Hankija vastu

11.10.2023 VASTUS VAIDLUSTUSELE Hankija: aktsiaselts Eesti Raudtee Registrikood 11575838 Telliskivi 60/2, 15073 Tallinn Hankija esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn E-post [email protected] Vaidlustaja: LEONHARD WEISS OÜ Registrikood 12083348 Vesse 8, 11415 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Raiko Lipstok, vandeadvokaat Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co E-post [email protected] Kolmas isik: Aktsiaselts TREF Nord Registrikood 10217746 Lagedi tee 30, 75325 Rae vald TAOTLUSED 1. Jätta LEONHARD WEISS OÜ vaidlustus rahuldamata. 2. Jätta aktsiaseltsi Eesti Raudtee menetluskulud LEONHARD WEISS OÜ kanda. ASJAOLUD 1. 19.07.2023 avaldas aktsiaselts Eesti Raudtee (hankija) avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Kaarepere-Kärkna õgvendustel rajatiste projekteerimine ja ehitus“ (vr 266764) (riigihange) hanketeate (HT) ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). 2. 06.10.2023 esitas LEONHARD WEISS OÜ (vaidlustaja) riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, millega taotleb tunnistada kehtetuks hankija 29.09.2023 otsus osas, milles tunnistati vastavaks ja edukaks Aktsiaseltsi TREF Nord (kolmas isik) pakkumus. 3. Hankija lükkas esialgu – 13.09.2023 otsusega – kolmanda isiku pakkumuse tagasi. Seejärel, mõistes 13.09.2023 otsuse ekslikkust, tegi hankija uue otsuse. 29.09.2023 otsusega tunnistas hankija 13.09.2023 otsuse kehtetuks ning kolmanda isiku pakkumuse edukaks. 4. Vaidlustus tuleb jätta rahuldamata, kuna hankija otsus on õiguspärane. Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10141 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee PÕHJENDUSED (I) Otsus ei ole põhjendamisvigadega 5. Vaidlustaja väidab, et hankija on rikkunud põhjendamiskohustust, kuna otsus ei sisalda põhjendusi, miks kolmanda isiku pakkumus edukaks tunnistati.1 See ei vasta tõele. 6. Hankija on teinud kolmandat isikut soodustavad otsused: tunnistanud ta pakkumuse vastavaks ja edukaks. Isikut soodustava haldusakti motiveerimisnõuded on oluliselt madalamad kui isikut koormava haldusakti nõuded.2 Vastavaks tunnistamise puhul piisab tõdemusest, et ei esine vastuolu hanketingimustega. Põhjalikema põhjendustega peab olema toetatud pakkumuse tagasilükkamise otsus.3 Ühtlasi võib hankija esitada võimalike formaalsete puudustega otsuse põhjendusi ka hiljem otsuse selgitamisel, v.a kui asja otsustamist mõjutas viide ebaõigele õiguslikule alusele või kui otsus ei ole tõhusalt kontrollitav.4 7. Praegusel juhul ei ole otsust tehtud valel õiguslikul alusel ning otsus on kontrollitav. VAKO-l on võimalik kontrollida hankekomisjoni ettepanekust, et hankija on lähtunud otsuse tegemisel samadest kaalutlustest, mida ta esitab nüüd vaidlustusmenetluses (lisa 1 – ärisaladus). Tegemist ei ole olukorraga, kus hankija oleks mittesisulise puudusega pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse põhjendused jätnud esitamata. Kuna ainus hindamise kriteerium oli maksumus, ei pidanud ka edukaks tunnistamise otsust sisuliselt põhjendama, kuna pakkujatele olid pakkumuste maksumused teada. (II) Hankijal ei tekkinud kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses 8. Kolmanda isiku pakkumus on vaidlustaja pakkumusest 25,47% ehk 218 889,68 euro võrra odavam. Seetõttu oli hankijal erinormi – RHS § 115 lg 2 p 1 – alusel kohustus küsida pakkujalt selgitust pakkumuse maksumuse kohta, kuna maksumus on enam kui 10% madalam järgmisest vastavaks tunnistatud pakkumusest. 9. Kuna RHS § 115 lg 2 p-st 1 tulenevalt hankijal selgituse küsimise kohustus oli, siis selgitust ka küsiti. Kolmas isik vastas: „Kahjuks peame tõdema, et antud pakkumuse koostamisel jäi tähelepanuta kahe truubi keerulised hüdrogeoloogilised tingimused, mistõttu pakkumine ei sisalda nende ehitusega kaasnevaid kõiki kulutusi.“5 10. Vaidlustaja väitel pidi hankija kolmanda isiku pakkumuse RHS § 115 lg-st 8 tulenevalt pärast niisugust vastust tagasi lükkama.6 See ei vasta tõele. Esimese otsusega lükkas hankija tõesti kolmanda isiku pakkumuse tagasi. See otsus tehti RHS-i ebaõige tõlgendamise tõttu. Hankija oli ekslikult arvamusel, et hoolimata pakkumuse maksumuse osas kahtluse puudumisest (vt allpool) on kolmanda isiku vastuse tõttu justkui kohustus pakkumus tagasi lükata. Tegelikult ei ole aga kolmanda isiku pakkumus põhjendamatult madala maksumusega ja hankijal selles osas ka kahtlust ei ole, mistõttu ei ole õiguspärane pakkumuse tagasilükkamine RHS § 115 lg 8 alusel. Kuna 13.09.2023 otsuse on hankija tunnistanud kehtetuks, ei ole sellel enam 1 Vaidlustus, p 11. 2 TlnHKo 3-13-25, p-d 9 ja 10. 3 RHSK § 114/11. 4 RHSK § 114/13. 5 Sõnumi ID 775 318, Aktsiaseltsi TREF Nord 12.09.2023 18.33 vastus. 6 Vaidlustus, p 10. 2/6  õiguslikke tagajärgi. Sellele otsusele ei saa vaidlustusmenetluses tugineda, sellest otsusest ei nähtu hankija tegelik tahe ega õiguslikud põhjendused. 11. RHS § 115 lg 8 alusel pakkumuse tagasilükkamise eelduseks ei ole see, kas ettevõtja on kõigi kuludega oma pakkumuses arvestanud. RHS § 115 lg 8 järgi peab hankija pärast pakkujalt saadud vastust lükkama pakkumuse tagasi üksnes siis, kui hankija leiab endiselt, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. 12. Hankijal polnud kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses enne ega pärast kolmanda isiku vastust. Hankelepingu nõuetekohase täitmise riski kannab hankija, mitte pakkujad.7 Hankija arvates on lepingut võimalik kolmanda isiku pakutud maksumusega täita ning mittenõuetekohase täitmise risk on pakkuja üldisest majanduslikust ja finantsseisundist ning tema tehnilisest ja kutsealasest suutlikkusest tulenevalt väike. Oluline on arvestada, et riigihankes pidi esitama pakkumuse maksumuse esildise (HD Lisa 7), milles on lausa 25 erinevat maksumuse ühikut. Hankija kontrollis nende ühikuhindade pakutud maksumuse põhjendatust ja realistlikkust. 13. Kolmanda isiku pakkumusest ei nähtu tegelikult see, et ta oleks teinud ilmselge valekalkulatsiooni, mis oleks vaidlustaja väitel pidanud tingima pakkumuse tagasilükkamise.8 Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse üle ei ole vaidlust. Kolmas isik on nõuetekohaselt täitnud pakkumuse maksumuse esildise, millest ei nähtu, et ühegi ühikuga oleks ta jätnud arvestamata. Kolmas isik ei ole hankijale vastates toonud välja, milliseid konkreetseid kulutusi ta pakkumuse koostamisel arvestanud ei ole ja kuidas see mõjutab pakkumuse kogumaksumust. 14. Isegi kui kolmas isik on jätnud mingite kuluühikutega arvestamata, vastutab selle eest pakkuja ise, kuna RHADis oli tööde sisu põhjalikult ja selgelt välja toodud – vt ptk (III). Põhjendamatult madala maksumuse regulatsiooni kontekstis ei oma tähtsust, kas kolmas isik on üksikute hinnakomponentidega arvestanud või mitte. Kohtupraktikas on korduvalt selgitatud, et kahtlus peab tekkima lähtuvalt kogumaksumusest või kõigi ühikhindade koosmõjus.9 Pole oluline, kas üksikuid kulukomponente on õigesti arvestatud, vaid kas pakkumuse kui terviku maksumus on tegelikke kulusid arvestades adekvaatne.10 15. Veel enam, põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks võib pidada üksnes pakkumust, mille puhul on tõsine oht, et leping jääb täitmata, või mille puhul pakkuja suudab lepingut täita vaid õigusrikkumise teel saadud eelise tõttu (RHS § 115 lg 9).11 Sellist ohtu, et hankeleping jääb täitmata, hankija tuvastanud ei ole ja tõsiseltvõetavaks ei pea. 16. Hankijal on varasemast teada kolmanda isiku suutlikkus ja hea koostöökogemus. Tegemist on pikaaegse koostööpartneriga, kes on alati tööd korrektselt teinud. Ka kolmanda isiku majandusaasta aruandest selgub, et tegemist on suutlikku ehitusettevõtjaga: 1) kolmanda isiku müügitulu kahel viimasel aastal ligi 30—40 miljonit eurot, aasta kasumi/kahjumiga aastatel 2022 ja 2021 vastavalt -222 tuhat ja 486 tuhat eurot; 2) kolmas isik on likviidne. Lühiajaliste kohustuste kattekordaja on 1,4, s.t kohustused on kaetud üle kattega. Rahalised vahendid arvel 2,37 miljonit eurot; 7 TlnHKo 3-10-3335. 8 Vaidlustus, p 8. 9 VAKO 172 17/183447. 10 TlnHKo 3 15 127, p 32. 11 RKHKo 3-20-924, p 26. 3/6  3) kolmandal isikul on tugev bilansistruktuur. Omakapitali osakaal omakapitali osakaal bilansist moodustas ligi poole (46%), sh eelmiste perioodide jaotamata kasum kahel viimasel aastal on olnud 4,2 miljonit eurot; 4) viimasel kahel aastal on omanikud võtnud 0,5 miljonit eurot dividende; 5) kolmandal isikul on madal laenutase. Laenukohustused kokku on ainult 1,5 miljonit eurot, millest suurem osa on seotud osapooltelt ja seetõttu pigem omakapitali taoline instrument, ning ainult väiksem osa seotud krediidiasutustega. (III) Pakkumus on pakkujale siduv isegi juhul, kui ta kalkuleeris pakkumuse maksumuse (osaliselt) ebaõigesti 17. Kuigi hankijal ei ole alapakkumuse kahtlust, ei olnud riigihankes alapakkumuse tegemine põhimõtteliselt keelatud. Alapakkumuse tegemine on Riigikohtu praktika järgi keelatud vaid siis, kui RHADis on ristsubsideerimise keeld, kui see keeld tuleneb eriseadustest või kui pakkujal on turgu valitsev seisund.12 Ühtegi sellist asjaolu praegu ei esine. Kolmandal isikul ei ole raudtee-ehitustööde kaubaturgu valitsev seisund, mille tõttu puudub oht, et tema pakkumusega võiks kaubaturg saada kahjustada. 18. See, mis hinna pakkuja riigihankes esitab, on pakkuja äririsk. Seejuures kolmanda isiku pakkumuse vastavuse üle vaidlust ei ole. RHS § 115 lg 8 alusel tehtavat otsust tuleb eristada RHS § 114 lg 2 alusel tehtavast pakkumuse tagasilükkamise otsusest.13 Kui pakkuja ei ole esitanud mittevastavat pakkumust (mida ta ei ole) ning hankijal ei teki kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses (mida tal ei tekkinud), ei ole hankijal alust pakkumust tagasi lükata. Pakkumuse maksumust tervikuna vaadeldes tõepoolest ei nähtu hankijale asjaolusid, miks hankelepingu esemeks olevaid töid pakkuja niisuguse hinnaga teha ei suudaks. 19. Vaidlus taandub tegelikult küsimusele: kas pakkujal on võimalik pakkumusest n-ö vabaneda lakoonilise väitega, et ta eksis pakkumuse koostamisel või sai valesti aru tööde mahust? Pakkujal ei ole sellist õigust. Kui pakkujal selline õigus oleks, muutuks sisutuks RHS § 110 lg 1, mille järgi on pakkumus pakkujale alates pakkumuste esitamise tähtpäevast siduv, ja RHS § 119 lg 3, mille järgi peab pakkumuse tagasivõtmise korral pakkuja hüvitama hinnavahe järgmise pakkumusega. 20. Riigikohus on selgitanud, et pakkumust tehes peab pakkuja arvestama, et ta on sellega seotud pakkumuste jõusoleku tähtaja jooksul ning kannab sel ajavahemikul ka pakkumuse esitamisega seotud majandusriski.14 See majandusrisk muutub näiliseks, kui tegelikkuses on pakkujal pärast pakkumuse esitamist võimalik hankijale lihtsalt kirjutada, et eksis maksumuse kalkuleerimisel, ning hankijal seejärel kohustus pakkumus tagasi lükata. Nii jääks hankija ilma ka võimalusest saada pakkujalt RHS § 119 lg 3 kohast hüvitist. 21. Pakkujal on pakkumust koostades ja esitades ulatuslik hoolsuskohustus.15 Hankija ei saa ega pea tagama, et pakkuja oleks arvestanud kõikide asjaolude ja tingimustega.16 Hankija kohustus on koostada selged riigihanke alusdokumendid, millest kõik pakkujad saavad või peavad ühtemoodi aru saama.17 12 RKHKo 3-20-924, p-d 23—26. 13 VAKO 32-33/251986, p 9.2.1. 14 RKTKo 3-2-1-194-13, p 11. 15 EKo C-599/10, p 38. 16 EKo C-336/12, p 40; EKo C-131/16, p 33; EKo C-927/19, p 93. 17 EKo C-72/10, p 73; EKo C-42/13, p 44; EKo C-513/99, p 62; EKo C-27/15, p 36. 4/6 22. Hankija on enda hoolsuskohustuse täitnud. Riigihankes on selgelt sätestatud kõikide truupide asukohad, tehnilised tingimused ja põhjalikud joonised (vt mh HD Lisa 1 p-d 4—5 ja HD Lisad 1.1—1.5). Riigihanke alusdokumendiks on ka pakkumuse maksumuse esildis, mis koosneb 25 erinevast ühikust töödega, mida on vaja teha (vt HD Lisa 7). Isegi kui kolmas isik jättis arvestamata seitsmest truubist kahe truubiga seotud tööde kuluga mingis ulatuses, ei vastuta selle eest hankija, kuna need tööd olid RHADis selgelt välja toodud. 23. Kolmas isik on hankes osalemise avalduses (HD Lisa 2) ja pakkumuse maksumuse esildises kinnitanud, et pakkumus on esitatud kõiki hanketingimusi arvesse võttes ning maksumus sisaldab kõiki kulutusi, mis on vajalikud lepingu täitmiseks. Kolmas isik on nõuetekohaselt täitnud pakkumuse maksumuse esildise, millest ei nähtu, et ühegi ühikuga oleks tegelikult jäetud arvestamata. Pakkumuse maksumuse esildis tõendab, et pakkuja on pakkumuse maksumuse kalkuleerinud. Hankija on uurinud esildises nähtuvaid komponente ja tuvastanud, et komponentidest moodustub realistlik pakkumuse maksumus. Mitmed komponendid on kolmas isik hinnastanud konkurentidest suisa kallimalt. Seega ei ole põhjust väita, et pakkumuse maksumus tervikuna on põhjendamatult madal. 24. Alapakkumuse regulatsiooni eesmärk ei ole kaitsta pakkujat, kes on olnud pakkumuse koostamisel tähelepanematu või teinud sellise vea, mis ei too kaasa pakkumuse mittevastavust. Alapakkumuse regulatsiooni – mille alusel taotleb vaidlustaja, et hankija lükkaks kolmanda isiku pakkumuse tagasi – eesmärgid on: 1) kaitsta pakkujat, et hankija omavoliliselt/meelevaldselt ei lükkaks tema pakkumust tagasi;18 2) anda hankijale õiguse hinnata hankelepingu sõlmimisega kaasnevaid riske, et mitte sõlmida lepingut tingimustel, mis objektiivselt majandusliku ebamõistlikkuse tõttu seavad kahtluse alla lepingu nõuetekohase täitmise;19 ning 3) kaitsta ausat konkurentsi ning pakkujate võrdset kohtlemist, et alapakkumuse kaudu ei tekiks konkurentsimoonutusi, mis oleks vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega.20 25. Kokkuvõttes: hankijal ei tekkinud kahtlust, et lepingut saab pakutud maksumusega täita nõuetekohaselt. Hankija on muuhulgas järginud riigihanke korraldamise üldpõhimõtet kasutada rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning tunnistanud edukaks majanduslikult soodsaima pakkumuse (RHS § 3 p 5). Hankija ei saanud ega pidanud RHS § 115 lg 8 alusel kolmanda isiku pakkumust tagasi lükkama. Samuti ei pidanud hankija lükkama kolmanda isiku pakkumust tagasi RHS § 114 lg 2 alusel, kuna pakkumuse vastavus ei ole vaidluse all. Hankija otsus on õiguspärane. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 26. Ärisaladus. Hankekomisjoni ettepanek on hankija majasisene dokument, mis sisaldab pakkujate ärisaladust (saadetud kutsed, registreerunud pakkujad, referentslepingute andmed, otsuse mõju ja riskid jmt) ning mida vaidlustajale ega kolmandale isikule avaldada ei saa ning mille avaldamisel puudub ka vajadus. VAKO-l on võimalik kontrollida, et hankekomisjoni ettepanekus esitatud kaalutlused kattuvad vaidlustusmenetluses esitatud põhjendustega. 18 EKo C-285/99 ja C-286/99, p 49; EÜKo T-148/04, p 49; EÜKo T-121/08, p 72; RKHKo 3-3-1-50-15, p 20.2. 19 VAKO 137-14/148969, p 14; VAKO 142-14/146110, p 19; VAKO 59-15/158335, p 9.1. 20 EKo C-599/10, p 29; TlnRnKo 3-14-53094, p 20; TlnRnKo 3-15-127, p 16; TrtHKo 3-13-646, p 22; 5/6 27. Esindusõigus. Vandeadvokaat Erki Fels ja vandeadvokaadi abi Gregor Saluveer kinnitavad, et on hankija volitatud esindajad. 28. Tähtaegsus. VAKO andis hankijale vastamiseks tähtpäeva 11.10.2023. Vastus on tähtaegne. 29. Vaidlustuse läbivaatamine. Hankija on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 30. Esitamine. Vastus on edastatud VAKO e-postile [email protected] ja vaidlustaja esindaja e-posti aadressile. Hankekomisjoni ettepanek on edastatud VAKO-le eraldi. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi LISAD Lisa 1 Hankekomisjoni ettepanek 6/6