Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 10115 23.10.2023 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 267185 Vaidlustaja: osaühing VANALINNA EHITUS Registrikood: 10727861 Paldiski mnt 29, Tallinn 10612 E-post: [email protected] Esindajad: vandeadvokaat Kadri Härginen advokaat Gerli Helene Gritsenko Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111 Tallinn Tel: 6 400 900 E-post: [email protected] [email protected] Hankija: Sihtasutus Tallinna Ettevõtlusinkubaatorid Registrikood: 90009231 Veerenni tn 24, Tallinn 10135 E-post: [email protected] Kolmas isik: Ehitus5ECO OÜ Registrikood: 11715995 Mustamäe tee 4, Tallinn 10616 E-post: [email protected] VAIDLUSTUS HANKIJA 13.10.2023 OTSUSTELE  Sorainen – 2/7 – 1. TAOTLUSED 1. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija 13.10.2023 otsused, millega jäeti osaühing VANALINNA EHITUS kvalifitseerimata ning tunnistati edukaks Ehitus5ECO OÜ pakkumus. 2. Jätta RHS § 198 lg 1 alusel vaidlustaja tasutud riigilõiv ja menetluskulud hankija kanda. Mõista vaidlustaja tasutud riigilõiv ja kantud menetluskulud vaidlustaja kasuks välja hankijalt. 2. ASJAOLUD 1. Sihtasutus Tallinna Ettevõtlusinkubaatorid (edaspidi hankija) algatas avatud hankemenetluse „Loome- ja ringmajanduskeskuse uue hoone ehitustööd“ (viitenumber 267185). 2. Pakkumuse esitasid mh osaühing VANALINNA EHITUS (edaspidi vaidlustaja) ja Ehitus5ECO OÜ (edaspidi kolmas isik). 3. Hankija teavitas 13.10.2023 vaidlustajat samal päeval tehtud otsustest (lisa 1; edaspidi vaidlustatud otsus), millega hankija: 1) Jättis hankemenetlusest kõrvaldamata vaidlustaja (edukas pakkuja), kuna puuduvad kõrvaldamise alused; 2) Jätta kvalifitseerimata vaidlustaja, kuna pakkuja ei vasta kõigile hanketeates ja riigihanke alusdokumendi peatükis IV esitatud kvalifitseerimise tingimustele (riigihangete seaduse § 101 lg 1 p 1 ja § 104 lg 8); 3) Tunnistas uueks edukaks pakkujaks kolmanda isiku esitatud pakkumuse, mis on järgmiselt majanduslikult kõige soodsam pakkumus. 4. 16.10.2023 tegi hankija täiendava otsuse, millega jättis kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata ning kvalifitseeris kolmanda isiku kui eduka pakkuja (lisa 2). 5. Vaidlustuse esemeks on hankija 13.10.2023 otsused jätta kvalifitseerimata vaidlustaja ning tunnistada edukaks kolmanda isiku pakkumus. 3. SUBJEKTIIVSETE ÕIGUSTE RIKKUMINE 6. Vaidlustuse esitamise õigus hankeasjades põhineb nn subjektiivsete õiguste rikkumise teoorial, väljendatuna RHS § 185 lg-s 1. Antud juhul seisneb vaidlustaja subjektiivsete õiguste rikkumine selles, et juhul, kui hankija oleks vaidlustaja kvalifitseerinud, osutunuks edukaks pakkumuseks just vaidlustaja pakkumus. Seetõttu rikub hankija otsus kolmanda isiku edukaks tunnistamise kohta vaidlustaja subjektiivseid õiguseid. 7. Vaidlustatud otsusest nähtub, et hankija tunnistas eduka pakkumuse esitanud pakkujaks kolmanda isiku, kuivõrd tegemist on järgmiselt majanduslikult kõige soodsam pakkumusega pärast vaidlustaja pakkumust (vt otsuse p 3). Seetõttu on vaidlustajal vaidlustuse esitamise õigus, kuna juhul, kui vaidlustajat poleks kvalifitseerimata jäetud, osutuks vaidlustaja eduka pakkumuse esitanud pakkujaks.  Sorainen – 3/7 – 4. HANKIJA JÄTTIS VAIDLUSTAJA EBAÕIGESTI KVALIFITSEERIMATA 4.1. Vaidlustatud otsuse sisu ning hankija põhjendused 8. Hankija jättis vaidlustaja 13.10.2023 otsusega kvalifitseerimata, kuna vaidlustaja kogemus ei vasta kõigile hanketeates ja riigihanke alusdokumendi peatükis IV esitatud kvalifitseerimise tingimustele (riigihangete seaduse § 101 lg 1 p 1 ja § 104 lg 8). 9. Hankija märkis 13.10.2023 otsuses, et vaidlustaja esitas kvalifitseerimiseks kaks referentslepingut, millest üks, vaidlusalune leping, on büroo- ja laohoone projekteerimise ja ehitustööde teostamise leping. 10. Selle hoone mitteeluruumide pind on Ehitisregistri (edaspidi EHR) andmetel kokku 2040,7 m2, jagunedes järgmiselt: 1) büroohoone (kasutamise otstarbe koodiga 12201) 1166,4 m2 ja 2) muu laohoone (kasutamise otstarbe koodiga 12529) 874,3 m2. 11. Hankija selgitas 13.10.2023 otsuses, et lähtuvalt asjaolust, kus hoone kasutamise otstarbe koodile 12201 vastab selles referentsobjektis vaid 1166,4 m2 hoone suletud netopinnast, ei ole täidetud kvalifitseerimistingimus, mille kohaselt tuli pakkujal riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul nõuetekohaselt täita suletud netopinnaga 1800 m2 või üle selle hankeesemele sarnase hoone või hoonete kompleksi ehitustööde leping. Vaidlustaja hankija põhjendustega ei nõustu ja leiab, et hankija on eksinud. 4.2. Vaidlusaluse kvalifikatsioonitingimuse sisu ja eeldused 12. Hankija tugines otsuse tegemisel ning vaidlustaja kvalifitseerimata jätmisel RHAD dokumendile nimega „Riigihanke alusdokument“, mille ptk 4 (pakkuja kvalifitseerimine) p 4.3 sätestab mh: • Pakkuja peab olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul nõuetekohaselt täitnud vähemalt 2 hankeesemele sarnaste hoonete või hoonete kompleksi (suletud netopinnaga 1800 m2 või üle selle) ehitustööde lepinguid, millest vähemalt üks on „B“ energiamärgisega hoone või hoonete kompleks. • Hankeesemele sarnasteks hooneteks või hoonete kompleksiks loetakse majandus- ja taristuministri 02.06.2015 määrusega nr 51 kinnitatud „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu” koodidega 11300, 12100, 12200, 12600 tähistatud hoonete püstitamise, laiendamise ja/või kogu hoone mahus rekonstrueerimistööd ehitustööde peatöövõtjana. 13. Eelnevalt viidatud dokumendi p 4.3 järgi on referentsobjektidena nõutud vähemalt kahte hankeesemele sarnast hoonet või hoone kompleksi ehitustööd, millest mõlema objekti: 1) on pakkuja laiendanud ja/või kogu hoone mahus rekonstrueerinud peatöövõtjana; 2) ehitusaeg jääb viimase 60 kuu sisse arvestades hanketeate avaldamise ajast; 3) suletud netopind on vähemalt 1800 m2 ja 4) ehitise kasutamise otstarve on EHRis tähistatud koodidega 11300, 12100, 12200 või 12600; 5) ühe hoone või hoonete kompleksi energiamärgis on „B“. 14. Hankija sai ning tal tuli otsuse vastuvõtmisel seega kontrollida eelnevalt loetletud tingimuste täidetust. Nagu öeldud, hankija eksis vaidlustaja ühe referentsobjekti nõuetelevastavuse hindamisel, kuivõrd omistas kvalifikatsioonitingimusele selliseid nõudeid, mida hankija eelnevalt RHAD-s kehtestanud pole.  Sorainen – 4/7 – 4.3. Vaidlustaja referentsobjektid vastavad seatud tingimustele 15. Vaidlus antud juhul on kitsalt vaid selle üle, kas vaidlustaja ühe referentsobjekti netopindala vastab kvalifikatsiooninõudele. Muude vaidlustaja referentsobjekti näitajate üle vaidlus puudub. 16. Vaidlustaja referentsobjektina toodud hoone peamise kasutusotstarbena on EHR-is märgitud büroohoone (liigitub üldisema koodi 12200 alla, mida nõuti alusdokumentides1). Hoone suletud netopind on EHR-i andmetel 2293,5 m2 (mitte 2040,7 m2, nagu hankija on märkinud). Seega on täidetud kvalifitseerimistingimuses nõutud suletud netopinna nõue (vähemalt 1800 m2). 17. Hankija on asunud eristama hoone peamist kasutusotstarvet hoone erinevatest osadest nende kitsama kasutusotstarbe järgi. Seda asjakohane kvalifitseerimistingimus käesoleval juhul teha ei võimalda. Nii on hankija ekslikult arvestanud vaid ühte osa hoone suletud netopinnast ning mitte kogu hoone suletud netopinda. 18. Kuigi vastava referentsi sisuks oleva hoone kasutusotstarve jaotub detailsemalt büroohooneks ja laohooneks, määratletakse hoone peamine kasutusotstarve suurima pindalaga kasutusotstarbe järgi, milleks praegusel juhul on büroohoone. Nimelt, Majandus- ja taristuministri määruse nr 51 „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ § 1 lg 2 järgi sisaldab üldisema täpsusastme kasutamise otstarve suurema täpsusastmega kasutamise otstarbe tähistust. Hankija pidi sellest hanketingimuse kehtestamise teadlik olema, kuivõrd ta defineeris lubatavad hoonete kasutusotstarbed koodide näol, tuginedes just sellele määrusele. Seega omab vaidlustaja referentsobjektina esitatud hoone EHR-is büroohoonele vastavat koodi. 19. See, et hoones asub ka muude väiksemate kasutusotstarvetega ruume (nt sageli toitlustusasutused, meelelahutusasutused, laohooned vms), ei muuda hoone peamist kasutusotstarvet. Seejuures ei ole välistatud, et hoone valmimisel lisandub kasutusotstarbeid. Kvalifitseerimistingimusest ei tulene, et lähtuda saaks vastava kasutusotstarbega hoone mitteeluruumide ning mitte kogu hoone enda suletud netopinnast. Teisisõnu, et hankijal tekiks õigus omakorda määratleda suletud netopinda vastavale kasutusotstarbele vastava hoone üksikutest osadest. Sellist tingimust hankija enda poolt kehtestatud kvalifitseerimistingimus ette ei näe, kohustades hankijat kontrollima üksnes eelnevalt p-s 12-13 loetletud eeltingimuste täidetust. Vaidlustaja poolt esitatud referentsobjekti suletud netopind on 2293,5 m2, mis vastab ka RHAD dokumendile nimega „Riigihanke alusdokument“ p-s 4.3 toodud nõuetele suletud netopinna osas. 20. Hankija kehtestatud tingimus referentsobjektidele on selge ja üheselt mõistetav, st loeb vaid hoone peamine otstarve. Mistahes suletud netopinna arvestuse aluseks olevaid hoone kasutusotstarbe alamkategooriaid hankija kehtestatud ei ole. Kui hankija oleks seda soovinud, oleks tal tulnud selline tingimus ka RHAD-s sätestada. Hankija oleks saanud soovi korral seada tingimuse hoone suletud netopinna osas vastavalt hoone üksikute osade kasutusotstarbele. Seda hankija aga teinud ei ole RHAD-s, vaid on otsuste tegemisel sellise tingimuse juurde mõelnud. 21. Seega vastab vaidlustaja referentsobjekt seatud tingimustele, st büroohoone vastab kvalifitseerimistingimustest tulenevatele tingimustele, kuivõrd hoone suletud netopind on 2293,5 m2. 1 Hoone peamise kasutusotstarbena on EHR-is märgitud büroohoone (koodiga 12201), mis liigitub üldisema koodi 12200 alla, mida on nõutud RHAD-s.  Sorainen – 5/7 – 4.4. VaKo on varasemas praktikas samuti leidnud, et lähtuda tuleb rangelt hankija enda kehtestatud kvalifikatsioonitingimuse sõnastusest 22. Näiteks on VaKo leidnud vaidlustusasjas nr 91-20/221188 järgmist. Vaidlus oli kvalifitseerimistingimuse üles, mis sätestas järgneva: Pakkuja peab olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul täitnud sarnaseid ehitustööde lepinguid peatöövõtjana vähemalt kahel sarnasel 800 m2 netopinnaga elamute või mitteelamute ehitamisel. Pakkuja peab olema teostanud nimetatud tööd sõlmitud lepingute ja hea tava kohaselt. Vaidlus puudutas seda, kas nimetatud ruutmeetrite maht pidi tulema kokku ühe või mitme töö kogumis, sõltumata sellest, kui suurel pindalal tegelikult töid tehti. VaKo leidis nimetatud asjas, et tingimus on halvasti sõnastatud ning tingimuse sisu on ebaselge, st selles osas kas 800 m2 puudutas mõlemat eelnevat referentsi eraldi või kokku. VaKo tõlgendas nimetatud tingimust selliselt, et tingimuse mõte oli see, et mõlemad referentslepingud pidid olema nimetatud mahuga. Teisisõnu, VaKo lähtus konkreetsest tingimuse sõnastusest ega mõelnud juurde alatingimusi, mida tingimuses polnud. 23. VaKo on sarnasele järeldusele jõudnud ka vaidlustusasjas nr 85-19/209780. Vaidlus oli kvalifitseerimistingimuse üle, mis sätestas järgneva: Pakkuja peab olema riigihanke algatamisele eelneva 60 kuu jooksul täitnud vähemalt 2 sarnase hoone* ehitustööde lepingut maksumusega vähemalt 1 000 000 €. Pakkuja peab esitama hankepassis nimekirja riigihanke algatamisele eelneva 60 kuu jooksul täidetud sarnaste hoonete ehitustööde lepingutest maksumusega vähemalt 1 000 000 € ja hankija nõudmisel tõendid selle kohta, et tööd tehti nõuetekohaselt (RHS § 101 lg 1 p 1). *Sarnaseks tööks loetakse majandus- ja taristuministri 02, juuni 2015 määruse nr 51 "Ehitise kasutamise otstarvete loetelu" lisas koodidega 11300 (hoolekandeasutused ja ühiselamute hooned), 12100 (majutus- ja toitlustushooned), 12200 (büroohooned), või 12600 (meelahutus-, haridus-, tervishoiu- ja muud avalikud hooned) tähistatud hooneid. Vaidlustus puudutas seda, kuidas tuleb mõista hankija poolt sätestatud sarnaste hoonete määratlust. Ka siinkohal lähtus VaKo täpselt sellest sõnastusest, mis kvalifikatsioonitingimuses kirjas oli ning viitas, et hankija on sätestatud sarnaste hoonete loetelu väga laialt. Teisisõnu ei nõustunud VaKo pakkuja tõlgendusega, et hoonete määratlus peaks või saaks olla kitsam kui see, mis kvalifikatsioonitingimusest endast tulenes. 24. Kõige värskemas (18.07.2023) VaKo lahendis vaidlustusasjas nr 91-23/266073 on VaKo samuti lähtunud samast põhimõttest. Vaidlus oli kvalifitseerimistingimuse üles, mis sätestas järgneva: Pakkuja peab viimase 60 kuu jooksul (kuni hanketeate eRHR-s avaldamise tähtpäev) olema peatöövõtjana teostanud vähemalt 2 (kaks) ehitusobjekti, lõpuni viinud ehitustööde töövõtulepingu, mille raames ehitati või rekonstrueeriti vähemalt 4000 ruutmeetri suuruse netopinnaga hoone (laienduse korral netopinna hulka mitte arvestada olemas oleva hoone netopinda) vastavalt Majandus- ja taristuministri 02.06.2015 määrusega nr 51 „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu” kinnitatud ehitise kasutusotstarbe koodidega 12200 (büroohooned), 12300 (kaubandus - ja teenindushooned) või 12600 (meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muud avalikud hooned) tähistatud hoone, tööde maksumusega käibemaksuta vähemalt 1,5 miljonit eurot. Ehitustööde puhul on mh teostatud vähemalt järgmised ehitustööd: • hoone siseruumide ehitus; • uue tsentraalse soojustagastusega sundventilatsiooni rajamine; • uue tsentraalse jahutussüsteemi rajamine; • uue küttesüsteemi rajamine; • uue tsentraalse hooneautomaatika süsteemi rajamine; • uue elektrisüsteemi rajamine. Tööd peavad olema teostatud sõlmitud lepingu ja hea tava kohaselt. 25. Üks osa vaidlusest puudutas seda, kas hankija tohtis aluseks võtta konkreetsete kasutusotstarbe koodidega sarnased ehitised, mida lubas referentsidena kajastada. VaKo leidis, et võis, kuna ka tellitav ehitus on sarnane. VaKo pidas seega kasutusotstarbe koodide kasutamist tingimuses lubatavaks. Teine osa vaidlustusest puudutas referentsobjekti mahtu. VaKo leidis  Sorainen – 6/7 – selles osas järgnevat: Hoone pind, mida referentsobjektina arvestatakse, on samas suurusjärgus renoveeritava hoone pinnaga, mistõttu pakkuja kogemus sellise pinnaga hoones nõuetekohaselt ehitustööde tegemisest annab Hankijale kindluse, et pakkuja suudab edukalt täita ka Riigihanke tulemusel sõlmitavat hankelepingut. Teisisõnu, kuna tingimus lubas referentsina tugineda ka koolimaja ehitusel büroohoonete, kaubandus- ja teenindushoonete ning meelelahutus-, haridus- , tervishoiu- ja muude avalike hoonete varasematele ehitustöödele, ei arvutatud vajalikku mahtu lähtuvalt ehitatud hoonete üksikutest vastava otstarbega hoone osadest. Arvesse võeti kogu referentslepingus viidatud varasemalt ehitatud/renoveeritud hoone kogupindala. 26. Kokkuvõtlikult saab eelviidatud VaKo lahendite pinnalt järeldada, et VaKo on oma praktikas leidnud, et lähtuda tuleb rangelt hankija enda kehtestatud kvalifikatsioonitingimuse sõnastusest. Vaidlustaja leiab, et ka antud juhul tuleb lähtuda konkreetselt sellest, mis hankija RHAD-is sätestanud oli ning juurde ei saa mõelda tingimusi, mida RHAD ei sisaldanud. 5. TEISTE OTSUSTE VAIDLUSTAMINE 27. Vaidlustaja vaidlustab kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse otsuste järgnevuse põhimõttel. Olukorras, kus hankija on vaidlustaja ebaõigesti kvalifitseerimata jätnud, tuleb hankijal võtta vastu uus otsus, millega kvalifitseerida vaidlustaja ning tunnistada vaidlustaja eduka pakkumuse esitanud pakkujaks. Seetõttu ei saa vaidlustuse rahuldamise korral kehtima jääda ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus. 28. Kui VaKo rahuldab vaidlustuse, siis puudub õiguslik alus ka kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise ning kvalifitseerimise (16.10.2023) otsusel, kuivõrd sellist otsust saab teha eduka pakkuja suhtes. Sellisel juhul kolmas isik edukas pakkuja poleks ning hankijal tuleb endal õigusvastane haldusakt kehtetuks tunnistada. Seetõttu ei vaidlusta vaidlustaja eraldiseisvalt kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise ega kvalifitseerimise otsust, kuivõrd need otsused on vaidlustuse rahuldamise korral iseseisvalt õigusvastased. 6. MENETLUSLIKUD TEATED 29. Hankija edastas vaidlustajale hankija otsuse koos põhjendustega 13.10.2023. Seega on vaidlustus RHS § 189 lg 1 kohaselt tähtaegne, kui see on esitatud hiljemalt 23.10.2023. 30. Vaidlustaja on lähtuvalt RLS § 258 lg 1 p-s 2 sätestatust tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 1280 eurot (lisa 3). 31. Kuivõrd VaKo-le on riigihankega seotud materjalid kättesaadavad riigihangete registri kaudu, ei esita vaidlustaja neid käesoleva vaidlustuse lisadena. 32. Advokaadi puhul eeldatakse esindusõiguse olemasolu (RHS § 190 lg 11). Lisad: 1. Hankija 13.10.2023 otsus nr K-47 „Riigihanke „Loome- ja ringmajanduskeskuse uue hoone ehitustööd“ (viitenumber 267185) eduka pakkuja kõrvaldamata jätmine ja kvalifitseerimata jätmine ning pakkumuse hindamine ja uue pakkumuse edukaks tunnistamine ; 2. Hankija 16.10.2023 otsus nr K-48 „Riigihanke „Loome- ja ringmajanduskeskuse uue hoone ehitustööd“ (viitenumber 267185) eduka pakkuja kõrvaldamata jätmine ja kvalifitseerimine“; 3. Maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta.  Sorainen – 7/7 – Lugupidamisega Kadri Härginen Gerli Helene Gritsenko vandeadvokaat advokaat