kui rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse maksumus. Samamoodi on põhimõttelised erinevused rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse ja diplomaatilise isikutunnistuse vahel. Kuigi need kaks dokumenti tuleb tarnida sarnases mahus ja füüsiline turvalisus asetseb samal turvalaminaadil, peaks hinnavahe tulenema diplomaatilise isikutunnistuse kiibi ja antenni olemasolust ning isikustamisteenuse lisakulust (elektrooniline isikustamine, PIN-ide loomine ja tarnimine). 4.11.2. Nii Vaidlustajad kui HID CID LIMITED poolt esitatud pakkumused võtavad dokumentide valmistamise tegelikku kulu arvesse ehk nende pakkumiste puhul ei ole ristsubsideerimine tuvastatav. Samas Dokumentide valmistamise kulu erinevusest hoolimata on Thales DIS Finland Oy pakkunud Hankijale kokku kolme dokumendi hinnaks 3,90 eurot. Ainus eluliselt usutav põhjus Thales DIS Finland Oy hinnapakkumise struktuuri esitamiseks (ja keelatud ristsubsideerimiseks) on see, et saada hindamiskriteeriumite kohaselt rohkem punkte. Vastavalt lisa 6 p-le 1 on dokumendi maksumuse (osakaal 50%) alamkriteeriumiks digitaalse isikutunnistuse maksumus (5 punkti), diplomaatilise isikutunnistuse maksumus (5 punkti) ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse maksumus (5 punkti). Hoolimata sellest, et Thales DIS Finland Oy pakkumuse maksumus oli minimaalset eeldatavat dokumentide mahtu arvestades Vaidlustajate arvutuste kohaselt Vaidlustajatest kui hinna poolest järgmisest pakkujast ca 7,8 miljonit eurot kallim, võitis Thales DIS Finland Oy ristsubsideerimise kasutamise tõttu vastavalt hindamiskriteeriumitele 15 punkti. Vastavalt RHS § 3 p-le 2 oleks Hankija pidanud kohtlema kõiki pakkujaid võrdselt. Seetõttu oleks Hankija pidanud vastavalt PEE p-le 3.5.9.1. lükkama ilmselge ristsubsideerimise tõttu Thales DIS Finland Oy pakkumuse tagasi ning seejärel tunnistama edukaks Vaidlustajate pakkumuse kui hindamiskriteeriumite kohaselt majanduslikult soodsama ja Hankes esitatud vastava pakkumuse. 4.12. Vaidlustajad on koostanud lähtuvalt hindamiskriteeriumitest tabeli (vt Lisa 2), millest nähtub, et Vaidlustajate pakkumuse hindamise korral oleks Vaidlustajad saanud hindamisel 81,78 punkti, samas kui Thales DIS Finland Oy pakkumus oleks hindamisel saanud 80,76 punkti (isegi kui aktsepteerida tema pakutud ebamõistlikult madalat hinda ja ristsubsideerimist, mida Vaidlustajad ei aktsepteeri). 6 (48) Hankija ei ole õigesti liitnud kokku hindamiskriteeriumi nr 1 punkte. Hankija enda poolt esitatud andmete pinnalt oleks see summa olnud 43,67, samas kui Hankija tabelis on selleks summaks märgitud 43,66. Juba ainuüksi viidatud matemaatiline eksimine seab kahtluse alla ka muu Hankija hindamise tulemuse. Vaidlustajatele ei ole aru saada, kuidas võisid nii HID CID LIMITED kui Thales DIS Finland Oy saada hindamiskriteeriumis 4 kokku 0 punkti ning kuidas võis HID CID LIMITED pakkumuse puhul olla võimalik kodaniku poolt 0 sammuga dokumendi aktiveerimine. Sellisel viisil pakkumuste hindamine ei vasta sätestatud hindamiskriteeriumitele, sest dokumendi aktiveerimine eeldab vähemalt ühe sammu tegemist. Ei ole eluliselt usutav, et HID CID LIMITED kasutab 100% rohelist energiat ning Thales DIS Finland Oy 69% rohelist energiat dokumentide valmistamisel. 4.13. Vaidlustajad esitasid täiendavad seisukohad. 4.13.1. Kui Kolmandate isikute pakkumuste kohaselt on väidetavalt võimalik kaugvärskendusega (remote patching) uuendada kiibirakendusi ja/või platvormi pärast dokumentide väljastamist iga haavatavuse korral, siis see ei ole tehniliselt võimalik viisil, et QSCD sertifikaat jääb kehtima nagu nõuab PEE lisa 1 p 6.2. Kui Kolmandate isikute pakkumus ei näe ette uuenduste ja parenduste rakendamist muuhulgas Hankija, Välisministeeriumi või muudes teeninduspunktides kohapeal (keskkonnas, kus turvalisust on hindamise käigus auditeeritud), siis see ei saa vastata PEE lisa 1 p-le 6.2. 4.13.2. Olukorras, kus Vaidlustajatel puudub juurdepääs Kolmandate isikute pakkumusele, ei saa olla kohaldatav praktika, mille kohaselt reeglina ei teosta vaidlustuskomisjon kontrolli pakkumuse maksumuse põhjenduste üle Hankija asemel (ilmselguse test), vaid pakkumusi tuleb vaidlustuskomisjoni poolt kontrollida sisuliselt. Kuigi Hankija on leidnud sisuliselt õigesti., et Hankijal on pakkumuse maksumuse sisulise kontrolli teostamisel ulatuslik kaalutlusruum, siis Riigikohus on selgitanud 04.11.2020 lahendi haldusasjas 3-20-924 p-s 32, et: „ringkonnakohtu kogutud andmete põhjal peab hankija andma oma hinnangu pakkumuse maksumuse põhjendatusele ning ringkonnakohtul tuleb võtta seisukoht, kas kõnealused tõendid ja hankija täiendavad põhjendused toetavad hankija tehtud otsust. Kõigi oluliste asjaolude tuvastamine kohtu poolt aitab vältida uut kohtuvaidlust ning on seetõttu põhjendatud menetlusökonoomia põhimõttest lähtudes. Samuti võivad kohtul olla hankijast ulatuslikumad võimalused asjaolude väljaselgitamiseks.“ Vaidlustuskomisjon peab kontrollima ka seda, ega Kolmandad isikud ei ole esitanud Hankijale teadvalt valeandmeid (näiteks, et Kolmandad isikud võtsid enda pakkumustes kohustuse absoluutselt kõiki tarkvaralisi haavatavusi kaug-uuendada või kaugparandada üle avaliku interneti, säilitades samal ajal QSCD sertifikaadi ja eIDAS sertifikaadid). Vaidlustaja palub ühtlasi, et vaidlustuskomisjon kontrolliks, kas Kolmas isik 2 esitas teadvalt valeandmeid seoses sellega, et ta kasutab 100% roheenergiat kõikides Dokumentide tootmisfaasides. Arvestades, et teised pakkujad kasutavad küll roheenergiat, kuid mitte täies ulatuses. Kui Kolmas isik 2 esitas Hankijale teadvalt valeandmeid, oleks Hankija pidanud neid sellel alusel kõrvaldama. 4.13.3. Hankija on püüdnud asuda sisustama PEE lisa 1 p 6.2. erinevalt sellest, mida Hankija on avaldanud Vaidlustajatele ja erinevalt sellest, kuidas see on kirja pandud. Hankija ja 7 (48) Kolmandad isikud ei ole sisuliselt vaielnud vastu Vaidlustajate vaidlustuses esitatud tehnilistele selgitustele, et mitte kõikide tarkvaraliste haavatavuste parandamise korral säilib QSCD sertifikaat ja säilivad muud eIDAS nõuded, kui üle avaliku interneti teostatakse kaug- uuendamine ja kaugparandamine. Vaidlustajad ei välista, et Kolmandate isikutega peetud dialoogi raames on Hankija esitanud neile PEE lisa 1 p-de 6.2. ja 6.12.1. tõlgenduse erinevalt sellest, mida võis lugeda PEE lisadest või mida ta avaldas Vaidlustajatele. Hankija rikkus RHS § 66 lg 1 ja § 65 lg 7, kuna Vaidlustajatega allakirjutatud protokoll ei sisaldanud dialoogi käigus välja töötatud lahendust. Vaidlustajad lõpetasid dialoogi enne lahenduste (ühist) välja töötamist. Peale dialoogi lõppemist ja vastava protokolli allkirjastamist Vaidlustajad leiavad jätkuvalt, et lähtekohaks käesoleva vaidlustuse lahendamisel peab olema PEE ja selle lisa. Hankija on dialoogi käigus avaldanud seoses Vaidlustajate pakutava lahendusega selgesõnaliselt, et kiibi tarkvara QSCD sertifitseeritus peab olema alati säilitatud Dokumentide kehtivuse ajal, isegi siis, kui teostatakse kaug-uuendamine ja kaugparandamine. Nüüd on aga Hankija asunud väitma, et tarkvara kaug-uuendamine ja kaugparandamine ei peagi olema võimalik igas olukorras ja ei olnudki mõeldud igasuguste tarkvaraliste probleemide lahendamiseks. Sellele väitele ei leia riigihanke alusdokumentides ega peetud dialoogis mistahes tuge. Vaidlustajad pidid arvestama seega PEE lisa 1 tingimustele vastava pakkumuse esitamiseks kõigi võimalike olukordadega, kus teostatakse kaug-uuendamine ja kaugparandamine ning pakkuma lahenduse igaks selliseks kaug-uuendamiseks ja kaugparandamiseks, säilitades iga kord QSCD sertifikaadi, samuti tagama kooskõla eIDAS nõuetega, SOG-IS rakendusnõudega „Security requirements for post-delivery code loading“ ja BSI rakendusnõuetega seoses peale dokumendi väljastamist kaugvärskendamise ja kaugparandamisega. Kui Kolmandate isikute pakkumus sellist võimalust teostada tarkvara kaugparandamine ja kaug-uuendamine igas olukorras ei sisalda ja näeb ette tarkvara kaugparandamise ja kaug- uuendamise üksnes üle avaliku interneti, siis ei saa nende pakkumus vastata PEE lisa 1 p-le 6.2. ning Hankija oleks pidanud pakkumused tagasi lükkama. 4.13.4. Kolmandate isikute pakkumused ei vasta PEE lisa 1 p-st 18.5. ja 23.2.9. tulenevatele nõuetele Sõltumata sellest, kas lugeda PIN või PUK isikuandmeteks või mitte (Hankija ei ole neid pidanud isikuandmeteks), siis PIN ja PUK näol on tegemist jätkuvalt dokumendi valdaja andmetega, mille töötlemisel kehtisid pakkujatele PEE lisa 1 p-st 18.5. tulenevad piirangud. Kolmas isik 2 on vastuses kinnitanud, et ta lepib Hankijaga kokku andmete säilitamise perioodi, mis ei ületa 5 päeva, mis kinnitab Vaidlustajate väiteid, et Kolmas isik 2 kasutab andmete säilitamiseks ja PUK koodide turvalise on-line edastamiseks Hankija isikustamise süsteemi. Seega erinevalt Kolmanda isiku 1 vastuses esitatud väidetest ei ole võimalik seda teenust (PUK koodide turvaline on-line edastus dokumendiomanikule) osutada ilma Hankija olemasoleva süsteemi kasutamiseta. Vaidlustajad paluvad vaidlustuskomisjonil selles osas kontrollida sisuliselt Kolmandate isikute poolt Hankijale pakutud lahendust ning seda, kas lahendused kasutavad või ei kasuta Hankija ressursse. 4.13.5. Kolmanda isiku 1 pakkumus kujutab endast lubamatut ristsubsideerimist 8 (48) Erinevalt Hankija viidatud Riigikohtu 04.11.2020 lahendist asjas 3-20-924 sisaldasid riigihanke alusdokumendid sõnaselgelt (üldise) ristsubsideerimise keelu ehk käesoleval juhul oligi Hankija sekkunud pakkujate tegevusse ning keelanud teatud käitumise majandus- ja kutsetegevuses, näiteks ühe kaubaturu kahjumi katmise teise kaubaturu kasumi arvel Erinevalt Kolmanda isiku 1 hinnangust ei tähenda ristsubsideerimine üksnes toote või teenuse hinnastamist omahinnast madalamalt, vaid ristsubsideerimine on võimalik ka muudel viisidel ühe kulu katmisel. Subsideerimine on võimalik näiteks subsideerides täielikult või osaliselt kuluartikleid tulu arvel, näiteks subsideerides investeeringuid (personaliseerimise keskus, personaliseerimise süsteemid, personaliseerimise seadmed) arendustööde madala hinna kulu katmisel elamisloa kaardi mitmekordse hinna tulu arvel. Tallinna Ringkonnakohus on selgitanud 05.04.2023 lahendi haldusasjas 3-22-2656 p-s 32, et asjaolust, et hankijal võib olla keeruline kontrollida, kas pakkuja ristsubsideerib hindu hankesiseselt või hankeväliste vahendite arvelt, ei järeldu, et seda polegi objektiivselt võimalik teha. Pakkumuses silmatorkavalt kõrge ja/või madala osamaksumuse esitamise korral tuleb pakkujal veenda hankijat, et tema pakkumuse puhul ei esine lubamatut ristsubsideerimist. Vaidlustajad on veendunud, et käesoleval juhul on Hankija kas tahtlikult või tahtmatult lasknud end eksitada Kolmanda isiku 1 väidetest ja tõlgendusest ristsubsideerimise kohta. 4.13.6. Ei saa olla vaidlust selles, et Kolmanda isiku 1 pakutud arendustööde maksumus 30 eurot kahvatab nii Kolmanda isiku 2 pakutud hinna ees 85 eurot kui Vaidlustajate hinna ees 45 eurot. Seega ristsubsideerib Kolmas isik 1 hankelepingu siseselt arendustööde madalat hinda (saades selle eest hindamisel 15 punkti) elamisloa kaardi kõrgema hinnaga. 4.13.7. Kui võrrelda esitatud projektiplaane, siis vaid Vaidlustajatel kui käesoleval ajal ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide pakkujal saab olla väga hea projektiplaan teenuse jätkamiseks uueks perioodiks. Hindamiskriteeriumite kohaselt antakse viis punkti vaid kõige tugevamale projektiplaanile (eesti keeles: „5 punkti on tugevaim, 2 punkti on keskmine ning 0 punkti on nõrgim hinne“, inglise keeles „5 points is the strongest…“), milleks sai olla vaid Vaidlustajate projektiplaan. 5. Hankija, Politsei- ja Piirivalveamet, vaidleb vaidlustusele vastu, palub jätta vaidlustus Thales DIS Finland Oy pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele rahuldamata ja jätta vaidlustus HID CID LIMITED pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse ning Thales DIS Finland OY pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale läbi vaatamata või rahuldamata, sest Vaidlustajatel puudub nende otsuste kaebeõigus. 5.1. Pärast kõikide kvalifitseeritud taotlejatega peetud dialoogide lõppemist edastas Hankija 06.04.2023 taotlejatele RHS § 66 lg-te 1-2 ja § 77 lg 4 alusel koostatud „Pakkumuse esitamise ettepaneku“ (PEE). PEE-le oli lisatud lõplikult kindlaks määratud hankelepingu eseme tehniline kirjeldus3, mis koosnes lisast 1 ja selle lisast 1.1 ja millest lähtuvalt pidid taotlejad oma lahenduse alusel esitama lõplikud pakkumused. Hankija vastas põhjalikult kõikidele taotlejate poolt RHR-i kaudu pakkumuse koostamisega ja lõpliku lahenduse nõuetega seoses tekkinud ja esitatud küsimustele. Pakkumuste esitamise tähtpäev riigihankes oli 09.05.2023 ning pakkumused esitasid Vaidlustajad, HID CID LIMITED ja Thales DIS Finland Oy. 3 TEE, DAE ja PEE moodustavad riigihankes terviku – riigihanke alusdokumendid. 9 (48) Hankija teostas pakkumuste vastavuse kontrolli perioodil 09.05.2023-31.07.2023. Kõikidele pakkujatele esitati vastavuse kontrollimise raames korduvalt mitmeid küsimusi. Hankekomisjoni koosolekud seoses pakkumuste vastavuse kontrollimisega toimusid 22.05.2023, 23.05.2023, 26.05.2023, 06.06.2023, 20.06.2023 ja 19.07.2023 ning lisaks ka osaliselt täiendavalt kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis. Pakkumuste vastavuse kontrollimise tulemusena tegi Hankija 21.08.2023 otsuse lükata Vaidlustajate pakkumus tagasi. 01.09.2023 tegi Hankija otsuse, millega:  tunnistas vastavaks HID CID LIMITED pakkumuse;  tunnistas vastavaks Thales DIS Finland Oy pakkumuse;  tunnistas edukaks Thales DIS Finland Oy pakkumuse. 01.09.2023 otsuse põhjenduste protokolli nr 202.27/3-45 (edaspidi Protokoll) (vastus lisa 1 - konfidentsiaalne) kohaselt sai HID CID LIMITED pakkumus kokku 71,16 punkti ning Thalese DIS Finland Oy pakkumus 78,66 punkti. 5.2. Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-st 6.2. ja 6.12.1. tulenevatele nõuetele Kolmandad isikud on mõlemad esitanud oma pakkumustes info PEE lisa 1 p-de 6.2. ja 6.12.1. tulenevate nõuete täitmise kohta, Hankija kontrollis esitatud infot ning jõudis järeldusele, et pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-le 6.2. ja 6.12.1. Vaidlustajate väide, nagu ei saaks kaug-uuendamise või kaugparandamise korral täita PEE lisa 1 p-s 6.2. sätestatud nõudeid, ei ole õige. See, kas vastavat nõuet suudetakse täita või mitte, sõltub pakkujate ärilistest valikutest ja subjektiivsetest otsustest, kuid tegemist ei ole objektiivse võimatusega. PEE lisa 1 p-des 6.2. ja 6.12.1. sätestatud nõuete puhul pidid pakkujad julgema võtta vastutuse selle eest, et nad omandavad õigeaegselt QSCD sertifikaadi (hiljemalt 6 kuud enne Dokumentide väljastamisega alustamist ehk LIVE´i) ning tagavad sertifikaadi säilitamise ka juhul, kui toimuvad kaug-uuendused. Selleks tuleb pakkujatel mh tagada, et tootearenduste käigus välja töötatud toodete ja lahenduste turvaprofiilid oleksid piisavalt ja nõuetekohaselt kirjeldatud (st loodud ja kirjeldatud juba arvestades ka kaugelt üle interneti kaug-uuendamiste lahenduse rakendamise võimalust) ning sellised tooted ja lahendused vastavushindamisasutuste poolt ka hinnatud kaugelt üle interneti kaug-uuendamislahenduse rakendamise võimalust arvestades. See, millised tooted ja lahendused pakkujad loovad, kirjeldavad ning hindamisele esitavad, on pakkujate äriliste otsuste ja valikute küsimus, mitte objektiivne võimatus. Erinevalt vaidlustuses väidetust ei ole Hankija nõudnud, et kaug-uuendamine või kaugparandamine peab olema võimalik igas olukorras ja igasuguste probleemide lahendamiseks. Hankija nõudis tehnilise lahenduse loomist ja pakkumist hankijale, et see oleks olemas juhtudeks, mil kaug-uuendusi otsustatakse rakendada. Kui kaug-uuendamist või kaugparandamist kasutatakse, peab PEE lisa 1 p-s 6.12.1. sätestatud nõue olema täidetud. Hankija veendus, et Kolmandate isikute pakkumused vastasid nii nõudele pakkuda kaug- uuendamise lahendus kui ka nõudele, et kaug-uuendamise lahenduse kasutamise korral peab QSCD sertifikaat jääma kehtima. 10 (48) Hankija mõistab Vaidlustajaid selliselt, et Vaidlustajad möönavad, et nende pakkumus ei vastanud tingimustele, sest üheaegselt ei ole võimalik tõsiseltvõetavalt esitada positsiooni, et tingimuste täitmine on objektiivselt võimatu, ning positsiooni, et Vaidlustajate pakkumus vastab nendele nõuetele. Võttes arvesse, et objektiivset võimatust nendest punktidest tulenevate nõuete täitmisel ei esine (Vaidlustajad ei ole seda millegagi ka tõendanud) ning Kolmandate isikute pakkumused vastavad nimetatud nõuetele, on üksnes Vaidlustajate pakkumus kõnealuses osas mittevastav ja Vaidlustajad möönavad seda. 5.3. Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-st 18.5. ja 23.2.9. tulenevatele nõuetele Kolmandad isikud on mõlemad esitanud oma pakkumuses info PEE lisa 1 p-st 18.5. ja 23.2.9. tulenevate nõuete täitmise kohta, Hankija kontrollis esitatud infot ning jõudis järeldusele, et Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-le 18.5. ja 23.2.9. 5.4. Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-st 6.2. tulenevatele nõuetele Kolmandad isikud on mõlemad esitanud oma pakkumuses info PEE lisa 1 p-st 6.2. tuleneva nõude täitmise kohta, Hankija kontrollis esitatud infot ning jõudis järeldusele, et Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-le 6.2. Esiteks, tuginevad Vaidlustajad oma etteheites alles eelnõu tasemel olevale muudatusele. Teiseks, eelnõus sisalduv võimalus QSCD sertifikaadi tagasivõtmiseks juhul, kui regulaarsel haavatavuse hindamisel leitud puudusi ei kõrvaldata, tähendab siiski seda, et sertifikaat võidakse tagasi võtta juhul, kui puudused esinevad ja neid ei kõrvaldata. Asjaolu, kas puudused esinevad, sõltub tootjatest (sh asjaolust, kas ja kuidas kirjeldati toodete ja lahenduste väljatöötamisel nende turvaprofiili ning mis esitati algsele hindamisele. Samuti on tootjatel võimalik astuda samme ka hindamisel leitud võimalike puuduste kõrvaldamiseks – st võtta kõik vajalikud meetmeid selleks, et sertifikaati ei võeta puuduste tõttu tagasi. Nagu Hankija on korduvalt hankemenetluse käigus taotlejatele selgitanud, on QSCD sertifikaadi säilimine Hankija jaoks äärmiselt oluline ning pakkujad pidid pakkumuses arvestama, et nad peavad võtma meetmeid selle säilitamiseks. Eelnevast tulenevalt on põhjendamatu Vaidlustajate arvamus, et Kolmandad isikud Hankija seisukohtadega või sertifikaadi säilitamiseks vajalike tegevustega pakkumust koostades ei arvestanud. 5.5. Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-st 6.1.3. tulenevatele nõuetele Kolmandad isikud on mõlemad esitanud oma pakkumuses info PEE lisa 1 p-st 6.1.3. tuleneva nõude täitmise kohta, Hankija kontrollis esitatud infot ning jõudis järeldusele, et Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-le 6.1.3. Vaidlustajad on vaidlustuses tsiteerides ebakorrektselt tõlkinud PEE lisa 1 p 6.1.3. fraasi „ID Card e-ID application“ kui „ID-kaardi e-ID taotlus“. Tegemist on siiski ID-kaardi eID rakendusega, mitte taotlusega. Lisaks PEE lisa 1 p 6.1.3. esimesele lausele, mida tsiteerivad Vaidlustajad vaidlustuses, on oluline ka sama nõude teine lause, et juhul, kui eID rakendus ei vasta IAS ECCle, tuleb kirjeldada, millistele standarditele või tehnilistele spetsifikatsioonidele pakutud rakendus 11 (48) vastab. Seega piisas nõude täitmiseks ka sellest, kui pakkuja kirjeldab neid standardeid või spetsifikatsioone, millele nende eID rakendus vastab. 5.6. Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-st 8.7. tulenevatele nõuetele Kolmandad isikud on mõlemad esitanud oma pakkumuses info PEE lisa 1 p-st 8.7. tuleneva nõude täitmise kohta, Hankija kontrollis esitatud infot ning jõudis järeldusele, et Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-le 8.7. 5.7. Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-st 23.2.8.2. tulenevatele nõuetele Kolmandad isikud on mõlemad esitanud oma pakkumuses info PEE lisa 1 p-st 23.2.8.2. tuleneva nõude täitmise kohta, hankija kontrollis esitatud infot ning jõudis järeldusele, et Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-le 23.2.8.2. 5.8. Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-st 27.11. tulenevatele nõuetele Kolmandad isikud on mõlemad esitanud oma pakkumuses info PEE lisa 1 p-st 27.11. tuleneva nõude täitmise kohta, hankija kontrollis esitatud infot sisuliselt ning jõudis järeldusele, et Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-le 27.11. 5.9. Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-st 30.8. tulenevatele nõuetele. Kolmandad isikud on mõlemad esitanud oma pakkumuses info PEE lisa 1 p-st 30.8. tuleneva nõude täitmise kohta, hankija kontrollis esitatud infot sisuliselt ning jõudis järeldusele, et Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1 p-le 30.8. 5.10. Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1.1 p-st 3.3.1. tulenevatele nõuetele Kolmandad isikud on mõlemad esitanud oma pakkumuses info PEE lisa 1.1 p-st 3.3.1 tuleneva nõude täitmise kohta, Hankija kontrollis esitatud infot sisuliselt ning jõudis järeldusele, et Kolmandate isikute pakkumused vastavad PEE lisa 1.1 p-le 3.3.1. 5.11. Kolmanda isiku 1 pakkumus vastas PEE p-st 3.5.9.1 tulenevatele nõuetele ega olnud seoses arendustööde maksumuse hinnaga põhjendamatult madala maksumusega 5.11.1. Arvestades seda, kuidas on omavahel seotud põhjendamatult madal maksumus ja hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu kontrollimine ning kuidas ka Vaidlustajad on vaidlustuses need omavahel seostanud, on Hankija tegevus keelatud ristsubsideerimise osas pakkumuse maksumuse kontrollimisel, kontrollimise käigus saadud teave ning Hankija hinnangud, kaalutlused, põhjendused ja järeldused käsitletavad pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas järelduste tegemisena. 5.11.2. Hankija kehtestas PEE p-s 3.5.9.1. sõnaselgelt üksnes hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu ning piiritles selgelt ja ammendavalt, kuidas Hankija riigihankes seda määratleb: st hankelepingu siseselt ei ole lubatud ristsubsideerida hankelepingu lisa 2 („Detailne hinnastruktuur“) hinnakirja elemente (st Dokumentide, arendustööde ega näidis- või testdokumentide maksumusi). Hankija tahet näitab ka Hankija 25.04.2023 vastus PEE p- i 3.5.9.1. kohta 20.04.2023 esitatud küsimusele, kus Hankija selgitas samuti, et keelatud on 12 (48) hankelepingu sisene ristsubsideerimine ning viitas konkreetsetele elementidele, mille vahel on hankelepingu sisene ristsubsideerimine keelatud. 5.11.3. Hankijal puudub kahtlus ja alus arvata, et Kolmas isik 1 oleks pakkumuse esitamisel hankelepingu sisest ristsubsideerimise keeldu rikkunud ning kataks hinnakirja mõne komponendi kulusid mõne teise komponendi arvelt. Vaidlustuses välja toodud etteheited on üksnes oletuslikud ning baseeruvad peamiselt riigihankes esitatud hindade võrdlusel ja valikuliselt esitatud tehnilise kirjelduse mõne nõude erisuse esiletoomisel erinevate Dokumentide puhul. 5.11.4. Hankija on Kolmanda isiku 1 pakkumuse hinnastamist pakkumuste vastavuse kontrollimisel sisuliselt uurinud. Hankija küsis Kolmandalt isikult 1 korduvalt selgitusi ning asus selgituste kontrollimise järel seisukohale, et puudub alus arvata, et Kolmanda isiku 1 pakkumuses esineks keelatud hankelepingu sisest ristsubsideerimist. Hankija sellekohased küsimused ja Kolmanda isiku 1 vastused on nähtavad RHR-ist ja Hankija tegevus koos järeldustega sisaldub Hankija 01.09.2023 otsuse põhjenduste protokolli p-s 1.2.1. 5.11.5. Hankija palus Kolmandal isikul 1 selgitada oma pakkumuse hinnakujundust. Täpsemalt palus Hankija 14.06.2023 päringus Kolmandale isikule 1 anda selgitusi järgmiste asjaolude kohta: a) elamisloakaardi (27,55 eurot) ja teiste sarnaste kaartide (nt ID kaart (9,45 eurot ) hinnavahe põhjused; b) digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse hinnastamise põhimõtted; c) arendustööde hinnastamine (sh Dokumentide ja arendustööde hindade omavaheline suhe). Kolmas isik 1 vastas Hankijale 19.06.2023 ja selgitas, millistest kaalutlustest ta oma pakkumuse Dokumentide hinnastamisel lähtus. Samuti kinnitas Kolmas isik 1, et ta ei ole PEE p-s 3.5.9.1 sätestatud nõude vastu eksinud ja esitas selgituse. Hankija kontrollis ja analüüsis sisuliselt esitatud selgitusi. Seda on näha ka Hankija 11.07.2023 täiendavatest küsimustest Kolmandale isikule 1, kus Hankija esitas vastuväiteid selgitustele ja põhjendustele ning palus sellest tulenevalt täiendavalt selgitada […]. Kolmas isik 1 vastas Hankija täiendavatele küsimustele 14.07.2023 ja selgitas, et [...] Hankija järeldas selgitustest lähtuvalt, et Kolmanda isiku 1 pakkumuses konkreetsetele Dokumentidele pakutud hinnad on kujundatud lähtuvalt […] ning puudub alus arvata, et hinnakujunduses esineb hankelepingu sisest ristsubsideerimist. Hankija hinnangul on Kolmas isik 1 oma hinnakujundust usutavalt põhjendanud ning Hankija on veendunud, et hankesisest ristsubsideerimist ei toimu. Hankija otsustus selle kohta, et Kolmanda isiku 1 pakkumuses ei esine keelatud ristsubsideerimist, ei ole põhjendamatu ega kaalutlusveaga. Ka ei ole Hankija pakkujaid ebavõrdselt kohelnud. 5.11.6. Kolmanda isiku 1 pakkumuse kontrollimisel sai Hankija arendustööde osas alljärgneva info. Kolmas isik 1 vastas Hankijale 19.06.2023 ja selgitas, millistest kaalutlustest ta oma pakkumuses arendustööde hinnastamisel lähtus. 13 (48) Hankija hinnangul on Kolmas isik 1 pakkumuse hinnastamisel lähtunud selgetest kaalutlustest ja pakutud hinnad on majanduslikult põhjendatud. Hankija on oma 01.09.2023 otsuse põhjenduste protokollis asunud seisukohale, et Kolmanda isiku 1 esitatud põhjendused ja kaalutlused pakkumuse hinnastamisel on Hankijale usutavad. Hankijale oli teada, et elamisloakaardile kehtivad teistsugused (rangemad) nõuded kui ID- kaardile4. Arvestades Kolmanda isiku 1 selgitusi selle kohta, milliste kulude (sh kulude muutumisega) ja potentsiaalsete riskidega ta elamisloakaardi hinnastamisel arvestas, ei ole Hankijal põhjust Kolmanda isiku 1 väidetes kahelda, sest ettevõtjate ärilised otsused ja riskihinnangud ongi erinevad ning Hankija ei sekku nendesse (vastuse lisa 2 – konfidentsiaalne) Samuti on Hankija jaoks usutavad Kolmanda isiku 1 põhjendused selle kohta, miks on hinnastanud ühetaoliselt digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse. Kolmas isik 1 lähtus hinnastamisel sellest, et [...] Hindade ühetaoliseks ühtlustamine ei ole riigihankes keelatud. Hankijal ei ole põhjust arvata, et mõni nende 3 kaardi hinnast ei oleks kuludega põhjendatav, kuid isegi kui mõni nende kaartide hinnast ei oleks kuludega põhjendatav, ei saa sellest teha järeldust, nagu toimuks hankelepingu sisene keelatud ristsubsideerimine, sest pakkuja lepingute ülene (ehk väliste vahendite arvel) subsideerimine ei ole hankes keelatud. Lisaks ei erinenud Kolmanda isiku 1 pakutud hinnad märkimisväärselt teiste pakkujate pakutud hindadest (näiteks Vaidlustajate pakutud nende 3 kaardi keskmise hinnaga oli Kolmanda isiku 1 pakutud 3 kaardi keskmine hind peaaegu võrdväärne). Kolmanda isiku 1 poolt arendustööde hinnastamise kohta esitatud selgituste ja põhjenduste hindamisel arvestas Hankija muu hulgas seda, et […] (lisa 3 – konfidentsiaalne) Sellises olukorras ei saa olla tegemist ka ilmse konkurentsi kahjustamise katsega või ilmselge valekalkulatsiooniga. 5.11.7. Arvestades, et Kolmas isik 1 kuulub globaalselt tegutsevasse Thales gruppi, ei ole Hankijal põhjust eeldada, et puuduksid hankelepingu täitmiseks piisavad hankelepingu välised vahendid või et pakkujal oleks puudu väliseid vahendeid, mille arvel äritegevust toimimas hoida ka siis, kui riigihankes oleks pakutud madalamaid hindu. Thales grupi 2022 konsolideeritud tulu avalike andmete põhjal oli 1 121 miljonit eurot5, seejuures Kolmanda isiku 1 enda tulu 2022. aastal oli avalike andmete põhjal ca 2,2 miljonit eurot67. Kolmas isik 1 kuulub globaalselt tegutsevasse Thales gruppi, kes on kogenud kaarditootja ja pakkuja ning kellel on piisav kogemus ja kompetentsid oma toodete ja teenuste hinnastamiseks. Hankijal puudub põhjus kahelda Kolmanda isiku 1 pädevuses hinnastada konkurentsiolukorras oma pakkumust. Kolmas isik 1 selgitas Hankija mitmele päringule vastuseks üheselt mõistetavalt, et pakutud hinnad on tema jaoks majanduslikult põhjendatud ning Hankija hinnangul olid need selgitused 4 Kõikide käesoleva hankemenetlusega hõlmatud isikut tõendavate dokumentide puhul on tegemist küll Eesti Vabariigi poolt välja antavate isikut tõendavate dokumentidega, kuid elamisloakaardi vormi ei kehtesta mitte Eesti, vaid see on kehtestatud Euroopa Liidu määrusega (määrus (EÜ) nr 1030/2002 (ja selle hilisemad muudatused). 5 https://www.thalesgroup.com/en/group/investors/press_release/thales-reports-its-2022-full-year-results 6 Vt nt https://www.kauppalehti.fi/yritykset/yritys/gemalto+oy/0826277-7 14 (48) piisavad veendumaks, et Kolmas isik 1 kavatseb selle hinnaga lepingut täita ja puudub teenuse katkemise risk. Sellises olukorras puudub alus lükata pakkumus mittevastavuse tõttu tagasi. Hankija kontroll oli sisuline ning Hankija hindas sisuliselt esitatud selgitusi. Eeltoodust nähtub selgelt, et Hankija on õiguspäraselt jõudnud järeldusele, et puudub alus arvata, et Kolmanda isiku 1 pakkumuses esineks keelatud hankesisest ristsubsideerimist. 5.11.8. Asjaolu, et pakkujad esitasid Kolmanda isiku 1 pakkumusest erineva pakkumuse, ei tähenda, et Kolmanda isiku 1 pakkumust tuleb võrrelda Vaidlustajate või mõne teise pakkuja pakkumusega, ja samuti puudus Hankijal kohustus neid pakkumuse vastavuse kontrollimise käigus võrrelda. Kuna Kolmanda isiku 1 esitatud selgitusi ja kaalutlusi ning Hankijal olemasolevat teadmist arvestades on Kolmanda isiku 1 pakutud elamisloakaardi hind Hankija hinnangul põhjendatud, langeb ära ka etteheide põhjendamatult kõrgest elamisloakaardi hinnast ja sellega koos ka elamisloakaardi hinna arvelt toimuvast väidetavast hankelepingu sisesest keelatud ristsubsideerimisest. Vaidlustajad on võrrelnud omavahel Kolmanda isiku 1 ID-kaardi ja elamisloakaardi hinda ja teinud võrdlustulemuste põhjal meelevaldse järelduse, et kuna Kolmanda isiku 1 elamisloakaardi hind on Vaidlustajate arvates liiga kõrge, peab Kolmanda isiku 1 pakkumuses tingimata olema tegemist hankelepingu sisese ristsubsideerimisega. Samas on ka Vaidlustajad ise hinnastanud elamisloakaardi kõrgemalt kui ID-kaardi, seejuures olukorras, kus vaidlustuses Vaidlustajate endi koostatud tabeli kohaselt kohalduvad aga just ID-kaardi turvafunktsioonidele „kõrgeimad nõuded“ (võrdluseks, elamisloakaardi turvafunktsioonidele kohalduvad tabeli kohaselt võrdluses madalamad „kõrged nõuded“). 5.11.9. Samamoodi on Vaidlustajad vaidlustuses võrrelnud digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse hindu ja leidnud, et kuna nende kaartide pakkumusega seotud kulud ei ole Vaidlustajate arvates ühesugused, siis ei tohi ühesugused olla ka nendele pakutud hinnad. Samas ei ole Vaidlustajate enda pakutud nende kolme kaardi hinnad oluliselt erinevad ning nende argumentatsioon vaidlustuses on vastuolus vaidlustuses esitatud tabelis toodud andmetega. Näiteks digitaalse isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse hinnad erinevad Vaidlustajatel 0,53 euro võrra, samas kui Vaidlustajad serveerivad vaidlustuses neid kui fundamentaalselt erinevaid. Vaidlustajad väidavad, et diplomaatiline isikutunnistus peaks olema kallim kui rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistus, mis vastavalt vaidlustusele on vaid lihtsalt plastikkaart, kuid ometi on Vaidlustajad samal ajal ise hinnastanud rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse (5,00 eurot) kõrgemalt kui diplomaatilise isikutunnistuse (4,34 eurot). Kui Vaidlustajad on mõne enda jaoks loogilise mõttekäigu tulemusena leidnud, kuidas peab näiteks elamisloakaardi hind kujunema või kuidas tema hinnastab digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse hindu, ning jõudnud selle tulemusena Kolmanda isiku 1 pakkumusest kõrgema või madalama hinnani või selleni, et Kolmanda isiku 1 pakutud hinnad ei ole justkui õiged, ei tähenda see, et Kolmanda isiku 1 pakutud teistsugune hind oleks kunstlikult ülepaisutatud või põhjendamatult madal või et toimuks keelatud ristsubsideerimine. Analoogselt, kui Vaidlustajad jõuavad enda jaoks loogilise arvutuskäigu tulemusel järeldusele, et mõne kaardi hind peaks olema Kolmanda isiku 1 pakutud hinnast kõrgem, ei tähenda see, et Kolmanda isiku 1 ei oleks võimalik erinevate ja tema ärisaladusena käsitletavate lahenduste abil leida enda jaoks sobiv ja soodne pakkumuse metoodika ja selle tulemusena madalam hind. 15 (48) 5.11.10. Nagu Kolmas isik 1 oma vastustes Hankija päringutele põhjendas, ei tulene ID-kaardi ja elamisloakaardi hinnaerinevused vaid tehnilistest nõuetest, vaid ka muudest asjaoludest, mistõttu ei ole põhjendatud ka Vaidlustajate paljasõnaline väide, et kuna nende kaartide tehnilised nõuded erinevad, kaasnevad sellega automaatselt erinevad kulud, mis justkui peavad kindlasti kajastuma ka erinevas hinnas. Seejuures ei ole Vaidlustajad vaidlustuses ka konkretiseerinud, kas ja kuidas ilmneb väidetav keelatud ristsubsideerimine Kolmanda isiku 1 pakutud digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse hindades. Lisaks ei erine digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse tunnistuse maksumused pakkumuste siseselt ja erinevate pakkumuste lõikes pealegi märkimisväärselt. Näiteks on Vaidlustajate diplomaatilise isikutunnistuse maksumus vaid 0,6 eurot kallim kui Kolmandal isikul 1; Kolmanda isiku 2 digitaalne isikutunnistus on 1,45 eurot kallim kui vaidlustajatel; Kolmanda isiku 2 rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistus on 0,07 euro võrra kallim kui Kolmandal isikul 1; Kolmanda isiku 2 digitaalse ja diplomaatilise isikutunnistuse vahe on üksnes 0,17 eurot ja Vaidlustajatel 1,03 eurot. Pakutud maksumustest on näha, et igal pakkujal oli oma metoodika, mille järgi ta nende kaartide hinnad määras. Näiteks Kolmas isik 2 on määranud neist kaartidest kõrgeima hinna diplomaatilisele isikutunnistusele (7,15 eurot), aga Vaidlustajad digitaalsele isikutunnistusele (5,53 eurot); Kolmanda isiku 2 rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistus (3,97 eurot) on kallim kui Kolmanda isiku 1 vastav kaart (3,9 eurot), kuid Vaidlustajate oma on kõikidest teistest oluliselt odavam (2,2 eurot); Kolmanda isiku 2 nende 3 kaardi keskmine maksumus on kallim kui teistel (6,03 eurot), kuid Kolmanda isiku 1 ja vaidlustajate 3 kaardi keskmised maksumused on enam- vähem võrdsed (Kolmandal isikul 1 3,9 eurot ja Vaidlustajatel 4,08 eurot) jne. Eelnev näitab, et pakkujad kasutavad kaartide hinnastamisel erinevaid lähenemisi ning puudub üks ja ainus õige metoodika. Pakkumuse hinnastamine on pakkuja äriline ja riskiotsus. Samuti ei näita pakkumuse hinnastamine suurema punktiskoori saamise eesmärgil keelatud ristsubsideerimist. Vaidlustajate väidete ainetust näitab muu hulgas ka asjaolu, et suurema punktiskoori võib saada ka sellise pakkumuse eest, milles on digitaalse isikutunnistusele, diplomaatilise isikutunnistusele ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistusele määratud erinev hind, mitte ainult Kolmanda isiku 1poolt esitatud ühtlustatud hindadega. 5.12. Hankija palub jätta vaidlustus Kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse ning Kolmanda isiku 1 pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale läbi vaatamata või alternatiivselt rahuldamata, sest Vaidlustajatel puudub kaebeõigus. Isegi juhul, kui aktsepteerida Vaidlustajate poolt ise läbi viidud pakkumuste hindamise tulemusena koostatud ja vaidlustuse lisas 2 olevas hindamistabelis olevaid hindepunkte (millega Hankija ei nõustu), on Vaidlustajate tabelis oluline viga. Vaidlustajad on omistanud oma pakkumusele hindamiskriteeriumi nr 5 („Projektiplaan“) eest 5 punkti (maksimumpunktid), kuid Kolmandatele isikutele kummalegi 2 punkti. Samas on Hankija andnud pakkumuste hindamisel Kolmanda isiku 1 pakkumusele projektiplaani eest 5 punkti (maksimumpunktid) ning seda ei ole vaidlustatud. Seega tuleks vaidlustuse lisas 2 olevas tabelis teha minimaalselt veaparandus (lisada Kolmanda isiku 1 projektiplaani eest omistatud 2 punktile veel 3 punkti), mis teeb kõike muud muutmata Kolmanda isiku 1 pakkumuse koondpunktisummaks 83,76 punkti, mis viib Kolmanda isiku 1 ühtlasi ka Vaidlustajate endi arvestustest lähtuvalt esikohale. 16 (48) Eeltoodust lähtuvalt ei oleks Vaidlustajate pakkumust võimalik edukaks tunnistada ning seega ei saanud vaidlustuses esitatud väited8 Kolmanda isiku 1 pakkumusele väidetavalt hindamiskriteeriumi 4 eest ebaõigesti omistatud hindepunktidest mitte kuidagi tulemust mõjutada. Hindamiskriteeriumi nr 6 eest ei ole Hankija Kolmandale isikule 1 hindepunkte andnud, mistõttu ei saa vaidlustuses esitatud väited Kolmanda isiku 1 pakkumuses väidetavalt sisalduvatest valeandmetest kuidagi lõpptulemust mõjutada. Seega Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavuse korral puudub Vaidlustajatel kaebeõigus Kolmanda isiku 1 pakkumuse edukaks tunnistamise vaidlustamiseks, sest vaidlustuses esitatud väited ei muuda tulemust ning seega ei saanud Hankija otsus rikkuda Vaidlustajate õigusi. Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavuse korral tuleks vaidlustus Kolmanda isiku 1 pakkumuse edukaks tunnistamise osas jätta läbi vaatamata RHS § 192 lg 3 p 7 alusel või alternatiivselt jätta rahuldamata. Vaidlustuses välja toodud viga Kolmandate isikute pakkumuste hindamise koondtabelis eeltoodud järeldust ei mõjuta. Kolmandale isikule 1 hindamiskriteeriumi nr 1 eest omistatud punktide koondsumma 43,66 ning Vaidlustajate poolt välja toodud koondsumma 43,67 erinevus tuleneb Excelis numbri kuvamise ja ümardamisega seoses tekkinud 0,01 erinevusest – visuaalne kuvamine ja arvutuslik tulemus on erinevad algandmete ümardamisega seoses. Teiseks suurendab see viga Kolmandale isikule 1 omistatud hindepunktide arvu, mistõttu ei mõjutanud see kuidagi pakkumuste hindamise ega edukaks tunnistamise tulemusi. Eeltoodu valguses puudub ka Vaidlustajatel kaebeõigus vaidlustada Kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust, sest see ei muuda riigihanke tulemusi – Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavuse korral jääb riigihankes edukaks pakkumuseks Kolmanda isiku 1 pakkumus. Sarnaselt on Vaidlustajate poolt läbi viidud hindamise tulemusena jõutud vaidlustuse lisas 2 esitatud arvutustega järeldusele, et Kolmanda isiku 2 pakkumus asetuks Vaidlustajate pakkumusest tahapoole ka juhul, kui Kolmanda isiku 2 pakkumus säilitab maksimaalsed boonuspunktid hindamiskriteeriumi nr 6 eest – seega ei mõjuta vaidlustuses esitatud väited Kolmanda isiku 2 pakkumuses väidetavalt sisalduvatest valeandmetest kuidagi lõpptulemust. Kummaline on vaidlustuse esitatud tabelis Kolmanda isiku 2 pakkumusele hindamiskriteeriumi 4 alakriteeriumi 4.1 eest 10 hindepunkti määramine, kui Hankija on Kolmanda isiku 2 pakkumusele omistanud vastavas osas 0 punkti ning Vaidlustajad ei ole seda vaidlustanud. Seega ei saanud ka alamkriteeriumi 4.1. eest hindepunktide andmine mõjutada tulemusi, sest Kolmas isik 2 langeks Vaidlustajate arvutuste kohaselt veelgi kaugemale kolmandale kohale, kui Vaidlustajate arvutustes korrigeerida tehtud viga (omistatud 10 punkti) õigeks (0 punkti). 5.13. Hankija esitas täiendavad seisukohad. 5.13.1. PEE lisa 1 p-des 6.2. ja 6.12. (sh alapunktid) sätestatud nõuete puhul pidid pakkujad julgema võtta vastutuse selle eest, et nad omandavad õigeaegselt QSCD sertifikaadi (hiljemalt 6 kuud enne Dokumentide väljastamisega alustamist ehk LIVE´i) ning tagavad sertifikaadi säilitamise ka juhul, kui toimuvad kaug-uuendused. Selleks tuleb pakkujatel mh tagada, et nende välja töötatavate toodete ja lahenduste turvaprofiilid kirjeldatakse piisavalt ja 8 Hankija korrigeerib Vaidlustajate väite, et Kolmandad isikud said 0 punkti hindamiskriteeriumi nr 4 eest. 0-punkti omistati üksnes alakriteeriumi 4.1 eest ning alakriteeriumi 4.2 eest omistati kummalegi 5 punkti. Vaidlustusele lisatud lisas 2 on Vaidlustajad omistanud alakriteeriumi eest kõigile kolmele pakkumusele 5 punkti, mistõttu ei muuda vaidlustuse tekstis olev viga Vaidlustajate arvutuskäiku ega seega Hankija seisukohti 17 (48) nõuetekohaselt nii, et selles võetakse arvesse ka kaugelt üle interneti kaug-uuendamiste lahenduse rakendamise võimalust, ning esitatakse selliselt hindamisele. Sel juhul on vastavushindamisasutus hindamise käigus saanud arvestada ka üle interneti kaug-uuenduste rakendamise võimalusega ning hilisem kaug-uuenduste rakendamine ei mõjuta QSCD sertifikaadi kehtivust viisil, nagu vaidlustajad püüavad esitleda. Millised tooted ja lahendused pakkujad loovad, kirjeldavad ning hindamisele esitavad, on pakkujate äriliste otsuste ja valikute küsimus. Hankija ei ole nõudnud, et kaug-uuendamine (kaugparandamine) peab olema võimalik igas olukorras ja igasuguste probleemide lahendamiseks. Hankija nõudis tehnilise lahenduse loomist ja pakkumist Hankijale, et see oleks olemas juhtudeks, mil kaug-uuendusi otsustatakse rakendada. 5.13.2. PEE lisa 1 p 6.2. kehtestab üldise QSCD sertifikaadi nõude, mis tähendab, et ükskõik, mis juhtub, peab täitja tagama, et QSCD staatus säilib. Hankija on selgesõnaliselt öelnud, et igas olukorras ja iga haavatavuse korral ei ole võimalik alati Dokumente kaug-uuendada. Hankija on samuti selgesõnaliselt kogu riigihanke läbiviimise ajal selgitanud, et Dokumentidel peavad QSCD sertifikaadid säilima. See tähendab üheselt mõistetavalt seda, et mitte ühtegi konkreetse vea parandamiseks arendatud konkreetset parandust ei lubata Dokumendile peale panna, mis ohustaks Dokumendile antud QSCD sertifikaadi kehtivust, sõltumata sellest, kas parandust soovitakse Dokumendile peale panna kaug-uuenduse teel või muul moel (nii on mõningate vigade parandamine võimalik vaid väljastatud Dokumentide inimestelt tagasikutsumise, kehtetuks tunnistamise ning täitja tootmisprotsessis muudatuste tegemise kaudu). See, kas konkreetse vea parandamiseks arendatud konkreetset parandust saab Dokumendile tehniliselt peale panna kaug-uuenduslahendust kasutades või mitte, sõltub konkreetse vea ja paranduse iseloomust (nagu Hankija on ka Vaidlustajatega peetud dialoogis selgesõnaliselt selgitanud. Kui konkreetse vea parandamiseks loodud konkreetse paranduse saab kaug- uuenduslahendust kasutades Dokumendile viia, siis peab eksisteerima selleks tehniline lahendus ja selle peab pakkuja pakkuma. Selleks, et sellisel meetodil paranduse paigaldamine ei ohustaks QSCD sertifikaati, peab vastav tehniline lahendus olema vastavushindamisasutustele kirjeldatud QSCD sertifikaadi taotlemisel nii, et hindamisasutused on hinnangu andmisel saanud juba arvestada võimalusega, et nende Dokumentide veaparandusteks võidakse kasutada kaug-uuenduslahendust, mille puhul viiakse parandused Dokumendile üle interneti dokumendivaldaja juures ehk ebaturvalises keskkonnas (QSCD sertifikaat tuleb saada 6 kuud enne LIVE´i). Sellisel juhul ei ohusta kaug- uuenduslahenduse kasutamine ja ka paranduse üle interneti dokumendivaldaja asukohas (ebaturvalises keskkonnas) Dokumendile viimine kuidagi QSCD sertifikaati. Konkreetse vea parandamiseks konkreetse paranduse arendamisel peab täitja arvestama QSCD hindamisele esitatud kirjelduse ja piiridega – see tähendab, et QSCD sertifikaadi kehtivust võib mõjutada hoopis see, milline parandus on arendatud (sõltub vea iseloomust, riistvaralisest võimekusest jpm asjaoludest), mitte see, et vastav parandus, mida sai kaug-uuenduslahendust kasutades Dokumendile paigaldada, hindamisasutusele kirjeldatud tehnilist kaug-uuenduslahendust kasutades üle interneti Dokumendile ka viidi. Kui mõni veaparandus peaks nõudma täiendavat hindamisprotsessi läbiviimist enne, kui parandust on lubatud Dokumendile paigaldada, peab täitja sellise hindamise laskma läbi viima, sõltumata sellest, millisel viisil parandust Dokumendile paigaldatakse. 18 (48) Kuna on ilmselge, et iga vea parandamiseks arendatavat iga parandust ei pruugi ollagi võimalik viia kaugelt üle interneti (kaug-uuenduslahendust kasutades) Dokumendile, nägi Hankija PEE lisa 1 p-s 6.12.2. ka ette miinimumnõudena, et pakutav kaug-uuenduslahendus peaks olema vähemalt selline, et selle abil saab Dokumendile kaugelt üle interneti peale panna minimaalselt turvauuendusi (security updates)9. Sellises olukorras said riigihankes pakkumuse esitada nii need pakkujad, kelle kaug-uuenduslahendusi saab kasutada vaid turvauuenduste üle interneti Dokumentidele viimiseks (patching), kui ka need, kelle kaug- uuenduslahendusi saab kasutada Dokumentidele ka keerulisemate veaparanduste pealeviimiseks. Kolmandate isikute pakkumustes sisaldusid lahendused PEE lisa 1 p-s 6.12.2. sätestatud juhtumite tarbeks, st nii Hankija ja Välisministeeriumi teeninduspunktis kui ka Dokumendi kasutaja juures üle avaliku interneti (ebaturvalises keskkonnas) kaug-uuenduste tegemiseks. 5.13.3. Andmed, mida võib dokumendivaldaja kohta Dokumenti kanda, on loetletud isikut tõendavate dokumentide seaduse (ITDS) § 9 lg-s 3. Need ongi need dokumendivaldaja andmed, millest räägib PEE lisa 1 p 18.5. – andmed, mis edastatakse hankija poolt täitjale Dokumendi isikustamiseks ning mis tuleb seejärel viivitamatult pärast Dokumendi isikustamist täitjale kuuluvast isikustamissüsteemist (personaliseerimissüsteemist) kustutada. Nimetatud andmete hulgas ei ole ei PIN ega PUK, neid ei edasta täitjale Hankija, vaid need genereeritakse täitja poolt, need ei kuulu PEE lisa 1 p 18.5. kohaselt kustutatavate dokumendivaldaja andmete hulka ning PEE lisa 1 p 18.5. ei ole ka kuidagi takistuseks PEE lisa 1 p-i 23.2.9. kohaselt PUK-i dokumendivaldajale online saatmise tehnilise lahenduse pakkumisele. Asjaolul, et Kolmas isik 2 soovib leppida Hankijaga kokku andmete säilitamise perioodi (PEE lisa 1 p 18.5. .kohaselt lubatud 5 päeva raamides), puudub igasugune seos PUK koodide online edastamisega. Kolmas isik 2 ei käsitle oma 20.09.2023 vastuses dokumendivaldaja andmete säilitamist. PEE lisa 1 p-des 18.5. ja 23.2.9. ei olnud keelatud luua lahendust, mille töö käigus täitja lahendus suhtleb Hankija süsteemidega. PEE lisa 1 p-s 23.2.9. sätestatud nõue oli, et täitja peab saatma PUK-i turvaliselt online dokumendivaldajale. Kolmandad isikud pakkusid lahenduse PUK-i turvaliseks online saatmiseks dokumendivaldajale, nagu PEE lisa 1 p 23.2.9. ette näeb. 5.13.4. Vaidlustajad on ebaõigesti väitnud, et nad on vaidlustanud Kolmanda isiku 1 projektiplaanile 5 hindepunkti andmise. Vaidlustuses ei ole Vaidlustajad seda vaidlustanud. Vaidlustajad ületanud RHS § 191 lg-s 1 sätestatud tähtaega vaidlustuse täiendamiseks, ning tuleb jätta tähelepanuta. Hankija on hindamiskriteeriumi nr 5 nõuete koostamisel sätestanud otsesõnu, et projektiplaani hinnatakse süsteemis 5-2-0 punkti, millest tugevaim hinne on 5 ja nõrgim hinne on 0. Jutt käib tugevaimast hindest, mitte tugevaimast projektiplaanist. Seda ei saa lugeda Vaidlustajate soovitu kohaselt selliselt, et ainult üks pakkumus saab olla tugevaim ning saada 5 punkti. Seda muuhulgas ka põhjusel, et Hankija on projektiplaani hindamise tabeli all expressis verbis 9 PEE lisa 1 p 6.12.2: “At a minimum, the technical solution shall enable security updates [….]”. 19 (48) öelnud, et mitu lahendust võib saada sama palju punkte10 – ehk projektiplaani eest võivad saada ka mitu projektiplaani 5 punkti ehk tugevaima hinde. 5.13.5. Kolmanda isiku 1 pakkumus ei ole vastuolus ristsubsideerimise keeluga (pakkumus ei ole vastuolus PEE p-ga 3.5.9.1.) 5.13.5.1. Ei vasta tõele Kolmanda isiku 2 väide, et Hankija on sõnaselgelt kehtestanud nõude, et igal Dokumendil peab olema õiglane hind, mis kajastab selle Dokumendi tootmise kulu. Hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu sätestamisel ei ole Hankija seda öelnud ega nõudnud. Hankija on öelnud, et ühte komponenti ei tohi hankelepingu siseselt teise arvelt ristsubsideerida. 5.13.5.2. Hankijale jääb Vaidlustajate ja Kolmanda isiku 2 seisukohtadest arusaamatuks, mis andmeid Hankija siis täpsemalt täiendavalt koguma ja hindama oleks pidanud. Hankemenetluse läbiviimine ei saa muutuda ebamõistlikult koormavaks selliselt, et Hankija peaks hinnastamist reguleerivate erinormidega mittekaetud valdkondades asuma tellima finantsanalüüse hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu järgimise kontrollimiseks ega saa usaldada pakkuja esitatud põhjalikke selgitusi, mida Hankija on ka sisuliselt analüüsinud. 5.13.5.3. Kolmas isik 2 nõuab, et Hankija pidanuks kontrollima ristsubsideerimise keelu rikkumist võimaliku konkurentsi kahjustamise seisukohast. Hankija selgitab, et kontrollis Kolmanda isiku 1 poolt hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu järgimist ning ei tuvastanud keelu rikkumist. Selle käigus selgus hoopis, et kõik hinnakomponendid on majanduslikult põhjendatud (st ei ole põhjendamatult madalad) ning ühegi komponendid subsideerimiseks välistest vahenditest ega mõne teise komponendi eest saadava tulu arvelt põhjust ei ole. Sellises olukorras ei saa rääkida mingist konkurentsi kahjustamisest, konkurentsi ebamõistlikult kahjustamise ohust vms Isegi kui Kolmanda isiku 2 hinnangul on mõne Kolmanda isiku 1 pakutud komponendi hind liiga madal, ei ole tegemist konkurentsi kahjustava alapakkumisega, Riigikohtu praktika kohaselt kahjustab alapakkumus konkurentsi ennekõike turgu valitseva seisundi kuritarvitamise korral11. Ettevõtjal, kellel ei ole turgu valitsevat seisundit, ei ole keelatud riigihankes isegi agressiivsema hinnapakkumise esitamine, sest see ei saa põhjustada vastaval kaubaturul konkurentsimoonustust või selle ohtu – selleks puudub vajalik turujõud kaubaturul. Kolmas isik 1 ei ole turgu valitsevas seisundis olev ettevõtja. Teda ei saa turgu valitsevaks ettevõtjaks pidada ka tulenevalt Kolmanda isiku 2 26.09.2023 seisukoha p-s 2.4.3 viidatud 2 õhutõrjeradari lepingu sõlmimise tõttu. Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (RKIK) sõlmis lepingu Thales gruppi kuuluva kaitsetööstuse valdkonnas tegutseva Prantsusmaa äriühinguga, kuid käesolevas hankes osaleb Soome äriühing Thales DIS Finland Oy. Asjaolu, et Thalese gruppi kuuluv kaitsevaldkonnas tegutsev äriühing on teises sektoris (kaitsetööstus) sõlminud teise hankijaga (RKIK) lepingu 2 radari müümiseks, ei ole kuidagi seotud käesoleva riigihanke lepingu esemega, sellega seotud kaubaturuga ega ka riigihankes pakkumuse esitanud Thalese gruppi kuuluva äriühinguga. Hankijale jääb arusaamatuks, millel baseerub Kolmanda isiku 2 esitatud automaatne järeldus, et 2 radari müügilepingu sõlmimine annab 10 RHAD lisa 6 „Hindamiskriteeriumid“ p 5 – „Iga lahendus saab projektiplaani kirjelduse eest kas 5, 2 või 0 punkti. Mitu lahendust võib saada sama palju punkte.“ 11 7 Riigikohtu 04.11.2020 otsus 3-20-924, p 23. 20 (48) võimaluse turumoonutusteks isikut tõendavate dokumentide valdkonnas. Kolmanda isiku 2 seisukohtadest jääb tervikuna selgusetuks, mis turumoonutused sellest tulla saaksid. Kolmanda isiku 2 seisukohad on seda kummalisemad, et erinevalt Kolmandast isikust 1 on just Kolmas isik 2 ise ja ka Idemia hetkel Eesti turul olemasolevad pakkujad identiteedilahenduste valdkonnas – Idemia on praegune Eesti Vabariigi riiklike ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide tootja ning Kolmas isik 2 toodab käesoleval ajal Eesti Vabariigi poolt väljastatavaid reisidokumente (passid). 5.13.5.4. Hankija ei nõustu ka Kolmanda isiku 2 väidetega, et Hankija pidanuks konkurentsimoonutuste vältimiseks tõstma pakkumuste hindamisel kõrvale riigihankes kehtestatud hindamiskriteeriumid, sest Kolmanda isiku 2 hinnangul ei ole nendega võimalik kindlaks teha majanduslikult soodsat pakkumust. Hindamiskriteeriumite tulemusena leiti majanduslikult soodsaim pakkumus, mitte odavaim pakkumus – nii, nagu Hankija hindamiskriteeriumite sätestamisel eesmärgiks seadiski. Kolmas isik 2 unustab ära, et ta on riigihankes pakkunud väga kõrged arendustööde hinnad, mille tulemusena ei pruugi hankelepingu täitmisel sugugi Kolmanda isiku 2 pakkumus kokkuvõttes odavaimaks osutuda. 5.13.5.5. Kolmas isik 2 on võrrelnud üksnes Dokumentide maksumust, võtmata arvesse näiteks arendustööde maksumusi. Kolmanda isiku 2 arendustööde maksumused on märkimisväärselt kõrgemad kui teistel pakkujatel ning kokkuvõttes ei ole välistatud, et see võib muuta Kolmanda isiku 2 pakkumuse tervikuna kallimaks kui teistel pakkujatel. 5.13.5.6. Asjaolu, et Kolmanda isiku 2 arvates on Kolmanda isiku 1 pakkumuse siseselt hindades ebakõlad, ei tähenda see keelatud ristsubsideerimist. Samuti ei saa ristsubsideerimist tuvastada suvaliste matemaatiliste võrdlustehete abil. Olukorras, kus Kolmas isik 2 on leidnud, et Kolmanda isiku 1 pakkumus on kallim kui tema pakkumus, ei ole asjakohane arutluskäik alapakkumusega seotud riskidest. 5.13.5.7. Kolmas isik 2 soovib vaidlustada sisuliselt riigihanke alusdokumente, väites et hindamiskriteeriumite tulemusena ei selgu majanduslikult soodsaim pakkumus. Asjassepuutumatu on ka esitatud väide, et hindamiskriteeriumit on seoses ebaselguse või arusaamatusega võimalik vaidlustada kuni edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamistähtaja möödumiseni. Kolmas isik 2 ei ole täpsustanud, milline hindamiskriteerium on tema hinnangul arusaamatu, milles arusaamatus seisneb või kas ta üldse vaidlustab mõne hindamiskriteeriumi. 5.13.5.8. Hindamiskriteeriumitega manipuleerimine ja hankelepingu sisene ristsubsideerimine on erinevad kategooriad, kusjuures Hankijale on eluliselt usutav, et teatud piirides pakkujad üldiselt manipuleerivadki hindamiskriteeriumitega ning see ei ole ka keelatud. Kriteeriumitega saab manipuleerida kuni hankes kehtestatud ristsubsideerimise keeluni, mis omakorda tähendab, et kui ei ole tegemist keelatud ristsubsideerimisega, ei saa pakkujatele tegelikult ette heita ka hindamiskriteeriumitega manipuleerimist. Hankija saab aru, et Kolmandat isikut 2 häirib asjaolu, et Dokumentide miinimumkoguste põhjal arvutades saab Kolmas isik 1 elamisloakaartide eest ca 5 miljonit eurot rohkem kui Kolmas isik 2, kuid Kolmanda isiku 2 arendustööde hindade põhjal võib eeldada, et Kolmas isik 2 teeniks omakorda arendustööde pealt rohkem kui Kolmas isik 1. 21 (48) 5.13.5.9. Kolmanda isiku 2 etteheide seoses PEE p-s 3.5.10. nõutud omahindadega ei ole vaidlustuse esemeks ja see tuleb jätta tähelepanuta. 6. Kolmas isik 1, Thales DIS Finland Oy, palub jätta vaidlustus rahuldamata. 6.1. Vaidlustajad põhjendavad vaidlustust Kolmanda isiku 1 suhtes kokkuvõtlikult järgmiselt: 1) Kolmanda isiku 1 pakkumus on vastuolus erinevate PEE lisa 1 nõuetega; 2) Kolmanda isiku 1 pakkumus on vastuolus PEE p-st 3.5.9.1. tuleneva sisemise ristsubsideerimise keeluga; 3) Kolmanda isiku 1 pakkumus on seoses arendustöö hinnaga põhjendamatult madala maksumusega. Vaidlustajad eksivad kõigis kolmes väites. 6.2. PEE lisa 1 p-d 6.2. ja 6.12.1. (QSCD sertifikaatide tagamine) PEE lisa 1: 1) p-st 6.2. tuleneb, et pakkuja peab igale allkirja andmise seadmele tagama QSCD sertifikaadi ja selle säilitama lepingu kehtivuse aja ja kuni viimase kehtiva dokumendi kehtivusaja lõpuni; 2) p-st 6.12.1. tuleneb, et kui kiibirakendusi ja/või platvormi värskendatakse eemalt, jääb QSCD sertifikaat kehtima. Kui Vaidlustajate hinnangul ei olnud neid nõudeid võimalik ühelgi pakkujal täita (mis ei vasta tõele), möönavad Vaidlustajad sisuliselt, et tema pakkumus on mittevastav. Seega on ilmselgelt vastuoluline väide, et ainuke riigihankes esitatud vastav pakkumus on Vaidlustajate pakkumus. Vaidlustajad väidavad samaaegselt, et ükski pakkuja ei saanud esitada nõuetele vastavat pakkumust, kuid tema enda pakkumus on siiski vastav. See on ilmselgelt ebaloogiline ja vähendab tervikuna Vaidlustajate seisukohtade usaldusväärsust. Kuna Vaidlustajate väitel ei saanud ta esitada PEE lisa 1 p-dele 6.2. ja 6.12.1. vastavat pakkumust, on Hankija Vaidlustajate õiguspäraselt mittevastavaks tunnistanud ja Vaidlustajatel ei saa olla vaidlustuse esitamise õigust. Vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve on õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus. Isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk on majanduslik huvi sõlmida hankeleping. Ühe äriühingu lubatavaks õiguseks või huviks vaidlustuse esitamisel ei saa olla teise äriühingu tõrjumine hankemenetluselt, kui ta ise sellest mingit konkreetset kasu ei saa.12 Väär on Vaidlustajate väide, et ükski pakkuja PEE lisa 1 p-dele 6.2. ja 6.12.1. vastavat pakkumust esitada ei saanud. Kolmas isik 1 on esitanud pakkumuse, mis nendele nõuetele vastab. Vaidlustuskomisjonil on seda võimalik kontrollida Kolmanda isiku 1 pakkumuse kirjeldavast dokumendist („ISB Solution Proposal“)13, pakkumuse lisast 114 ja teabevahetusest: 1) vastavust PEE lisa 1 p-le 6.2. kinnitab üldisemalt pakkumuse kirjeldava dokumendi peatükk 3.2.2 (lk-d 245—257), kus on selgitatud kiibi tehnilist lahendust ja tarkvara. Täpsemalt on peatükis 3.2.2.2.2 (lk-d 251—252) 12 VAKO 4-18/192029, p 9. 13 Kolmanda isiku I pakkumuse dokument „ISB-Solution-Proposal_EST-ID1_V1.0_Thales_signed.pdf“. 14 Kolmanda isiku I pakkumuse dokument „AK_Annex1_of_ISB_Technical_description_Thales_final_signed.pdf“. 22 (48)  kirjeldatud, kuidas tagab Kolmas isik 1 igale allkirja andmise seadmele QSCD sertifikaadi, ja peatükis 3.2.2.3.2 (lk-d 254—255) seda, kuidas QSCD sertifikaatide kehtivust säilitatakse; 2) vastavust PEE lisa 1 p-le 6.12.1. kinnitab samuti pakkumuse kirjeldava dokumendi peatükk 3.2.2 (lk-d 245—257). Täpsemalt on QSCD sertifikaadi säilimist kiibirakenduse ja/või platvormi eemalt värskendamisel selgitatud peatükkides 3.2.2.1.2. (lk 246), 3.2.2.1.4. (lk 247) ja 3.2.1.2. (lk-d 235—239); 3) vastavust PEE lisa 1 p-le 6.12.1. on Kolmas isik 1 kinnitanud ja selgitanud ka pakkumuse lisa 1 p-s 6.12.1.; 4) vastavust PEE lisa 1 p-le 6.12.1. on Kolmas isik 1 kinnitanud ka teabevahetuses (vt 19.06.2023 vastus Hankijale, lk 15). Millega täpsemalt põhistavad Vaidlustajad oma väidet, et ühelgi pakkujal ei olnud võimalik esitada PEE lisa 1 p-dele 6.2. ja 6.12.1. vastavat pakkumust, Kolmas isik 1 ei tea. 6.3. PEE lisa 1 p-d 18.5. ja 23.2.9. (dokumendivaldaja andmete kustutamine, PUK koodide online-edastus) Vaidlustajad väidavad, et PEE lisa 1 p-dest 18.5. ja 23.2.9. tulenevaid nõudeid ei olnud Kolmandatel isikutel võimalik järgida, mille tõttu on Kolmandate isikute pakkumused vältimatult mittevastavad. PEE lisa 1: 1) p 18.5. järgi võivad dokumendivaldaja andmed jääda isikustamissüsteemi vaid isikustamise ajaks ja kustutatakse viivitamata, kuid mitte hiljem kui 5 tööpäeva jooksul pärast vastava dokumendi isikustamist; 2) p 23.2.9. järgi tagab töövõtja eIDAS määrusele vastava tehnilise lahenduse, mis võimaldab PUK koodide turvalist online-edastust dokumendiomanikule. Vaidlustajad väidavad lakooniliselt ning mis tahes sisulise põhjenduseta, et neid nõudeid ei ole võimalik ilma Hankija olemasolevate süsteemide kasutamiseta täita. Vaidlustajad teoretiseerivad, et Kolmandad isikud võisid Hankijale pakkuda PUK koodide online- edastamise asemel PUK koodide lähtestamise lahenduse, mis PEE lisa 1 p-le 23.2.9. ei vasta.15 Vaidlustajad eksivad – Kolmas isik 1 on pakkunud PUK koodide online-edastamise teenuse – nagu on PEE lisa 1 p-s 23.2.9. nõutud –, ning dokumendivaldaja andmed jäävad isikustamissüsteemi vaid isikustamise ajaks ja kustutatakse viivitamata, kuid mitte hiljem kui 5 tööpäeva jooksul pärast vastava dokumendi isikustamist – nagu on PEE lisa 1 p-s 18.5. nõutud. Vaidlustuskomisjonil on võimalik seda Kolmanda isiku 1 pakkumuse kirjeldavast dokumendist („ISB Solution Proposal“)16 ja pakkumuse lisast 117 kontrollida: PEE lisa 1 p-le 18.5. (dokumendivaldaja andmete kustutamine) vastavust on kinnitatud ja selgitatud pakkumuse lisa 1 p-s 18.5. ja täiendavalt selgitatud pakkumuse kirjeldava dokumendi ptk-s 2.8.4.5. (lk-d 113-115); PEE lisa 1 p-le 23.2.9. (PUK koodide online-edastus) vastavust on kinnitatud pakkumuse lisa 1 p-s 23.2.9. ja täiendavalt selgitatud pakkumuse kirjeldava dokumendi ptk-s 2.7.3.7. (lk-d 93—97) ja 2.7.3.8. (lk 97). 15 Vaidlustus, p 3.2.2. 16 Kolmanda isiku 1 pakkumuse dokument „ISB-Solution-Proposal_EST-ID1_V1.0_Thales_signed.pdf“. 17 Kolmanda isiku 1 pakkumuse dokument „AK_Annex1_of_ISB_Technical_description_Thales_final_signed.pdf“. 23 (48) Lisaks on Hankija seoses PEE lisa 1 p-dega 18.5. ja 23.2.9. esitanud Kolmandale isikule 1 täiendavaid küsimusi, millele Kolmas isik 1 on vastanud (vt 19.06.2023 vastuse Hankijale p- d 2.6 ja 2.12; 14.07.2023 vastuse Hankijale p 1.5). 6.4. PEE lisa 1 p-d 6.1.3., 8.7., 23.2.8.2., 27.11., 30.8. ja PEE lisa 1.1 p 3.3.1. Vaidlustajad väitavad, et „temale teadaolevalt“ ei vasta Kolmandate isikute pakkumused järgmistele nõuetele: 1) PEE lisa 1 p 6.1.3. (eID tarkvara vastavus IAS ECC standardile); 2) PEE lisa 1 p 8.7. (dokumentide transportimine PCI CPP nõuetele vastavalt); 3) PEE lisa 1 p 23.2.8.2. (eID tarkvara kaugjuhtimisega aktiveerimine); 4) PEE lisa 1 p 27.11. (turvapakendi ja -ümbriku avamise tuvastatavus ja nähtavus); 5) PEE lisa 1 p 30.8. (tarkvara dokumentide elektroonilise funktsionaalsuse kõrvalekallete tuvastamiseks); 6) PEE lisa 1.1 p 3.3.1. (kiibilahenduse arhitektuur). Vaidlustajad ei ole mis tahes ulatuses oma väiteid põhjendanud, et Kolmanda isiku 1 pakkumus nendele nõuetele ei vasta. Kolmanda isiku 1 pakkumus vastab kõikidele nõuetele. Seda on vaidlustuskomisjonil võimalik Kolmanda isiku 1 pakkumuse kirjeldavast dokumendist („ISB Solution Proposal“)18, pakkumuse lisast 1 („AK_Annex1_of_ISB_Technical_description_Thales_final_signed.pdf“) pakkumuse lisast 1.1(„AK_Annex11_of_ISB_Chip_and_software_specification_Thales_final_signed.pdf“). kontrollida: 1) PEE lisa 1 p-le 6.1.3. (eID tarkvara vastavus IAS ECC standardile) vastavust on kinnitatud pakkumuse lisa 1 p-s 6.1.3; 2) PEE lisa 1 p-le 8.7. (dokumentide transportimine PCI CPP nõuetele vastavalt) vastavust on kinnitatud ja selgitatud pakkumuse lisa 1 p-s 8.7.; 3) PEE lisa 1 p-le 23.2.8.2. (eID tarkvara kaugjuhtimisega aktiveerimine) vastavust on kinnitatud ja selgitatud pakkumuse lisa 1 p-s 23.2.8.2. ja täiendavalt selgitatud kirjeldava dokumendi ptk-s 2.7.3.6. (lk-d 91—93); 4) PEE lisa 1 p-le 27.11. (turvapakendi ja -ümbriku avamise tuvastatavus ja nähtavus) vastavust on kinnitatud ja selgitatud pakkumuse lisa 1 p-s 27.11.; 5) PEE lisa 1 p-le 30.8. (tarkvara dokumentide elektroonilise funktsionaalsuse kõrvalekallete tuvastamiseks) vastavust on kinnitatud ja selgitatud pakkumuse lisa 1 p-s 30.8.; 6) PEE lisa 1.1 p-le 3.3.1. (kiibilahenduse arhitektuur) vastavust on kinnitatud pakkumuse lisa p-s 3.3.1. ja selgitatud pakkumuse lisa 1 p-s 6.13.1. 6.5. Vaidlustajad väidavad, et Kolmanda isiku 1 pakkumus on vastuolus sisemise ristsubsideerimise keeluga, mis tuleneb PEE p-st 3.5.9.1.Vaidlustajad eksivad. 6.5.1. PEE p 3.5.9.1. kohaselt on hankelepingu siseselt ristsubsideerimine keelatud, st keelatud on ristsubsideerimine nii: 18 Kolmanda isiku I pakkumuse dokument „ISB-Solution-Proposal_EST-ID1_V1.0_Thales_signed.pdf“. 24 (48)  1) erinevate maksumuse kriteeriumide19 vahel (ühe, mitme või kõigi dokumentide20 ristsubsideerimine ühe, mitme või kõigi arendustööde21 maksumusega); kui ka 2) maksumuse kriteeriumi siseselt (mis tahes dokumendi ristsubsideerimine teise dokumendiga või mis tahes arendustöö ristsubsideerimine teise arendustööga); kui ka 3) muude hankelepingu lisa 2 „Detailne hinnastruktuur“ hinnakirja elementide vahel. Ristsubsideerimise korral saab pakkuja teatava toote või teenuse hinnastada omahinnast madalamalt, kattes sellega kaasneva kahjumi mujal tekkiva kasumiga.22 Vaidlustajad kahtlevad, et Kolmas isik 1 katab elamisloa kaardist saadava tuluga teiste kaartide ja arendustöödega seotud kahjumi. Vaidlustajad eksivad. Kolmas isik 1 ei ristsubsideeri hankelepingu kulusid hankelepingu siseselt ega väliselt. Iga dokumendi kulu on kaetud sellest dokumendist saadava tuluga ning iga arendustöö kulu on kaetud sellest arendustööst saadava tuluga. Ühegi kaardi pealt ega arendustööst ei võta Kolmas isik 1 kahjumit. 6.5.2. Hankija on ristsubsideerimist põhjalikult kontrollinud Hankijal oli PEE p 3.5.9.1. järgi õigus nõuda pakkujalt selgitusi, andmeid, dokumente ja tõendeid, kui tal tekib ristsubsideerimise kahtlus. Hankija on seda õigust ulatuslikult rakendanud: 1) 14.06.2023 esitas Hankija Kolmandale isikule 1 päringu selle kohta, kas Kolmas isik 1 ristsubsideerib teatud dokumentidega seotud kulu või arendustöödega seotud kulu; 2) 19.06.2023 esitas Kolmas isik 1 vastused; 3) 11.07.2023 esitas Hankija täiendava päringu; 4) 14.07.2023 vastas Kolmas isik 1 Hankija täiendavale päringule. Kolmas isik 1 on põhjalikult – kokku 12 leheküljel – Hankijale selgitanud ja tõendanud, et ristsubsideerimist ei toimu. Kuivõrd on tegemist Kolmanda isiku 1 ärisaladusega, ei korda Kolmas isik 1 neid selgitusi üle siin menetlusdokumendis. Selles, kui põhjalik on olnud Hankija küsimuste küsimisel ja Kolmas isik 1 vastamisel, saab vaidlustuskomisjon veenduda järgmiselt: 1) selgitused, miks on elamisloa kaardi maksumus isikutunnistuse kaardi maksumusest kõrgem, on Kolmas isik 1 andnud 19.06.2023 vastuse p-des 1.1.1. ja 1.1.2 ning 14.07.2023 vastuse p-s 1.1.; 2) selgitused, miks on Kolmanda isiku 1 digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse maksumused identsed, on Kolmas isik andnud 19.06.2023 vastuse p-des 1.1.1. ja 1.1.3.; 3) selgitused Kolmanda isiku 1 arendustööde maksumuse kohta on kolmas isik andnud 19.06.2023 vastuse p-des 1.1.1. ja 1.1.4. 19 Maksumuse kriteeriume on kaks: hindamise kriteerium „Dokumendi maksumus“ ja hindamise kriteerium „Arendustööde maksumus“. 20 Need on riigihankes hangitavad viis dokumenti: isikutunnistus, elamisloakaart, digitaalne isikutunnistus, diplomaatiline isikutunnistus ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistus. 21 Erinevaid arendustöid on kolm: väike (maht <41 tundi), keskmine (maht 41—192 tundi) ja suur (maht >192 tundi). 22 RKHKo 3-3-1-44-09, p 18; 3-20-924, p 22.. 25 (48) Seega, Hankija on esitanud küsimusi ja Kolmas isik 1 on adresseerinud kõiki etteheiteid, mis on Vaidlustajad tõstatanud. Hindamisotsuse kohaselt on Kolmas isik 1 põhjalikult selgitanud ja põhjendanud, millistest kaalutlustest lähtuvalt on Kolmas isik 1 oma hinnad esitanud ning millest on tingitud erinevate dokumentide hindade erinevused.23 Kontrollimenetlus on toimunud piisava põhjalikkusega. Hankija on täitnud uurimiskohustuse ja teinud selle pinnalt kaalutletud otsuse. 6.5.3. Pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õigusvastane, kui hankija ei ole pakkumuse vastavust kontrollinud sisuliselt, vaid pelgalt formaalselt.24 Formaalne on kontroll siis, kui hankija ei tuvasta kahtlustäratavaid detaile, ei küsi selgitusi, on põhjendamatult passiivne. Praegu niisugust olukorda ei esine. Hankija on pakkumuse vastavust (sh PEE p 3.5.9.1. keelu osas) kontrollinud sisuliselt ja hoolikalt. RHS § 114 lg 1 kohaselt kontrollib hankija pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teeb põhjendatud otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise kohta. Vaidlustusmenetluses ei teosta vaidlustuskomisjon kontrolli pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle hankija asemel.25 Vaidlustuskomisjon kontrollib üksnes hankija otsuste õiguspärasust ega tee otsuseid hankija asemel, sh ei kõrvalda pakkujaid menetlusest.26 Vaidlustusmenetluses ei saa olla küsimuseks see, kas Kolmas isik 1 on pakkunud teatud kaartide puhul „liiga kõrget“ hinda. Maksimaalseid piirhindasid riigihankes kehtestatud ei ole. Samuti ei ole vaidluse all, milline võiks olla minimaalne hind, millega kaarte toota saab. Selline tehniline hinnang väljub vaidlustuskomisjoni või halduskohtu pädevusest (ja kompetentsist) – vaidlustuskomisjon ega kohus ei kontrolli hankija kui haldusorgani otsuste kohasust õigusväliste standardite järgi.27 Vaidluse all on vaid küsimus, kas Hankija on kontrollinud ristsubsideerimise keelu järgimist ning kas vastuste alusel oli põhjendatud Kolmanda isiku 1 pakkumus vastavaks tunnistada. Sellega, et Hankija kahtlused on hajutatud, saab vaidlustuskomisjon veenduda, tutvudes Kolmanda isiku 1 vastustega. 6.5.4. Kõik Vaidlustajate enda kahtlused ristsubsideerimise kohta on spekulatiivsed ega põhine tegelikkusel. Näiteks väidavad Vaidlustajad, et „ainus eluliselt usutav põhjus“, miks elamisloa kaardi maksumus on isikutunnistuse maksumusest oluliselt kallim, on see, et Kolmas isik 1 ristsubsideerib. Asjaolu, et teatud dokumendid on Kolmas isik 1 hinnastanud Vaidlustajast kõrgemalt ja teatud dokumendid madalamalt, ei tähenda, et Kolmas isik 1 ristsubsideerib. Isegi kui Kolmas isik 1 taotleb teatud dokumentide pealt suuremat kasumit kui teiste dokumentide pealt, ei oma see ristsubsideerimise keelu juures mitte mingit tähtsust. Oluline on vaid see, et ühegi dokumendi ega arendustöö kulu ei ületa selle dokumendi ega arendustöö maksumust. Samuti viitavad Vaidlustajate väitel sisemisele ristsubsideerimisele see, et Kolmas isik 1 on hinnastanud digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse samamoodi – 3,9 eurot. Vaidlustajad väidavad, et see pole võimalik, kuna kaartidega seotud kulud on erinevad.28 Kolmas isik 1 rõhutab: hind ei ole samastatav kuluga. Isegi kui kaartidega seotud kulu ei ole identne, ei tähenda see, et Kolmas isik 1 ei saa kaarte 23 Kolmanda isiku hindamisotsus, p 1.2.1. 24 VAKO 24.04.2017, 48-17/ 176577, p 12; 08.09.2017, 125-17/188223, p 18. 25 VAKO 118-23/263089, p 16. 26 VAKO 101-23/262681, p 10.1. 27 RKHKo 3-20-1198, p 2. 28 Vaidlustus, p-d 5.5 ja 5.6. 26 (48) sarnaselt hinnastada. Mitte kusagilt riigihanke alusdokumentidest ei tulene, et pakkuja ei või kaarte hinnastada sama hinnaga. Kuna hind ületab iga kaardiga seotud kulu, on selline hinnastamine PEE p 3.5.9.1. järgi lubatav. 6.5.5. Vaidlustajad väidavad, et „ainus eluliselt usutav põhjus“ Kolmanda isiku 1 hinnastruktuuri esitamiseks on, et saada hindamise kriteeriumide kohaselt rohkem punkte, kuna dokumentide eeldatava mahu juures on Kolmanda isiku 1 pakkumuse kogumaksumus Vaidlustajate pakkumuse kogumaksumusest ca 7,8 miljonit eurot kõrgem.29 See, et dokumentide eeldatava mahu juures on Kolmanda isiku 1 pakkumuse kogumaksumus Vaidlustajate pakkumuse kogumaksumusest kõrgem, ei oma hindamisel ega Hankija otsuse õiguspärasuse kindlakstegemisel mingit tähendust. Kehtivad hanketingimused on siduvad nii pakkujatele kui ka hankijale.30 Kui Vaidlustajad pidasid õigusvastaseks, et hindamise kriteeriumis „Dokumendi maksumus“ võib rohkem punkte saada pakkumus, mille eeldatav kogumaksumus on teistest kõrgem, pidanuks ta seda kriteeriumit tähtaegselt vaidlustama. 6.6. Kolmanda isiku 1 arendustöö hind ei ole põhjendamatult madal Vaidlustajad väidavad, et Kolmanda isiku 1 pakkumus on „seoses töötundide hinnaga“ põhjendamatult madala maksumusega pakkumus, mille Hankija oleks pidanud tagasi lükkama.31 Vaidlustajad eksivad. Esiteks, põhjendamatult madala maksumuse institutsioon kohaldub pakkumuse kogumaksumusele, mitte pakkumuse üksikutele komponentidele. Hankijal peab tekkima alapakkumuse kahtlus siis, kui pakkumuse maksumus tervikuna on ebatavaliselt madal, mitte aga siis, kui madal on mõni üksik ühikuhind kogu hinnapakkumuses.32 Vaidlustajad ei väida, et Hankijal pidi tekkima kahtlus Kolmanda isiku 1 pakkumuse kogumaksumuse põhjendatuses. Sellist kahtlust Hankijal ilmselgelt tekkida ei saanudki, kuna Kolmanda isiku 1 pakkumus on dokumentide eeldatava mahu juures ca 7,8 miljonit eurot Vaidlustajate pakkumusest kallim. Teiseks, kuigi Hankijal ei saanud tekkida kahtlust Kolmanda isiku 1 pakkumuse kogumaksumuse põhjendatuses, mille tõttu polnud tal kohustust RHS § 115 kohast kontrollimenetlust algatada, on Hankija siiski arendustöö maksumuse põhjendatust ristsubsideerimise raames kontrollinud. Kolmas isik 1 on 19.06.2023 vastuse p-s 1.1.4 põhjalikult selgitanud arendustöö maksumuse kujunemist. 6.7. Kolmas isik 1 esitas täiendavad seisukohad. 6.7.1. Vaidlustajad kahtlevad, et Kolmanda isiku 1 pakkumus ei sisalda võimalust teostada kaartide tarkvara kaugparandamist ja kaug-uuendamist igas olukorras, vaid näeb seda ette üksnes üle avaliku interneti, mille tõttu on tema pakkumus mittevastav PEE lisa 1 p-dele 6.2 ja 6.12.1. Vaidlustajate väide on spekulatiivne ega põhine tegelikkusel. Kolmas isik 1 on vaidlustuse vastuses selgitanud, millise pakkumuse koosseisus oleva dokumendi asjakohastest lõikudest on võimalik vaidlustuskomisjonil veenduda, et pakkumus on nõuetega kooskõlas. Lisaks on 29 Vaidlustus, p 5.7. 30 RKHKo 3-3-1-24-13, p 25; 3-3-1-50-15, p 14.2. 31 Vaidlustus, p 4. 32 TlnRnKo 3-17-2544, p 12. 27 (48) Kolmas isik 1 andnud Hankijale seoses nende nõuetega selgitusi (vt 19.06.2023 vastus Hankijale, lk 15). 6.7.2. Hankija on põhjalikult kontrollinud Kolmanda isiku 1 pakkumust, küsinud selle kohta selgitusi ning järeldanud, et pakkumus on vastav. Tehnilise hinnangu andmine Kolmanda isiku 1 pakkumusele väljub vaidlustuskomisjoni pädevusest ja kompetentsist, kuna vaidlustuskomisjon ei kontrolli Hankija kui haldusorgani otsuste kohasust õigusväliste standardite järgi.33 6.7.3. Vaidlustajad väidavad, et Kolmas isik 1 on projektiplaani kriteeriumis valesti saanud 5 punkti, kuna 5 punkti võis anda vaid tugevaima projektiplaaniga pakkujale, st vaid ühele pakkujale. Vaidlustajate väitel sai tugevaimaks projektiplaaniks olla vaid tema projektiplaan, kuna ta on praegune dokumentide pakkuja.34 See väide ei ole ilmselgelt tõsiseltvõetav. Asjaolu, et tegemist on tänase pakkujaga, ei anna mingit alust järeldamaks, et olemasolev teenusepakkuja peaks kvaliteedikriteeriumide eest saama enim punkte (st esitama tugevaima projektiplaani). Mõistetavalt ei saa Hankija kehtestada hindamise kriteeriume, mis soosiks olemasolevat teenusepakkujat. RHS § 85 lg 1 kohaselt sätestab hankija riigihanke alusdokumentides majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamiseks „reaalset konkurentsi“ tagavad pakkumuste hindamise kriteeriumid. Hankija ongi sätestanud hindamise kriteeriumid kooskõlas RHS § 85 lg-ga 1 ning hindamise kriteeriumi õiguspärasust ei ole ka Vaidlustajad kahtluse alla seadnud. Vaidlustajate väide on ka otseselt väär. Vaidlustajad eksitavad väites, et maksimumpunktid võib saada vaid üks pakkumus. Lisa 6 (hindamise kriteeriumid) p-s 5 on selgelt kirjas: „Iga lahendus saab projektiplaani kirjelduse eest kas 5, 2 või 0 punkti. Mitu lahendust võib saada sama palju punkte.“ Seega nii Kolmas isik 1 kui Vaidlustajad võisid saada selles kriteeriumis 5 punkti. 7. Kolmas isik 2,HID CID LIMITED, palub jätta vaidlustus HID CID LIMITED pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamise osas rahuldamata. 7.1. Kolmas isik 2 ei nõustu Vaidlustajate väidetega Kolmanda isiku 2 pakkumuse mittevastavuse kohta ning vaidleb neile täies ulatuses vastu. Vaidlustajate väited on alusetud ja tõendamata. 7.1.1. Vaidlustajate pakkumus on põhjendatult tagasi lükatud ning Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamise korral on majanduslikult soodsaima pakkumuse esitanud Kolmas isik 2. Kolmas isik 2 on vaidlustanud Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsused ning Kolmanda isiku 2 vaidlustusest nähtuvalt tuleb ka juhul, kui Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust kehtetuks ei tunnistata, tunnistada Kolmanda isiku 1 pakkumuse edukaks tunnistamise otsus kehtetuks. Kolmas isik 2 toetab vaidlustust Kolmanda isiku 1 pakkumuse mittevastavaks tunnistamise osas seoses ristsubsideerimise keelu rikkumisega. 7.1.2. Pakkumuse esitamise ettepaneku (PEE) p 3.5.1. kohaselt pidid pakkujad esitama 33 RKHKo 3-20-1198, p 12. 34 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 6.2. 28 (48) pakutava lahenduse kirjelduse PEE lisaks 1 oleva tehnilise kirjelduse tabeli kujul ja Lisa 1.1. kiibi ja tarkvara spetsifikatsioonina. PEE p 3.5.1.1. kohaselt pidi pakkuja üksnes kinnitama tabelis nõudele vastavust ning mittevastavuse korral kirjeldama kuidas ja milliste vahenditega kavatseb ta nõude täita. Siniseks värvitud lahtrite korral pidid pakkujad igal juhul lisama kirjelduse tingimuse täitmise kohta. Kolmas isik 2 kinnitas kõikide vaidluse all olevatele tingimustele vastavust ning seal kus vaja, kirjeldas piisava detailsusastmega lahenduse vastavust. Kõik Vaidlustajate väited Kolmanda isiku 2 pakkumuse mittevastavuse osas on põhistamata, spekulatiivsed ja otsitud ning tuleks juba sel põhjusel jätta tähelepanuta. 7.1.3. Kolmanda isiku 2 pakkumus vastas PEE lisa 1 p-dest 6.2. ja 6.12.1. tulenevatele nõuetele Kolmanda isiku 2 innovaatilist lahendust, nagu on kirjeldatud 08.05.2023 lõpliku pakkumuse35 p-des 5.2.7, 5.2.3 ja 7.2, kasutataks ainult juhul, kui pärast QSCD sertifikaadi väljastamist leitakse turvaviga. Kolmas isik 2 kasutab viidatud innovaatilist lahendust QSCD tarkvara uuema ja juba sertifitseeritud versiooni levitamiseks pärast avastatud vea lahendamist. Seetõttu säilitataks sertifitseeritus pidevalt ja vastavalt nõuetele. Vastav selgitus on toodud ka PEE lisa 1 alusel täidetud tabeli ridadel 124 ja 149. Järelikult on Kolmanda isiku 2 pakkumus vastav PEE lisa 1 p-le 6.2. ja 6.12.1. ning pakkumuse vastavaks tunnistamise kehtetuks tunnistamine Vaidlustajate toodud argumendil on alusetu. 7.1.4. Kolmanda isiku 2 pakkumus vastas PEE lisa 1 p-st 18.5. ja 23.2.9. tulenevatele nõuetele Kolmas isik 2 kinnitas PEE lisa 1 tabeli real 420, et pakutav lahendus hoiab dokumendiomaniku andmeid ainult ajutiselt pärast isikupärastamist. Kolmas isik 2 lepib Tellijaga kokku andmete säilitamise ajaperioodi, mis ei ületa 5 päeva. PEE lisa 1 p-le 23.2.9. vastavust tuli tõendada vaid vastava kinnitusega tabelis (Compliant), mille Kolmas isik 2 ka andis (rida 567). Kolmanda isiku 2 pakutud lahendus on Hankija poolt aktsepteeritud ja vastab ka nõuetele. Järelikult on Kolmanda isiku 2 pakkumus vastav PEE lisa 1 p-dele 18.5. ja 23.2.9 ning pakkumuse vastavaks tunnistamise kehtetuks tunnistamine Vaidlustajate toodud argumendil on alusetu. 7.1.5. Kolmanda isiku 2 pakkumus vastas PEE lisa 1 p-st 6.2. tulenevale nõudele Vaidlustuses on korduvalt esitatud tõendamata väited PEE lisa 1 p 6.2. vastavuse osas. Kolmanda isiku 2 pakutud lahendus on Hankija poolt aktsepteeritud ning on vastav ka eIDAS määrusega. 7.1.6. Kolmanda isiku 2 pakkumus vastas PEE lisa 1 p-st 6.1.3. tulenevale nõudele Kolmas isik 2 kinnitab, et pakutav lahendus vastab täielikult seatud nõuetele. Pakkumuse lisa C (p 10.3) sisaldab Kolmanda isiku 2 pakutud dokumendikiibi turvalisuse kaardistust EN419251 suhtes. PEE lisa 1 põhjal esitatud tabeli real 121 on ka kinnitatud lahenduse 35 Vaidlustuskomisjonile ja Hankijale kättesaadav riigihangete registri kaudu 29 (48) vastavust. 7.1.7. Kolmanda isiku 2 pakkumus vastas PEE lisa 1 p-st 8.7. tulenevale nõudele Kolmas isik 2 on PEE lisa 1 tabelis kinnitanud transpordivad kaarte järgides enda Tase 1 turvaprotsesse ning selgitas, kuidas see vastab PCI CPP füüsilise turvalisuse nõuetele nagu TK ette näeb (vt rida 213). 7.1.8. Kolmanda isiku 2 pakkumus vastas PEE lisa 1 p-st 23.2.8.2. tulenevale nõudele Kolmanda isiku 2 pakutud lahenduse kohaselt võib kaardiomanik valida, kas saada võltsimiskindel PIN/PUK ümbrik kaardiga samal ajal või taotleda seda hiljem. Seejärel on neil võimalus aktiveerida kaart kasutades Kolmanda isiku 2 pakkumuse p-s 7.2.3, lk 56 kirjeldatud mudelit, mis toetab kaugaktiveerimist (vt PEE lisa 1 rida 557). 7.1.9. Kolmanda isiku 2 pakkumus vastas PEE lisa 1 p-st 27.11. tulenevale nõudele Kolmas isik 2 pakkus välja lahenduse, mille Hankija on heaks kiitnud. Kolmas isik 2 kinnitas ja kirjeldas pakkumuse vastavust PEE lisa 1 tabeli real 688 nagu nõutud ja viitas pakkumuse p-le 6.4.2.1, lk 50. 7.1.10. Kolmanda isiku 2 pakkumus vastas PEE lisa 1 p-st 30.8. tulenevale nõudele Kolmas isik 2 kinnitas PEE lisa 1 tabelis (vt rida 731) käesolevale nõudele vastavust ja selgitas, et pakub selleks otstarbeks ettenähtud tarkvara ning võtab kohustuse tarkvara uuendamiseks kui tuvastatakse uusi kõrvalekaldeid. 7.1.11. Kolmanda isiku 2 pakkumus vastas PEE lisa 1.1. p-st 3.3.1. tulenevale nõudele Kolmas isik 2 kinnitas enda pakkumuses vastavust PEE lisa 1.1. p-st 3.3.1. tulenevale nõudele ning kirjeldas pakkumuse p-s 5.2.1. täpsemalt, kuidas on nõue implementeeritud. Kolmanda isiku 2 pakkumuses kirjeldati kavandatud lähenemisviisi mäluhaldusele ja see sisaldas ka diagrammi, mis näitab kavandatud salvestusruumi kasutamist vastavalt PEE lisa 1.1 p-s 3.3.1 sätestatud arhitektuurile. 7.2. Vaidlustajate väited Kolmanda isiku 2 pakkumuse ebaõige hindamise osas on alusetud Vaidlustajad väidavad, et ei ole eluliselt usutav, et Kolmas isik 2 kasutab 100% rohelist energiat dokumentide valmistamisel. Kolmanda isiku 2 tehas kasutab 100% taastuvenergiat ja vastab hindamiskriteeriumite punktis 6 sätestatule vastavalt meie pakkumuse p-s 5.3.4 üksikasjalikult kirjeldatud nõuetele (vt ka taastusenergia sertifikaat lk 36). Seoses Vaidlustajate väidetega Kolmanda isiku 2 pakkumuse hindamise osas hindamiskriteeriumi nr 4 osas 0 punktiga jääb selgusetuks, kuidas see saab riivata Vaidlustajate õigusi, mistõttu tuleb selle väite osas jätta vaidlustus läbi vaatamata. 7.3. Kolmas isik 2 esitas täiendavad seisukohad. 7.3.1. Hankija on jätnud kontrollimata PEE p-s 3.5.10 nõutud omahinnad 30 (48) PEE p 3.5.10. kohaselt pidid kõik pakkujad esitama pakkumuse koosseisus TEE lisas 6.1. „Maksumuse vorm“ toodud Dokumentide (Dokumendid nr 1-5) ja arendustööde (rendustööde a-c) omahinnad (ilma käibemaksuta). Nimetatud andmed on osa teabest, mida Hankija võib arvestada p-s 3.5.9.1 sätestatud ristsubsideerimise keelu järgimise kontrollimisel. Hankija selgitas tingimuses veel täiendavalt, et omahindade esitamata jätmine võrdub pakkumuse mittevastavusega ning Hankijal on õigus pakkumus tagasi lükata. Kolmandal isikul 2 on kahtlus, et Kolmas isik 1 ei esitanud nõutud andmeid või Hankija ei kontrollinud koos pakkumusega esitatud omahindasid, sest kummagi seisukohas ei ole viidatud riigihanke alusdokumentide kohaselt nõutud omahindade olemasolule ega nende kontrollimisele. Juhul, kui see tõele vastab, on Hankija rikkunud võrdse kohtlemise põhimõtet ja RHS § 114 lg 2, sest riigihanke alusdokumentides on selgelt toodud andmete esitamata jätmise tagajärg - pakkumuse mittevastavus. Juhul, kui andmed on esitatud, aga Hankija ei kasutanud neid ristsubsideerimise keelu kontrollimisel (mida nii Hankija kui Kolmanda isiku 1 seisukohtade väitel tehti), siis on tegemist olulise menetlusveaga, mis tingib Hankija tehtud hindamisotsuse36 õigusvastasuse. 7.3.2. Kolmas isik 2 ei nõustu Hankija väidetega, et tal on hetkel suur kaalutlusruum otsustamaks, kas pakkumuse hind on põhjendatud või mitte. Käesolev vaidlus ei ole RHS § 115 vaidlus, vaid PEE p 3.5.9.1. sõnastusest tulenevalt RHS § 114 üle käiv vaidlus. Hankija on sõnaselgelt seadnud nõude, et Dokumentide kulusid ei tohi omavahel ristsubsideerida ja igal Dokumendil peab olema seega õiglane hind, mis kajastab selle dokumendi tootmise kulu. Samuti on tingimuses toodud selge tagajärg – ristsubsideerimise keelu rikkuva pakkumuse esitamisel on Hankijal õigus tunnistada pakkumus mittevastavaks ja lükata pakkumus tagasi (PEE p 3.5.9.1. viimase lause lõpp). Tingimus ei viita ega ole tõlgendatav kui põhjendamatult madala pakkumuse hindamise komponent, seda enam, et Kolmanda isiku 1 pakkumus on tervikuna kõige kallim pakkumus ning ületab teiste pakkujate kogumaksumuste suurust oluliselt (vt järgnev tabel). Maht Thales DIS HID CID IDEMIA Finland Oy LIMITED hind (eurodes) hind (eurodes) hind (eurodes) Isikutunnistus 1900000 17 955 000 15 637 000 17 005 000 Elamisloa kaart 377000 10 386 350 5 266 690 3 700 000 Digitaalne 23000 89 700 160 540 127 190 isikutunnistus Diplomaatiline 4900 19 110 35 035 22 050 isikutunnistus Ajutise kaitse 350 1 365 1 390 770 taotleja kaart Kokku 28 451 525 21 100 655 20 925 010 36 Käesolevaga ei ole mõeldud hindamisotsust RHS § 117 lg 1 mõttes, vaid otsustuse liigiga kohtuliku järelevalve mõttes, kus tegemist ei ole mitte kaalutlusotsusega, vaid hindamisotsusega, mille osas peab vaidlustuskomisjon kontrollima selle paikapidavust. 31 (48) RHS § 115 lg 1 alusel saab põhjendamatult madala maksumuse kahtlus tekkida vaid juhul, kui pakkumus tervikuna on alapakkumuse kahtlusega.37 Analüüsides isiku pakutud hindasid ja kogu teenitavat tulu (vt tabel ülal), ei saa kellelgi vist olla kahtlust, et hankelepingu täitmine oleks Kolmanda isiku 1 jaoks kahjumlik. Vastupidiselt Hankija poolt märgitule, et ettevõtjate tegevusse sekkumine ei olnud Hankija eesmärk, ei ole vaidlust selles, et ristsubsideerimise keelamine on sekkumine ettevõtja ettevõtlusvabadusse, kuid ka see argument ei ole enam asjakohane, sest Hankija on juba teinud vastava põhimõttelise otsuse ja PEE-s hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelanud. Juhul, kui riigihanke alusdokumendid sätestavad ristsubsideerimise keelu, tuleb vastavast keelust lähtuda (RKHKo 04.11.2020 nr 3-20-924, p 22, TlnRKo 13.01.2022 nr 3-21-2077). 7.3.3. Küsimus on seega pakkujate võrdses kohtlemises. Sh esitas Kolmas isik 2 PEE p 3.5.9.1 ja 3.5.10. alusel hinnad sellisel viisil, nagu Hankija oli arusaadavalt soovinud – õiglaselt igale dokumendile vastavalt nende tegelikule kuluproportsioonile. Küsimus ei olegi niivõrd Kolmanda isiku 1 üksikute hindade võrdluses teiste pakkujatega (nagu Hankija on enda vastuses korduvalt välja toonud viidates ka vastavale kohtupraktikale), vaid Kolmanda isiku 1 pakkumuses endas toodud ebakõlades, mis kajastab ilmselget manipulatsiooni hindamiskriteeriumitega, eirates hankelepingu sisest ristsubsideerimise keeldu. Kolmanda isiku 1 pakkumuses olevaid hindu on vaja võrrelda omavahel, saamaks selgelt aru, et seal toimub hankelepingu sisene ristsubsideerimine: Kaardi liik Thales DIS Finland Elamisloa kaart 27,55 EUR Isikutunnistus (ID- 9,45 EUR kaart) Digitaalne isikutunnistus 3,9 EUR Diplomaatiline 3,9 EUR isikutunnistus Rahvusvahelise kaitse 3,9 EUR taotleja tunnistus Arendustööd (keskmine) 31,67 EUR Seda tähelepanuväärsem on asjaolu, et Kolmas isik 1 on enda vastuses vaidlustusele selgitanud, et tema pakkumuses ei ole mingit ristsubsideerimist (ei sisest ega välist). See tähendab, et vaatamata Kolmanda isiku 1 pakkumuses esinevatele ilmsetele viidetele ristsubsideerimise osas, on väidetavalt Kolmanda isiku 1 kulu elamisloa kaardi tootmisel pea 3 korda kõrgem kui isikutunnistuse tootmisel ning ca 7 korda kõrgem kui kõikide muude dokumentide tootmisel. Kuna Kolmandal isikul 2 ei ole ligipääsu dokumentidele ja andmetele, mis on ärisaladusega kaetud, palub Kolmas isik 2 vaidlustuskomisjonil rakendada siin intensiivsemalt uurimispõhimõtet (RHS § 194 lg 1) ning selgitada välja, kas selline väide on hankemenetluse ajal usutavalt põhistatud ja Hankija otsus kooskõlas PEE p-s 3.5.9.1. ja 3.5.10. sätestatud tingimustega. 7.3.4. Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks tunnistamine on vastuolus konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega Kolmas isik 2 on seisukohal, et Hankija ei ole kontrollinud ristsubsideerimise keelu rikkumist 37 Vt RHS § 115 komm 14 ja seal viidatud kohtupraktika. K. Matteus, T. Väljaots. M. Parind, M.A. Simovart (koost.). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, Juura 2019) 32 (48) võimaliku konkurentsi kahjustamise seisukohast. Kohtud on järjepidevalt leidnud (nt TlnRnKo 27.08.2018, 3-18-1116, p-d 1618), et „ristsubsideerimise lubatavuse puhul tuleb lisaks HD-s sätestatule hinnata ka muid asjaolusid, nt seda, kas ristsubsideerimise lubamine võib kaasa tuua konkurentsi ebamõistliku kahjustamise või ohu, et pakkuja, kelle pakkumus tunnistati parimaks, ei suuda hankelepingut täita.” Hankija on oma vastust põhistanud peamiselt läbi asjaolu, et edukaks tunnistatud pakkuja suudab hankelepingut täita, jättes täielikult kõrvale konkurentsi kahjustamise küsimuse. Riigikohus on leidnud, et alla omahinna pakkumine ei tohi kahjustada konkurentsi. Küll ei saa konkurentsi kahjustamiseks pidada igasugust alapakkumuse tegija turuosa suurenemist. Alapakkumus kahjustab konkurentsi ennekõike ELTL art 102 või KonkS § 16 rikkumise (sh konkurentide turult väljatõrjumisele ohu) korral (RKHKo 04.11.2020, 3-20-924, p 23). Kohus on sama otsuse p 20 märkinud, et “Direktiivi 2014/24/EL art 69 lg 1 ning seda üle võtva RHS § 115 peamine eesmärk on Euroopa Liidu Kohtu praktika kohaselt (C-285/99 ja C-286/99, p- d 48 ja 49; T-148/04, p 49; T-121/08, p 72) kaitsta pakkujat hankija omavoli eest pakkumuse tagasilükkamisel. Lisaeesmärgid on tagada hankijale õigus hinnata hankelepingu sõlmimisega kaasnevaid riske ja mitte sõlmida hankelepingut majanduslikult ebamõistlikel tingimustel, mille tõttu ebaõnnestub hankelepingu täitmine, ning tagada pakkujate võrdne kohtlemine ja vältida konkurentsimoonutusi.” Täiendavalt veel otsuse p 26 on Riigikohus nentinud, et põhjendamatult madala maksumuse kontrollimisel tuleb pidada silmas ilmselt konkurentsi kahjustamise katset ning Kolmas isik 2 on seisukohal, et sama tuleb rakendada ka RHS § 114 kontekstis ristsubsideerimise kontrollimisel, lähtudes muuhulgas RHS § 3 eesmärkidest. Kolmandale isikule 2 arusaadavalt oli Hankija eesmärk vältida turumoonutusi ja ebaõiglaseid hindu –Kolmas isik 2 esitades sellekohase küsimuse enne lõpliku pakkumuse esitamist Hankijale, millele Hankijale vastas 25.04.2023 (Lisa 1). Hankija ei lükanud enda vastuses ümber ristsubsideerimise keelu tajutavat eesmärki. Lisaks pöörab Kolmas isik 2 tähelepanu asjaolule, et Kolmandal isikul 1 on Eesti riigiga olulised finantshuvid kaitsetööstuse valdkonnas 38 . See annab Kolmandale isikule 1 võimaluse teha turumoonutusi ka isikut tõendavate dokumentide valdkonnas. Tallinna Ringkonnakohus on leidnud järgmist (TlnRnKo 16.12.2020, 3-20-924 p 20): “Riigikohtu seisukoha järgi pole kolmandal isikul keelatud oma hindu lepingute üleselt ristsubsideerida. Seejuures tuleb aga hinnata selle mõju konkurentsile.” Hankija ei ole selgitanud vastuses, kas ja millisel viisil ta hindas Kolmanda isiku 1 pakkumise kontrollimisel selle mõju konkurentsile. Hankija on vastuses selgitanud, mis ei olnud lepingusisese ristsubsideerimise keelu eesmärgiks, kuid ei ole selgitanud, mis täpsemalt Hankija eesmärk oli. Halduskohus on nentinud (TrtHKo 15.04.2021, 3-21-439 p 30), et „ristsubsideerimise mõtteks on välistada avalikult sektorilt saadud rahaga turul konkurentsimoonutusi. Riigihanke kontekstis ei ole ristsubsideerimise keeldu mõistetud alati konkurentsiõiguse tähenduses. Riigihanke kontekstis on seda mõistetud ka kui keeldu, mille kohaselt ei tohi pakkuja ühel turul (s.o geograafiline ja/või toote turg) või ühe teenusega saadud tuluga katta teisel turul või teenusega tekkinud kulu, sõltumata avaliku sektori subsiidiumist.” Seega kui Hankija poolt seatud lepingusisese ristsubsideerimise mõtteks oli välistada konkurentsimoonutusi, siis käesoleval juhul ei ole Hankija enda otsuses ristsubsideerimise keelu eesmärgist lähtunud. 38 https://defence-industry.eu/estonia-signs-deal-with-thales-for-two-ground-master-400-alpha-radars/ 33 (48) Kolmas isik 1 on leidnud enda seisukohas, et “See, et dokumentide eeldatava mahu juures on kolmanda isiku I [so Thalese – allakirjutanu märkus] pakkumuse kogumaksumus vaidlustaja pakkumuse kogumaksumusest kõrgem, ei oma hindamisel ja hankija otsuse õiguspärasuse kindlakstegemisel mingit tähendust.” Kolmas isik 2 selle seisukohaga ei nõustu. Hankijal on RHS § 3 alusel kohustus lisaks konkurentsi tagamisele kasutada ka riigi vahendeid säästlikult. Käesoleval juhul ei ole Hankija vahendite säästliku kasutamise tagamiseks loonud hindamiskriteeriume, mille tulemusel selguks majanduslikult soodsaim pakkumus. 7.3.5. Kolmas isik 1 on ka oma seisukohas viidanud, et kui hindamise kriteeriumis „Dokumendi maksumus“ võib rohkem punkte saada pakkumus, mille eeldatav kogumaksumus on teistest kõrgem, pidanuks seda kriteeriumit tähtaegselt vaidlustama. Õiguskirjanduses ja kohtupraktikas on leitud, et „pakkumuste hindamise tulemuste ehk edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamisel ei saa ettevõtja üldjuhul vaidlustuskomisjoni ega halduskohtus kasutada hindamiskriteeriumi õigusvastasuse vastuväidet, kui on jätnud kasutamata võimaluse sätestatud hindamiskriteeriumi vaidlustamiseks (vt analoogia korras HKMS § 268 lg 4)”.39 Euroopa Kohus on aga asjas C-538/13, p 55-58 leidnud, et hindamiskriteeriumi õiguspärasust peab pärast liikmesriigi õiguses ette nähtud tähtaja möödumist olema võimalik vaidlustada ka juhul, kui pakkujal oli võimalik hindamiskriteeriumi sisust aru saada alles siis, kui hankija pärast pakkumuste hindamist ammendavalt oma otsust põhjendas. Hindamiskriteeriumi kahtluse alla seadmisel sellises hilisemas etapis tuleb hinnata, kas hindamiskriteerium oli tõesti pakkuja jaoks arusaamatu ja kas see oli arusaamatu ka piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku pakkuja standardist lähtudes. Sealjuures tuli EK hinnangul arvestada, et nii vaidlustaja kui ka teised pakkujad suutsid pakkumused esitada ega kasutanud võimalust hankijalt selgituste küsimiseks. Hindamiskriteeriumi vaidlustamise õigust saab sellisel juhul kasutada kuni edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamistähtaja möödumiseni. Seega olukorras, kus hindamiskriteeriumi õigusvastasus, nt selle ebaselgus või seosetus hankelepingu esemega selgub alles pärast pakkumuste hindamist, peab pakkujal olema võimalik tugineda hindamiskriteeriumi enda, mitte vaid hindamise õigusvastasusele. Tallinna Ringkonnakohus (3-15-1824, p 10) on pidanud lisateenustele nullhinna pakkumist lubatavaks ja riigihanke alusdokumentidega kooskõlas olevaks, leides kokkuvõtlikult, et hankija peab kohaldama abinõusid hindamiskriteeriumidega manipulatsioonide vältimiseks. Käesoleval juhul on Hankija püüdnud viidatud manipulatsiooni vältimiseks kasutada täiendavat abinõu - lepingusisese ristsubsideerimise keeldu – kuid see ei ole kas taganud konkurentsi moonutamise vältimist või Hankija ei ole oma kontrollikohustust piisava hoolsusega täitnud. Hoolimata asjaolust, et ristsubsideerimise keelu eiramise kontroll tuli teostada RHS § 114 alusel, siis on käesoleval juhul kohalduv ka RHS § 115 kohtupraktika, mis puudutab ristsubsideerimist. Eelnevast tulenevalt seab Kolmas isik 2 tugevalt kahtluse alla Hankija kaalutlusõiguse sisulise teostamise, arvestades, et Hankija tuvastas küll, et hindamise tulemusel ei osutu edukaks majanduslikult soodsaim pakkumus, kuid otsustas sellest hoolimata RHS § 3 üldpõhimõtteid eirata ja selgelt konkurentsi moonutava pakkumise vastavaks tunnistada, mis viib riigi vahendite ebasäästliku kasutamiseni. 7.3.6. Kolmas isik 1 on manipuleerinud hindadega konkurentsi kahjustavalt täpselt sellisel 39Vt RHS § 117 komm 13 ja seal viidatud kohtupraktika. M. Parind, M.A. Simovart (koost.). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, Juura 2019 34 (48) viisil nagu Hankija soovis välistada – kus üks Dokumendi liik on ebaproportsionaalselt kõrge maksumusega võrreldes teistega. Hankija ei ole keelanud hankelepingu välist ristsubsideerimist, mis tähendab, et kui Kolmas isik 1 oleks esitanud kõigile kaartidele hinnaks nt 3,9 eurot, siis saaks olla asjakohane rääkida Kolmanda isiku 1 finantsvõimekusest ja vabadusest rahastada Eesti isikutunnistusi grupi käibest, kuigi selle äriline mõttekus oleks arusaamatu. Miks peaks Thalese grupp üleval hoidma Eesti isikutunnistuste tootmist enda vahenditest? Ainus äriline loogika, mis praegu kehtib, on see, et Kolmas isik 1 teenib elamisloa kaartide pealt ca 10 miljonit eurot, mis on 5 miljonit eurot enam kui teeniks Kolmas isik 2 (ning ühtlasi ka Vaidlustajate pakkumuse kogumaksumusest 6,7 miljonit suurem). Kusjuures küsimus ei olegi selles, et Kolmanda isiku 2 hinnad oleksid ainuõiged, vaid selle võrdluses teiste pakkujate (hindadega, mis peaksid Hankijat veenma Kolmanda isiku 1 poolses hindamiskriteeriumitega ja ristsubsideerimise keeluga manipuleerimises. Minimaalsetel kogustel põhinevaid pakkumuste kogumaksumusi arvestades on Kolmanda isiku 1 pakkumus Kolmanda isiku 2 pakkumusest seega 7 350 871 euro võrra kallim. 7.3.7. Kuigi Kolmandale isikule 2 ei ole nähtav kogu tekst ja põhjendused, mida Hankija on arvesse võtnud Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks tunnistamisel, jääb siiski tekstist mulje, et Hankija möönab võimalust, et Kolmas isik 1 ristsubsideerib kulusid hankelepingu väliste tuludega. Kolmas isik 1 on enda vastuses kinnitanud, et tema pakkumuses ei toimu mingit ristsubsideerimist. Seega esineb Hankija ja Kolmanda isiku 1 seisukohtades loogiline vastuolu. Hankija on leidnud, et olukorras, kus (i) Kolmas isik 1 kavatseb selle hinnaga lepingut täita ja (ii) puudub teenuse katkemise risk, puudub tal alus pakkumuse tagasilükkamiseks PEE p 3.5.9.1. alusel. Hankija loetletud eeldused ei ole pakkumuse vastavaks tunnistamiseks kohased, sest hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu rikkumiseks ei olegi vaja tuvastada, kas Kolmas isik 1 kavatseb selle hinnaga lepingut täita ja kas esineb teenuse katkemise risk. Need eeldused on asjakohased hankelepingu välise ristsubsideerimise korral, sest nendega kaasneb tõeline äririsk ja teenuse katkemise risk. Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavuse kontrollimisel PEE p 3.5.9.1 suhtes peab Hankija olema veendunud, et Kolmas isik 1 ei ristsubsideeri elamisloakaartide tootmise pealt teenitava tuluga teiste dokumentide tootmise kulu. 7.4. Kolmas isik 2 esitas 29.09.2023 repliigi. Vaidlustajad näivad eeldavat, et Kolmanda isiku 2 lahendus salvestab kaardiomaniku PUK- väärtuse ja kasutab selleks tellija süsteemi/ressurssi. Kinnitame, et Kolmanda isiku 2 lahendus ei nõua kaardiomaniku PUK-väärtuste salvestamist serveris või mujal. Seetõttu ei ole see lahendus vastuolus andmekaitsenõuetega ega kasuta Hankija ressursse. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Vaidlustajad on vaidlustanud: 1) Kolmanda isiku 1 ja Kolmanda isiku 2 pakkumuste vastavaks tunnistamise otsused (Hankija 01.09.2023 otsus nr 20-2.27/3-46, p-d 1. ja 2.); 2) Kolmanda isiku 1 pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse (Hankija 01.09.2023 otsus nr 20-2.27/3-46, p 3.). 35 (48) Vaidlustajad on eelnevalt vaidlustanud ka enda pakkumuse tagasilükkamise otsuse (Hankija 21.08.2023 otsus nr 20-2.27/3-44), millele esitatud vaidlustuse jättis vaidlustuskomisjon oma 02.10.2023 otsusega vaidlustusasjas 131-23/254499 rahuldamata. See vaidlustuskomisjoni otsus pole käesoleva otsuse allkirjastamise ajaks jõustunud. 9. Hankija on palunud jätta vaidlustus Kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse ning Kolmanda isiku 1 pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale läbi vaatamata või alternatiivselt rahuldamata, sest Vaidlustajatel puudub kaebeõigus. Hankija on seda taotlust põhjendanud järgmiselt:  Vaidlustajad on esitanud (vaidlustuse lisa 2) kolme pakkumuse hindamise kohta tabeli;  Vaidlustajad on oma pakkumusele hindamiskriteeriumi nr 5 („Projektiplaan“) eest andnud 5 punkti (maksimumpunktid), kuid Kolmandate isikute pakkumustele 2 punkti. Samas on Hankija andnud pakkumuste hindamisel Kolmanda isiku 1 pakkumusele projektiplaani eest 5 punkti (maksimumpunktid) - seda aga ei ole Vaidlustajad vaidlustanud;  kui teha parandus Vaidlustajate esitatud tabelisse (lisada Kolmanda isiku 1 projektiplaani eest omistatud 2 punktile veel 3 punkti), siis on Kolmanda isiku 1 pakkumuse koondpunktisummaks 83,76 punkti, mis viib Kolmanda isiku 1 ühtlasi ka Vaidlustajate endi arvestustest lähtuvalt esikohale - Vaidlustajate pakkumust ei ole võimalik edukaks tunnistada ka vastavalt Vaidlustajate endi andmetest lähtuvalt;  Kolmandale isikule 1 hindamiskriteeriumi nr 1 eest omistatud punktide koondsumma 43,66 ning Vaidlustajate poolt välja toodud koondsumma 43,67 erinevus tuleneb excelis numbri kuvamise ja ümardamisega seoses tekkinud 0,01 erinevusest – visuaalne kuvamine ja arvutuslik tulemus on erinevad algandmete ümardamisega seoses, kuid see viga suurendab Kolmandale isikule 1 omistatud hindepunktide arvu;  Vaidlustajate esitatud tabelis on Kolmanda isiku 2 pakkumusele hindamiskriteeriumi 4 alakriteeriumi 4.1 eest 10 hindepunkti määratud, kui Hankija on Kolmanda isiku 2 pakkumusele omistanud vastavas osas 0 punkti ning Vaidlustajad ei ole seda vaidlustanud, vea korrigeerimine (omistatud 10 punkti) õigeks (0 punkti) ei muudaks tulemust. 9.1. Vaidlustuse lisas 2 toodud tabeli järgi saaksid pakkumused hindamisel kokku järgmised punktid:  Vaidlustajad – 81,78 punkti;  Kolmas isik 1 – 80,76 punkti;  Kolmas isik 2 – 77,60 punkti. Õige on Hankija väide, et Vaidlustajate koostatud tabelis on Kolmanda isiku 1 projektiplaanile antud 2 punkti, kuid Hankija on hindamisel andnud sellele 5 punkti ja seda pole vaidlustatud. Hindamiskriteeriumite alusel pakkumuste hindamine ja punktide andmine pakkumustele on vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu. Vaidlustajate vaidlustusest järeldub, et Kolmanda isiku 1 pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on vaidlustatud põhjendusel, et esitatud arendustöö hind on põhjendamatult madal (viide RHS §-le 115). Kui lähtuda Vaidlustajate poolt koostatud tabelist ja sellest, et Kolmanda isiku 1 projektiplaanile 5 punkti andmist pole Vaidlustajad oma vaidlustuses vaidlustanud, ei saa Kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus Vaidlustajate õigusi rikkuda ega huve kahjustada. 36 (48) Õige pole Hankija väide, et Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavuse korral jääb riigihankes edukaks pakkumuseks Kolmanda isiku 1 pakkumus – ka Kolmanda isiku 1 pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on Vaidlustajate poolt vaidlustatud. 9.2. Vaidlustusmenetlus lähtub isiku subjektiivsete õiguste kaitse põhimõttest. RHS § 185 lg 1 sätestab, et pakkuja võib vaidlustada hankija tegevuse, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid, esitades vaidlustuskomisjonile sellekohase vaidlustuse. Seega peab vaidlustuse rahuldamiseks iga konkreetse taotluse osas olema täidetud kaks tingimust: vaidlustatav hankija otsus peab olema õigusvastane ja rikkuma samaaegselt ka vaidlustaja õigusi või huve. Seetõttu ei pea vaidlustuskomisjon kontrollima hankija otsuse seaduslikkust, kui ta jõuab järeldusele, et see ei puuduta vaidlustaja õigusi või huve. Seisukohale, et vaidlustusmenetluse käigus saab ja tuleb kontrollida vaidlustuse lubatavust kõikides vaidlustusmenetluse etappides ja et vaidlustusmenetlus on mõeldud kaitsma üksnes vaidlustaja subjektiivseid õigusi, on asunud Tallinna Halduskohus 07.06.2013 otsuses 3-13- 966 (p-d 11. ja 12.) ning 22.08.2012 otsuses 3-12-1149 (p-d 16.—19.). Vaidlustuskomisjon leiab, et vaidlustuse esitamise õiguse puudumine hankija otsuse vaidlustamiseks on selgunud vaidlustusmenetluse käigus, siis tuleb vaidlustus hankija otsustele, mis ei saa rikkuda vaidlustaja õigusi või huve, jätta rahuldamata RHS § 197 lg 1 p- i 4 alusel. Seda, et kaebeõiguse kontrollimisel otsuse tegemisel tuleb kaebeõiguse puudumisel jätta kaebus rahuldamata, on märkinud ka Riigikohus (16.12.2015 määrus asjas 3-3-1-55-15, p 9). 9.3. Kui vaidlustuskomisjon asub seisukohale, et Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsused on õiguspärased, puudub Vaidlustajatel võimalus jõuda hankelepingu sõlmimiseni Hankijaga (ka siis, kui Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamise otsus osutub õigusvastaseks) ja vaidlustuskomisjon ei kontrollida Kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse õiguspärasust. 10. Hankija otsus Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks tunnistamiseks Hankija 01.09.2023 otsuse nr 20-2.27/3-46 p 2. kohaselt on otsustatud TEE punkti 9.8.4 (teine lause), PEE punkti 4.6 (teine lause) ning RHS § 66 lg-te 3-3 1 ja § 114 lg 2 lause 2 alusel tunnistada vastavaks Thales DIS Finland Oy (Soome registrikood: 0826277-7) pakkumus, sest selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. Lisatud on info, et pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse põhjendused on esitatud 01.09.2023 põhjenduste protokollis nr 20-2.27/3-45 (edaspidi Protokoll). Vaidlustaja on selle otsuse vaidlustamist põhjendanud sellega, et Kolmanda isiku 1 pakkumus ei vasta 9-le riigihanke alusdokumentides esitatud tingimusele/nõudele. Kolmas isik 2 on oma täiendavates seisukohtades väitnud, et Hankija on jätnud kontrollimata Kolmanda isiku 1 pakkumuse puhul ka PEE p-s 3.5.10. nõutud omahinnad. Kuna Vaidlustajad pole sellist põhjendust esitanud, ei saa vaidlustuskomisjon Kolmanda isiku 2 seda väidet hakata iseseisvalt kontrollima. 10.1. PEE p-s 3.5. on loetletud dokumendid ja andmed, mis peavad olema pakkumuse 37 (48) koosseisus esitatud. Pakutava lahenduse sisulise vastavuse kontrollimiseks tuli PEE p 3.5.1. kohaselt eelkõige esitada: „[---] Pakkuja pakutava lahenduse põhjal täidetud PEE Lisa 1 hankelepingu eseme tehniline kirjeldus ja Lisa 1.1 kiibi ja tarkvara spetsifikatsioon. Pakkuja esitab PEE Lisa 1 lehel „Technical Description“ ja PEE Lisa 1.1 lehel „Chip and software specification“ oma lahenduse kohta informatsiooni järgmiselt: [--]. Lisaks PEE lisadele 1 ja 1.1 on pakkujad esitanud pakkumustes ka pakutava lahenduse kirjeldused (Kolmas isik 1 esitas dokumendi pealkirjaga „ISB Solution Proposal“40). Kolmanda isiku 1 pakkumuses esitatud PEE lisade 1 ja 1.1 41 ning lahenduse kirjelduse („ISB Solution Proposal“) ja selgitustaotlustele esitatud vastuste42 aluse sai Hankija kontrollida pakkumuse sisulist vastavust riigihanke alusdokumentides kehtestatud tingimustele. 10.2. Lähtuvalt Hankija 01.09.2023 otsuse nr 20-2.27/3-46 p-st 2. ja Protokollist on Kolmanda isiku 1 pakkumus tunnistatud vastavaks, sest selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid. Protokollist nähtub, et Hankija on küsinud Kolmanda isiku 1 käest 14.06.2023, 11.07.2023 ja 19.07.2023 selgitusi, Kolmas isik 1 on Hankijale vastanud vastavalt 19.06.2023, 14.07.2023 ja 21.07.2023. Alljärgnevalt vaidlustuskomisjon kontrollib seda, kas Hankija sai järeldada, et Kolmanda isiku 1 pakkumus vastab Vaidlustajate poolt vaidlustatud tingimustele/nõuetele. Vaidlustuskomisjon tuvastas, et 9 vaidlusaluse tingimuse/nõude osas on Hankija asunud seisukohale, et need tingimused/nõuded on täidetud (Protokolli kohaselt pole tegemist olnud mittesisuliste puudustega). Vaidlustuskomisjonile ei ole RHS-s antud õigust asuda ise kontrollima pakkumuse vastavust hankija asemel ka siis, kui vaidlustajale pole ärisaladust sisaldavad andmed teise pakkuja pakkumusest, küsimustest/vastustest ja hankija otsusest ning protokollidest teada. Vaidlustuskomisjon kontrollib Hankija otsuse tunnistada vastavaks Kolmanda isiku 1 pakkumus õiguspärasust, vaidlustuskomisjoni arvates puudub mistahes alus väita, et Vaidlustajate õigused vaidlustusmenetluses jäävad kaitseta. 10.3. PEE lisa 1 p 6.2. kohaselt In compliance with the eIDAS regulation, the Contractor shall obtain QSCD certification for each signature creation device. The Contractor shall maintain valid QSCD certification for each signature creation device for the duration of the Contract and until the expiry of the last valid Document. The Contractor shall present a QSCD certificate to the Contracting Authority at latest 6 (six) months before the start of the issuance of Documents (vastavalt eIDAS määrusele peab Pakkuja hankima igale allkirja andmise seadmele QSCD sertifikaadi. Pakkuja säilitab iga allkirja andmise seadme kohta kehtiva QSCD sertifikaadi Lepingu kehtivuse ajal ja kuni viimase kehtiva Dokumendi kehtivusaja lõpuni. Pakkuja esitab tellijale QSCD sertifikaadi hiljemalt 6 (kuus) kuud enne Dokumentide väljastamise algust.) PEE lisa 1 p 6.12.1. kohaselt If the chip applications and/or platform are updated remotely, the QSCD certification shall remain valid (kui kiibirakendusi ja/või platvormi värskendatakse eemalt, jääb QSCD sertifikaat kehtima) 40 Kolmanda isiku 1 ärisaladus 41 Kolmanda isiku 1ärisaladus 42 Kolmanda isiku 1 ärisaladus 38 (48) Vaidlustajad leiavad, et neis p-ides toodud nõudeid ei saa üheaegselt täita. Kolmas isik 1 vaidleb sellele vastu. Kolmas isik 1 on vaidlustusmenetluses selgitanud nende nõuete täitmist oma pakkumuses ja viidanud:  pakkumuses esitatud dokumendile pealkirjaga „ISB Solution Proposal“ (peatükk 3.2.2., (lk-d 245—257), peatükk 3.2.2.2.2. (lk-d 251—252), peatükk 3.2.2.3.2 (lk-d 254—255), peatükk 3.2.2.1.2. (lk 246), peatükk 3.2.2.1.4. (lk 247) ja peatükk 3.2.1.2. (lk-d 235—239);  pakkumuses esitatud dokumendile pealkirjaga „AK_Annex1_of_ISB_Technical_ description_Thales_final_signed.pdf“ (PEE lisa 1 p 6.12.1. (kus lisaks kinnitusele on esitatud ka vastav lühiselgitus [---])).  19.06.2023 vastusele Hankija selgitustaotlusele (lk 15). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija sai viidatud dokumentidel olevast informatsioonist järeldada Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavust PEE lisa 1 p-des 6.2. ja 6.12.1. esitatud tingimustele. 10.4. PEE lisa 1 p 18.5. kohaselt The document holder's data may remain in the personalisation system only for the period of personalisation and shall be deleted immediately but no later than 5 (five) business days after personalisation of the relevant Document (dokumendivaldaja andmed võivad isikustamissüsteemi jääda vaid isikustamise ajaks ning need kustutatakse viivitamata, kuid mitte hiljem kui 5 (viie) tööpäeva jooksul pärast vastava Dokumendi isikustamist). PEE lisa 1 p 23.2.9. kohaselt The Contractor shall provide a technical solution that is compliant with the eIDAS regulation and enables a secure online transmission of PUK to the document holder (töövõtja tagab eIDAS määrusele vastava tehnilise lahenduse, mis võimaldab PUK-i turvalist online-edastust dokumendiomanikule). Ka nende nõuete osas on Vaidlustajad seisukohal, et neid polnud võimalik Kolmandal isikul 1 täita. Kolmas isik 1 kinnitab, et ta pakub PUK koodide online-edastamise teenuse – nagu on PEE lisa 1 p-s 23.2.9. nõutud ning dokumendivaldaja andmed jäävad isikustamissüsteemi vaid isikustamise ajaks ja kustutatakse viivitamata, kuid mitte hiljem kui 5 tööpäeva jooksul pärast vastava dokumendi isikustamist – nagu on PEE lisa 1 p-s 18.5. nõutud ning on viidanud:  pakkumuses esitatud dokumendile pealkirjaga „ISB Solution Proposal“ (peatükk 2.8.4.5. (lk-d 113-115), peatükk 2.7.3.7. (lk-d 93—97) ja peatükk 2.7.3.8. (lk 97).);  pakkumuses esitatud dokumendile pealkirjaga „AK_Annex1_of_ISB_Technical_ description_Thales_final_signed.pdf“ (PEE lisa 1 p 18.5. (kus lisaks kinnitusele on esitatud vastav lühiselgitus [---]), PEE lisa 1 p 23.2.9.);  19.06.2023 vastusele Hankija selgitustaotlusele (p-d 2.6. ja 2.12);  14.07.2023 vastusele Hankija selgitustaotlusele (p 1.5.). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija sai viidatud dokumentidel olevast informatsioonist järeldada Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavust PEE lisa 1 p-des 18.5. ja 23.2.9. esitatud tingimustele. 10.5. Vaidlustajad on pidanud vajalikuks eraldi vaidlustada Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavuse PEE lisa 1 p-st 6.2. tulenevale nõudele - pakkuja säilitab iga allkirja andmise seadme kohta kehtiva QSCD sertifikaadi Lepingu kehtivuse ajal ja kuni viimase kehtiva Dokumendi kehtivusaja lõpuni. 39 (48) Vaidlustajad on toetunud Euroopa Parlament ja nõukogu on koostanud määruse eelnõule. Kolmanda isiku 1 pakkumuses esitatud dokumendis pealkirjaga „AK_Annex1_of_ISB_Technical_ description_Thales_final_signed.pdf“ (PEE lisa 1 p 6.2., on kinnitatud nõude täitmist (lisaks kinnitusele on esitatud ka vastav lühiselgitus [---]). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija sai viidatud dokumendil olevast informatsioonist järeldada Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavust PEE lisa 1 p-s 6.2. esitatud tingimustele ja ei saanud lähtuda Vaidlustajate viidatud õigusakti eelnõust. 10.6. PEE lisa 1 p 6.1.3. kohaselt The ID Card e-ID application shall conform to IAS ECC. If the Contractor´s eID application does not conform to IAS ECC, the Contractor shall refer to the standards and/or technical specifications (as amended) to which the provided eID application conforms to (ID-kaardi e-ID taotlus peab vastama IAS ECC-le. Kui töövõtja eID taotlus ei vasta IAS ECC-le, viitab Töövõtja standarditele ja/või tehnilistele kirjeldustele (muudetud kujul), millele esitatud eID taotlus vastab). Kolmas isik 1 on viidanud pakkumuses esitatud dokumendile pealkirjaga „AK_Annex1_of_ISB_Technical_ description_Thales_final_signed.pdf“ (PEE lisa 1 p 18.5., PEE lisa 1 p 6.1.3.), kus on kinnitatud tingimuste täitmist. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija sai viidatud dokumendil olevast informatsioonist järeldada Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavust PEE lisa 1 p-s 6.1.3. esitatud tingimustele. 10.7. PEE lisa 1 p 8.7. kohaselt The Documents shall be transported from the manufacturing site to the personalisation site via secure transportation and according to the requirements set in PCI CPP Physical Security Requirements and Test Procedures (as amended)) (Dokumendid transporditakse tootmiskohast personaliseerimiskohta turvalise transpordi teel ja vastavalt PCI CPP füüsilise turvalisuse nõuetes ja testimisprotseduurides (muudetud kujul) sätestatud nõuetele). Kolmas isik 1 on viidanud pakkumuses esitatud dokumendile pealkirjaga „AK_Annex1_of_ISB_Technical_ description_Thales_final_signed.pdf“ (PEE lisa 1 p 18.5. (kus lisaks kinnitusele on esitatud vastav lühiselgitus [---]), PEE lisa 1 p 8.7. (kus lisaks kinnitusele on esitatud vastav lühiselgitus [---])). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija sai viidatud dokumentidel olevast informatsioonist järeldada Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavust PEE lisa 1 p-s 8.7. esitatud tingimustele. 10.8. PEE lisa 1 p 23.2.8.2. kohaselt The Contractor shall provide a technical solution that enables the document holder to activate the eID functionality of the Document remotely after receving the Document and the PUK (Töövõtja tagab tehnilise lahenduse, mis võimaldab dokumendi omanikul pärast Dokumendi ja PUK-koodi kättesaamist kaugjuhtimisega aktiveerida Dokumendi eID funktsionaalsust. Kolmas isik 1 on viidanud:  pakkumuses esitatud dokumendile pealkirjaga „AK_Annex1_of_ISB_Technical_ description_Thales_final_signed.pdf“ (PEE lisa 1 p 23.2.8.2. (kus lisaks kinnitusele on esitatud vastav lühiselgitus [---])); 40 (48)   pakkumuses esitatud dokumendile pealkirjaga „ISB Solution Proposal“ (peatükk 2.7.3.6. (lk-d 91-93). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija sai viidatud dokumentidel olevast informatsioonist järeldada Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavust PEE lisa 1 p-s 23.2.8.2. esitatud tingimusele. 10.9. PEE lisa 1 p 27.11. kohaselt Unauthorised opening of a security package and an individual security envelope shall be easy to determine and evident. In case of any doubt or dispute over the ease of determination, the Contracting Authority´s unilateral respective assessment is binding on all persons concerned, including the tenderers/Contractor. The Contracting Authority may unilaterally decide (but is not obliged to) to engage an Expert to make the assessment and in that case the Expert´s assessment is binding to all persons concerned, including the tenderers/Contractor (turvapakendi ja individuaalse turvaümbriku omavoliline avamine peab olema kergesti tuvastatav ja nähtav. Kahtluse või vaidluse korral kindlaksmääramise lihtsuse üle on hankija ühepoolne vastav hinnang siduv kõigile asjaosalistele, sealhulgas pakkujatele/töövõtjatele. Hankija võib ühepoolselt otsustada (kuid ei ole kohustatud) kaasata hinnangu andmiseks eksperdi ja sel juhul on eksperdi hinnang siduv kõigile asjaosalistele, sealhulgas pakkujatele/töövõtjale). Kolmas isik 1 on viidanud pakkumuses esitatud dokumendile pealkirjaga „AK_Annex1_of_ISB_Technical_ description_Thales_final_signed.pdf“ (PEE lisa 1 p 27.11. (kus lisaks kinnitusele on esitatud vastav lühiselgitus [---])). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija sai viidatud dokumendil olevast informatsioonist järeldada Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavust PEE lisa 1 p-s 27.11. esitatud tingimusele. 10.10. PEE lisa 1 p 30.8. kohaselt The software shall be used by the Contracting Authority, the MFA and the Contracting Authority's partner(s) (e.g. SMIT) if requested by the Contracting Authority (tarkvara dokumentide elektroonilise funktsionaalsuse kõrvalekallete tuvastamiseks) Kolmas isik on viidanud pakkumuses esitatud dokumendile pealkirjaga „AK_Annex1_of_ISB_Technical_ description_Thales_final_signed.pdf“ (PEE lisa 1 p 30.8. (kus lisaks kinnitusele on esitatud vastav lühiselgitus [---])). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija sai viidatud dokumendil olevast informatsioonist järeldada Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavust PEE lisa 1 p-s 30.8. esitatud tingimusele. 10.11. PEE lisa 1.1. p 3.3.1. kohaselt The tenderer shall use the example in clause 3.3 of this Annex of the ISB to calculate the size of the planned storage for the SSD domain. The buffers required for the remote update of the ISD (Issuer Security Domain) applets and the size of personalisation data of eMRTD and eID applets must be taken into account. The tenderer shall define the distribution of non-volatile memory use between the components (pakkuja kasutab SSD domeeni planeeritava salvestusruumi suuruse arvutamiseks PPE käesoleva lisa p-s 3.3 toodud näidet. Arvestada tuleb ISD (Issuer Security Domain) aplettide kaugvärskendamiseks vajalike puhvrite ning eMRTD ja eID aplettide isikupärastamisandmete suurusega. Pakkuja määrab kindlaks püsimälu kasutamise jaotuse komponentide vahel) 41 (48) Kolmas isik 1 on viidanud:  pakkumuses esitatud dokumendile pealkirjaga „AK Annex 11 of the ISB_Chip and software specification (1)“ (PEE lisa 1.1 p 3.3.1.);  pakkumuses esitatud dokumendile pealkirjaga „AK_Annex1_of_ISB_Technical_ description_Thales_final_signed.pdf“ (PEE lisa 1 p 6.13.1.). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija sai viidatud dokumentidel olevast informatsioonist järeldada Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavust PEE lisa 1.1. p-s 3.3.1. esitatud tingimusele. 10.12. Menetlusosalised on erinevatel seisukohtadel selles, kas PEE p-s 3.5.9.1. sätestatud ristsubsideerimise keeldu pidi Hankija kontrollima pakkumuste vastavuse kontrollimise etapis või pidi RHS § 115 lg 1 alusel alustama kontrollimenetlust. Vaidlustusest saab järeldada, et PEE p-s 3.5.9.1. sätestatud ristsubsideerimise keeluga seonduvalt vaidlustatakse Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust. Hankija on selgitanud järgmist: „Arvestades seda, kuidas on omavahel seotud põhjendamatult madal maksumus ja hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu kontrollimine ning kuidas ka Vaidlustajad on vaidlustuses need omavahel seostanud, on Hankija tegevus keelatud ristsubsideerimise osas pakkumuse maksumuse kontrollimisel, kontrollimise käigus saadud teave ning Hankija hinnangud, kaalutlused, põhjendused ja järeldused käsitletavad pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas järelduste tegemisena.“ Kolmas isik 2 on aga leidnud järgmist: „Käesolev vaidlus ei ole RHS § 115 vaidlus, vaid PEE p 3.5.9.1. sõnastusest tulenevalt RHS § 114 üle käiv vaidlus.“ 10.12.1. PEE p 3.5.9.1. on sõnastatud järgmiselt: „Pakkuja esitab pakkumuse koosseisus kõik TEE lisas 6 sätestatud hindamiskriteeriumite rakendamiseks vajalikud ja TEE lisas 6 nõutud andmed, sealhulgas hinnapakkumuse TEE lisa 6 vormil 6.1. Seejuures peab pakkuja arvestama ka järgmist: 3.5.9.1. TEE lisa 6 vormil 6.1 hinnapakkumuse ja PEE punktis 3.5.11 sätestatud hindade esitamisel peab pakkuja arvestama, et hankelepingu lisa 2 6 „Detailne hinnastruktuur“) hinnakirja elemente (sh TEE lisas 6.1 „Maksumuse vorm“ toodud Dokumentide (Dokumendid nr 1-5) maksumusi (ühikuhindu), arendustööde (arendustööd a-c) maksumusi (ühikuhindu) ega näidis- või testdokumentide maksumusi (ühikuhindu)) ei ole lubatud hankelepingu siseselt ristsubsideerida. See tähendab, et ristsubsideerimine on keelatud nii hindamiskriteeriumite 1 ja 2 vahel (keelatud on ühe, mitme või kõigi Dokumentide maksumuse ristsubsideerimine ühe, mitme või kõigi arendustööde maksumustega ja vastupidi), ühe hindamiskriteeriumi siseselt alakriteeriumite ja kategooriate vahel (nt on keelatud ristsubsideerida mis tahes Dokumenti nr 1-5 mis tahes Dokumendiga 1-5 ning mis tahes arendustööd nr a-c mis tahes arendustööga a-c) kui ka muude hankelepingu lisa 2 („Detailne hinnastruktuur“) hinnakirja elementide vahel. Ristsubsideerimise osas juhib hankija tähelepanu, et TEE lisa 6 vormil 6.1 hinnapakkumuses ja PEE punktis 3.5.11 sätestatud hindades peab sisalduma kõikide RHAD- i tingimuste täitmine (sh PEE Lisa 1 ja PEE Lisa 2 tingimused, mille täitmine pakkuja poolt on Tellijale tasuta), kuid käesolevas hankes ja hankelepingu siseselt tähendab ristsubsideerimise keeld seda, et ei ole lubatud ristsubsideerimine hankelepingu lisa 2 „Detailne hinnastruktuur“ hinnakirja elementide vahel. 42 (48) Kui hankijal tekib ristsubsideerimise kahtlus, peab pakkuja hankija nõudmisel tõendama, et pakkuja pakkumuses ei ole tegemist käesolevas riigihankes keelatud ristsubsideerimisega, ning esitama hankijale kõik hankija nõutud selgitused, andmed, dokumendid ja tõendid. Kui pakkuja ei kõrvalda hankijal tekkinud ristsubsideerimise kahtlust või ei esita hankija nõutud selgitusi, andmeid, dokumente või tõendeid või kui pakkuja esitatud selgituste, andmete, dokumentide või tõendite põhjal säilib või tekib hankijal põhjendatud kahtlus, et tegemist võib olla keelatud ristsubsideerimisega, on hankijal õigus tunnistada pakkumus mittevastavaks ja lükata pakkumus tagasi.“ PEE p-st 3.5.9.1. tuleneb, et hankelepingu siseselt ei ole lubatud ristsubsideerida:  isikutunnistuse, elamisloa kaardi, digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse maksumusi;  arendustööde maksumusi;  näidis- või testdokumentide maksumusi. Täpsustatud on, et keelatud on:  ühe, mitme või kõigi dokumentide maksumuse ristsubsideerimine ühe, mitme või kõigi arendustööde maksumustega ja vastupidi;  ühe hindamiskriteeriumi siseselt alakriteeriumite ja kategooriate vahel ristsubsideerimine (nt on keelatud ristsubsideerida mis tahes dokumenti nr 1-5 mis tahes dokumendiga 1-5 ning mis tahes arendustööd nr a-c mis tahes arendustööga a- c);  ristsubsideerida muude hankelepingu lisa 2 („Detailne hinnastruktuur“) hinnakirja elementide vahel. PEE p 3.5.9.1. kohaselt on Hankija endale võtnud õiguse pakkumus tagasi lükata, kui: 1) kui pakkuja ei kõrvalda Hankijal tekkinud ristsubsideerimise kahtlust, või 2) pakkuja ei esita Hankija nõutud selgitusi, andmeid, dokumente või tõendeid, või 3) kui pakkuja esitatud selgituste, andmete, dokumentide või tõendite põhjal säilib või tekib Hankijal põhjendatud kahtlus, et tegemist võib olla keelatud ristsubsideerimisega. Kuigi Hankija on PEE p-s 3.5.9.1. võtnud endale õiguse pakkumus tagasi lükata, siis vaidlustuskomisjon on seisukohal, et PEE p 4.6. ja RHS § 114 lg 2 kohustavad Hankijat pakkumus, mis ei vasta riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele/nõuetele, tagasi lükata. 10.12.2. Tallinna Ringkonnakohus on oma 18.11.2021 otsuses 3-21-1826 (p-d 30., 31.) ja 08.12.2021 otsuses 3-21-1979 (p 15) leidnud, et nõue - ühe maksumuse kulu ei tohi olla teise maksumuse tulu arvelt - ei sea tingimusi tellitava teenuse omadustele, olemuslikult reguleeritakse selle nõudega pakkumuse maksumuse kujunemise protsessi, mis omab tähtsust pakkumuse hindamise etapis, selgitamaks välja majanduslikult soodsam pakkumus, hinna kujunemise küsimust tuleb hinnata pakkumuse edukaks tunnistamise raames, mitte aga pakkumuse vastavuse hindamisel. Kohtud on võtnud selle seisukoha eriteenuste menetluse (RHS §-d 126, 127) kohta. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et PEE p 3.5.9.1. kontrollimine pidi toimuna pakkumuste vastavuse kontrollimise etapis ja lähtudes RHS §-st 114. RHS § 115 lg 1 kohustab hankijat kontrollimenetlust alustama siis, kui hankija leiab, et 43 (48) pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal. Riigihanke alusdokumentides kehtestatud ristsubsideerimise keelu kontrollimiseks ei pea hankijal tekkima kahtlust kogu pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas. RHS § 115 lg 8 alusel lükkab hankija pakkumuse tagasi, kui leiab endiselt, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, või kui pakkuja ei esita hankijale nõutud selgitust. Ristsubsideerimise keelu rikkumisel pole alust asuda seisukohale, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madalal. RHS ei näe ette, et kui riigihanke alusdokumentides on kehtestatud ristsubsideerimise keeld, siis on hankija kohustatud lähtuma RH §-st 115 ja teostama ka pakkumuse maksumuse kontrolli. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et PEE p 3.5.9.1. sätestatud ristsubsideerimise keeldu rikkuva pakkumuse maksumus ei pruugi lõpptulemusel olla põhjendamatult madal või alluda põhjendamatult madala maksumuse kontrollile RHS §-s 115 sätestatud reeglite alusel. Ka Protokollist nähtub, et Hankija kontrollis PEE p-s 3.5.9.1 kehtestatud ristsubsideerimise keelu järgimist Kolmanda isiku 1 pakkumuses pakkumuse vastavuse kontrolli raames (kuigi viitas vaidlustusmenetluses põhjendamatult madala maksumusega seotud kontrollile). 10.12.3. Protokollist (p 1.2.1.) tuleneb, et:  Hankijal tekkis Kolmanda isiku 1 pakutud dokumentide maksumuste osas kahtlus ja Hankija küsis 14.06.202343 selgitusi elamisloa kaardi (27,55 eurot) ja teiste sarnaste kaartide (nt ID kaart (9,45 eurot)) hinnavahe põhjuste kohta; digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse hinnastamise põhimõtete kohta; dokumentide ja arendustööde hindade omavahelise suhte kohta Kolmanda isiku 1 pakkumuses;.  Kolmas isik 1 vastas Hankija küsimustele 19.06.2023 ning esitas oma põhjendused ja selgitused44;  11.07.202345 palus Hankija Kolmandal isikul 1 täpsustada väiteid erinevate dokumentide hinnastamise (hinnavahe) põhjuste kohta;  Kolmas isik 1 vastas Hankijale 14.07.202346; Kolmas isik 1 on Hankijale 19.06.2023:  esitanud oma arusaama PEE p 3.5.9.1. kohta;  esitanud iga dokumendi liigi osas hinnakujundamise kohta selgitused (vastuse p- d 1.1.1., 1.1.2. ja 1.1.3.);  selgitatud dokumentide maksumuse ja arendustööde maksumuse vahelise seose puudumist, arendustööde teostamise korraldamist ja finantseerimist (vastuse p-d 1.1.1. ja 1.1.4.). Elamisloakaardi ja ID-kaardi hinnavahet põhjendas Kolmas isik 1 sellega, et [--- 19.06.2023 Kolmanda isiku 1 vastuse p 1.1.2.]. 43 Sõnumi ID 753182. 44 Kolmanda isiku 1 esitatud põhjendused ja selgitused on Kolmanda isiku 1 ärisaladus 45 Sõnumi ID 760529 46 Kolmanda isiku 1 vastus on Kolmanda isiku 1 ärisaladus 44 (48) Digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse ühesugust hinda põhjendas Kolmas isik 1 sellega, et [---19.06.2023 Kolmanda isiku 1 vastuse p 1.1.3.]. Dokumentide ja arendustööde omavahelise seose kohta selgitas Kolmas isik 1, et dokumentide hinna ja arendustööde hinna vahel puudub seos. 14.07.2023 selgitas Kolmas isik 1 täiendavalt, et [---Kolmanda isiku 1 vastus p 1.2. koos alap-dega]. Hankija on Kolmanda isiku 1 selgitustest järeldanud, et Kolmanda isiku 1 pakkumuses konkreetsetele Dokumentidele pakutud hinnad on kujundatud lähtuvalt [---Hankija vastuse p 3.2.8.4.] ning puudub alus arvata, et hinnakujunduses esineb hankelepingu sisest ristsubsideerimist. 10.12.4.Vaidlustuskomisjon leiab, et vastuseks Hankija küsimustele on Kolmas isik 1 väga põhjalikult selgitanud, millistel kaalutlustel ta leiab, et elamisloa kaartide hind on oluliselt kallim (erinevad nõuded kaartidele, eeldatavad tootmiskulud ning riskid) ning miks ta on oma pakkumuse nimelt sellised hinnad esitanud. Isegi kui Kolmanda isiku 1 pakutud elamisloa kaartide hind ületab teiste kaartide tootmise kulu, ei tähenda see veel pakkumuse sisest ristsubsideerimist, kuna ei tõenda kuidagi, et Kolmas isik 1 doteeriks selle tulu arvelt teiste dokumentide tootmist. Ka see, et teatud dokumendid on Kolmas isik 1 hinnastanud Vaidlustajatest kõrgemalt ja teatud madalamalt, ei tähenda, et Kolmas isik 1 ristsubsideerib. 10.12.5. Hankijal tekkis kahtlus, et Kolmanda isiku 1 pakkumuses on rikutud ristsubsideerimise keeldu, mistõttu Hankija pöördus Kolmanda isiku 1 poole selgituste saamiseks, kuid erinevate kaartide hinnakujunduse kohta antud selgitustega veenis Kolmas isik 1 Hankijat, et tema pakkumuses PEE p-s 3.5.9.1. keelatud ristsubsideerimist ei esine. Vaidlustuskomisjoni arvates on Hankija, kontrollides Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavust PEE p-le 3.5.9.1, näidanud üles kohast hoolsust ning kontrollinud pakkumuse vastavust sisuliselt. 10.12.6. Vaidlustuskomisjon nõustub Kolmanda isikuga 1 selles, et kui Vaidlustajad pidasid õigusvastaseks, et hindamise kriteeriumis „Dokumendi maksumus“ võib rohkem punkte saada pakkumus, mille eeldatav kogumaksumus on teistest kõrgem, pidanuks seda kriteeriumit tähtaegselt vaidlustama. Seda aga pole tehtud. Kui pakkumuses tuleb esitada erinevaid ühikuhindu ja need on ka hindamise alakriteeriumideks, saavad pakkujad kujundada pakkumuse viisil, mis võimaldab saada erinevate alakriteeriumide alusel võimalikult kõrged hindepunktid. 10.12.7. Kolmas isik 2 leiab, et Hankija ei ole kontrollinud ristsubsideerimise keelu rikkumist võimaliku konkurentsi kahjustamise seisukohast. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et olukorras, kus Hankija tuvastas, et Kolmas isik 1 ei ole oma pakkumuses rikkunud PEE p-s 3.5.9.1. sätestatud ristsubsideerimise keeldu, ei saa selle rikkumine ka konkurentsi kahjustada. Riigikohtu 04.11.2020 otsusest 3-20-924 (p-d 22–23) 45 (48) ja Tallinna Ringkonnakohtu 27.08.2018 otsusest 3-18-1116 tuleneb, et konkurentsi kahjustamisega seonduvad küsimused võivad tekkida pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimisel (RHS § 115), mitte pakkumuste vastavuse kontrollimisel (RHS § 114). ka Kolmas isik 2 on selgelt väljendanud oma seisukohta, et PEE p-s 3.5.9.1. sätestatud keelu kontroll on pakkumuse vastavuse kontrollimise osa (RHS § 114). 10.13. Kuna vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija sai järeldada Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavust vaidlusalustele nõuetele/tingimustele, siis on Hankija otsus tunnistada Kolmanda isiku 1 pakkumus vastavaks kooskõlas RHS-ga. 11. Hankija otsus Kolmanda isiku 1 pakkumuse edukaks tunnistamiseks Hankija 01.09.2023 otsuse nr 20-2.27/3-46 p 3. kohaselt on otsustatud TEE punktide 9.9.1 ja 9.9.3, PEE punktide 5.1 ja 5.3 ning RHS § 66 lg 3 ja 117 lg 1 alusel tunnistada edukaks pakkuja Thales DIS Finland Oy pakkumus kui pakkumuste hindamise kriteeriumite kohaselt majanduslikult soodsaim pakkumus. Lisatud on info, et pakkumuste hindamise tulemused ja põhjendused on esitatud 01.09.2023 põhjenduste protokollis nr 20-2.27/3-45. Vaidlustajad on seisukohal, et Kolmanda isiku 1 esitatud arendustööde maksumus on põhjendamatult madal – Hankija oleks pidanud Kolmanda isiku 1 pakkumuse tagasi lükkama. 11.1. Vaidlust pole selles, et Kolmas isik 1 on pakkumuses (dokumente pealkirjaga „ISB Solution Proposal“) keskmiseks arendustööde hinnaks pakkunud 30 eurot (vastavalt 23.05.2023 pakkumuste avamise protokollile pakkusid Vaidlustajad 45 eurot ja Kolmas isik 2 85 eurot). Hankija, kontrollides Kolmanda isiku 1 pakkumuses PEE p-s 3.9.5.1. sätestatud ristsubsideerimise keelu puudumist, on küsinud selgitusi ka Kolmanda isiku 1 arendustööde maksumuse kohta (vt käesoleva otsuse p 10.12.3.). Kolmas isik 1 on Hankijale oma 19.06.2023 vastuse p-des 1.1.1 ja 1.1.4 selgitatud esitatud arendustööde maksumust ja seda, kuidas arendustöid korraldatakse. Hankija on vaidlustusmenetluses selgitanud, et keskmine arendustööde maksumus 30 eurot on võrreldavas suurusjärgus Hankija olemasoleva teenuse arendustööde tunnihinnaga 35 eurot. 11.2. Hankija pole RHS § 115 lg 1 alusel Kolmandalt isikult 1 selgitusi küsinud. Vaidlus on selles, kas Hankija pidi RHS § 115 lg 1 alusel Kolmandalt isikult 1 pakkumuse maksumuse kohta selgitusi küsima. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankijal ei olnud kohustust kohaldada keskmise arendusööde maksumuse põhjendatusega seonduvalt RHS §-s 115 kehtestatud korda, sest Tallinna Ringkonnakohus 02.02.2018 otsuse 3-17-2544, p-s 13 selgitanud: [---] üksnes sellest, et pakkumuses on teatud teenuste ühikuhinnad võrreldes teiste pakkujate esitatud hindadega oluliselt madalamad, ei pidanud vastustajal tekkima kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Pakkumust tuleks hinnata tervikuna ning lisaks hinnaerinevusele peaks tuvastamist leidma täiendavad asjaolud, mis seavad pakkumuse tõsiseltvõetavuse kahtluse alla. 46 (48) Vaidlustuskomisjon möönab, et esitatud pakkumuste kogumaksumusi pole võimalik kindlaks teha. Kolmas isik 2 on vaidlustusmenetluses esitanud dokumentide eeldatavates mahtudest ja pakutud hindadest lähtuvad pakkumuste maksumused:  Vaidlustajad – 20 925 010 eurot;  Kolmas isik 1 - 28 451 525 eurot;  Kolmas isik 2 - 21 100 655 eurot. Nendest andmetest nähtub, et Kolmanda isiku 1 pakkumus on Vaidlustajate ja Kolmanda isiku 2 pakkumustest kallim, kuid arendustööde mahtusid pole teada, mistõttu pole nende maksumust võimalik arvesse võtta ja üldist kogumaksumust kindlaks teha. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et ainuüksi asjaolu, et Kolmanda isiku 1 arendustööde maksumus oli teistest madalam, ei saanud aga tekitada Hankijal mingeid kahtlusi selles, et Kolmanda isiku 1 pakkumuse kogumaksumus võiks olla põhjendamatult madal. 11.3. Vaidlustajatele ei ole usutav, et HID CID LIMITED kasutab 100% rohelist energiat ning Thales DIS Finland Oy 69% rohelist energiat dokumentide valmistamisel. Kolmas isik 2 on pakkumuses kinnitanud, et isikutunnistuste tootmise kohas moodustab roheenergia kasutus 100% kogu tootmise energiakasutusest ja on lisanud ka tõendid selle kohta. Kolmanda isiku 1 pakkumus on aga pakkumuste hindamisel kriteeriumis „Roheenergia kasutamine isikutunnistuste (ID-kaartide) tootmises“ (osakaal 5%) saanud 0 punkti, Kolmanda isiku 2 pakkumus 5 punkti (vastavalt 01.09.2023 protokollile nr 20-2.27/3-45). Vaidlustuskomisjonil puudub alus asuda seisukohale, et need punktid on antud valesti. 11.4. Eeltoodu alusel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija otsus tunnistada Kolmanda isiku 1 pakkumus edukaks on kooskõlas RHS-ga. 12. Kuna vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsused on kooskõlas RHS-ga, siis jääb rahuldamata Vaidlustajate taotlus tunnistada kehtetuks Kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus vaidlustamise õiguse puudumise tõttu (vt käesoleva otsuse p 9. koos alap-dega). 13. Vaidlustusmenetluse kulud Kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel vaidlustuse rahuldamata jätmisega, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. 13.1. RHS § 198 lg 3 alusel jäävad Vaidlustajate kulud (tasutud riigilõiv 1280 eurot ja lepinguliste esindajate kulud) nende enda kanda. 13.2. Hankija on esitanud tähtaegselt järgmised taotlused lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks:  26.09.2023 – 6814,4 eurot käibemaksuta, 42,59 tunni õigusabi osutamise eest (tunnitasu 160 eurot käibemaksuta);  29.09.2023 – 3084,84 eurot käibemaksuta, 19,28 tunni õigusabi osutamise eest (tunnitasu 160 eurot käibemaksuta). 47 (48) Kokku taotleb Hankija lepingulise esindaja kulude 9899,24 eurot käibemaksuta (61,87 tundi) välja mõistmist. RHS § 198 lg 3 alusel kuuluvad välja mõistmisele Hankija lepingulise esindaja kulud vajalikus ja põhjendatud ulatuses. Vajalikkuse ja põhjendatuse hindamisel võtab vaidlustuskomisjon arvesse läbitöötamist vajavate materjalide mahukust, vaidlusaluste küsimuste keerukust, samuti menetluse kestust ja seda, et väljamõistetavad esindaja kulud ei tohiks tervikuna olla vaidlustusasja iseloomu ja tähtsust arvestades ilmselgelt ülepaisutatud. Vaidlustuskomisjon leiab, et kahe pakkuja pakkumuste vastavaks tunnistamise otsustele ja ühe pakkumuse edukaks tunnistamise otsusele esitatud vaidlustusele vastamine eeldas Hankija lepingulise esindaja poolt paljude dokumentidega tutvumist, tehniliste üksikasjade selgekstegemist ja vaidlusalustes küsimustes seisukohtade kujundamist. Samas oli Hankija eelnevalt põhjalikult vaidlustatud otsuseid vastavates protokollides põhjendanud. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et vajalikud ja põhjendatud Hankija lepingulise esindaja kulud on 8000 eurot käibemaksuta (50 tundi, tunnitasuga 160 eurot), mis tuleb Vaidlustajatel Hankija kasuks välja mõista. 13.3. Kolmas isik 1 on esitanud tähtaegselt järgmised taotlused lepinguliste esindajate kulude väljamõistmiseks:  26.09.2023 – 7505 eurot käibemaksuta, 39,5 tunni õigusabi osutamise eest (tunnitasu 190 eurot käibemaksuta);  29.09.2023 – 2660 eurot käibemaksuta, 14 tunni õigusabi osutamise eest (tunnitasu 190 eurot käibemaksuta). Kokku taotleb Kolmas isik 1 lepinguliste esindajate kulude 10 165 eurot käibemaksuta (53,5 tundi) välja mõistmist. Ka Kolmanda isiku 1 esindamine vaidlustusmenetluses eeldas paljude dokumentidega tutvumist, tehniliste üksikasjade selgekstegemist ja vaidlusalustes küsimustes seisukohtade kujundamist. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et selleks sai Kolmanda isiku 1 esindajatel kuluda 35 tundi. Mis tähendab, et vaidlustuskomisjon peab vajalikuks ja põhjendatud Kolmanda isiku 1 esindajate kuluks 6650 eurot käibemaksuta, mis tuleb Vaidlustajatelt välja mõista. 13.4. Kolmas isik 2 on esitanud tähtaegselt 26.09.2023 taotluse lepinguliste esindajate kulude väljamõistmiseks - 5397 eurot käibemaksuta, 19 tunni õigusabi osutamise eest (tunnitasu 290 eurot käibemaksuta, va 0,5 tundi tunnitasuga 128 eurot käibemaksuta). Vaidlustuskomisjon peab seda kulu vajalikuks ja põhjendatuks. Kuid oma vaidlustuses on Kolmas isik 2 Kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste osas n Kolmas isik 2 asunud Vaidlustajate poolele. Sellest tulenevalt kuulub Vaidlustajatelt Kolmanda isiku 2 kasuks välja mõistmisele 1799 eurot käibemaksuta (1/3 vajalikust ja põhjendatud esindajate kulust). (allkirjastatud digitaalselt) Ulvi Reimets 48 (48)