Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 145-23/258071 Otsuse kuupäev 20.10.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik Vaidlustus AS-i Oma Ehitaja vaidlustus Eesti Panga riigihankes „Eesti Panga 2. korruse saali ümberehitus“ (viitenumber 258071) Tarrest LT OÜ kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsustele Menetlusosalised Vaidlustaja, AS Oma Ehitaja, esindajad vandeadvokaadid Triin Kaurov ja Liisa Levandi Hankija, Eesti Pank, esindaja advokaat Mart Parind Kolmas isik, Tarrest LT OÜ Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p 4 ja § 198 lg 3 alusel 1. Jätta rahuldamata AS-i Oma Ehitaja vaidlustus Eesti Panga riigihankes „Eesti Panga 2. korruse saali ümberehitus“ (viitenumber 258071). 2. Mõista AS-ilt Oma Ehitaja Eesti Panga kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 2340 eurot käibemaksuta. 3. Jätta AS-i Oma Ehitaja poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 12.04.2023. a avaldas Eesti Pank (edaspidi ka Hankija) avatud hankemenetlusega riigihanke „Eesti Panga 2. korruse saali ümberehitus“ (viitenumber 258071) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid (edaspidi koos nimetatult RHAD), sh Hankepassi täiendavate selgitustega (edaspidi hankepass) ja Vastavustingimused. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 24.05.2023. a, esitasid pakkumused Tarrest LT OÜ, AS Oma Ehitaja ning Tesron Ehitus OÜ. 2. 14.09.2023. a otsustega Hankija kvalifitseeris Tarrest LT OÜ ning jättis ta kõrvaldamata. 3. 25.09.2023. a laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) AS-i Oma Ehitaja (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija otsustele kvalifitseerida ja jätta kõrvaldamata Tarrest LT OÜ (edaspidi ka Kolmas isik). 4. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 02.10.2023 kirjaga nr 12.2-10/145 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 05.10.2023. a ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 10.10.2023. a. Vaidlustuskomisjoni määratud esimeseks tähtpäevaks esitasid täiendavad seisukohad ja menetluskulude taotluse Vaidlustaja ja Hankija. Vaidlustuskomisjoni määratud teiseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad ja menetluskulude taotluse Hankija. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, AS-i Oma Ehitaja, vaidlustuses ja 05.10.2023. a täiendavates seisukohtades põhjendatakse taotlusi alljärgnevalt. 5.1. Kvalifitseerimise tingimused nägid ette tingimuse „Allhanke osakaal“ (edaspidi Allhanke tingimus): Ettevõtja kavatseb sõlmida allhankelepinguid järgmise lepinguosa (st protsent) suhtes: Kui ettevõtja on otsustanud sõlmida lepinguosa suhtes allhankelepingu ja toetub asjaomase lepinguosa täitmisel allhankija suutlikkusele, täitke selliste allhankijate kohta eraldi hankepass (Euroopa ühtne hankedokument). 5.2. 18.09.2023. a pöördus Vaidlustaja Hankija poole 1 ning palus selgitada, kuidas täitis Kolmas isik Allhanke tingimuse seoses vastavustingimusega „Nõuded hooneautomaatika ehitustöödele“ (edaspidi Vastavustingimus 21), mis mh nõudis Ecostruxure 2.0 programmeerimise litsentsi olemasolu ning selle tagamist, et programmeerimist teostavad ainult pädevad töötajad, kes on eelnevalt läbinud vastavad koolitused ning vastavad seega Schneider Electric poolt kehtestatud tingimustele. Lisaks pidi pakkujal olema ligipääs Schneider Electric’u „ExoXpert Extranet“ portaalile, mis tagab tööks vajalike värskete programmeerimislitsentside hankimisvõimaluse ja tootjapoolse tehnilise abi. 21.09.2023. a vastas Hankija, et Kolmas isik tugines Vastavustingimuse 21 täitmiseks AS-i Ecomatic näitajatele. Samuti märkis Hankija: Antud hankemenetluses kasutas hankija pöördmenetlust ning kontrollis AS-i Ecomatic (10432999) suhtes kõrvaldamise aluste puudumist sisuliselt enne riigihankes kõrvaldamise aluste otsuse langetamist teostades eRHRi kaudu vastavaid päringuid avalikest andmekogudest. Tuginedes tehtud päringute tulemustele ja pakkumuses antud kinnitustele tuvastas hankekomisjon, et AS-i Ecomatic (10432999) suhtes kõrvaldamise aluseid ei esine. 5.3. Hankija otsuse osast Kõrvaldamise aluste otsus nähtub, et Hankija on kontrollinud kõrvaldamise aluste puudumist lisaks Kolmandale isikule veel IM Elekter OÜ ja Wallenium OÜ osas. AS-i Ecomatic suhtes kõrvaldamise aluseid kontrollitud ei ole. Sellest järeldub, et Kolmas isik ei esitanud AS-i Ecomatic kohta hankepassi, mis oli kohustuslik, kui pakkuja soovis tugineda allhankija suutlikkusele. 5.4. Hankija otsuse osas Kvalifitseerimise otsus on Hankija kinnitanud, et Kolmanda isiku kvalifikatsiooni vastavust Riigihanke tingimustele on kontrollitud. Seejuures on Kvalifitseerimise otsuse lisas 2 märgitud, et Allhanke tingimusele vastab Kolmas isik tõendite alusel. See ei saa olla õige, kui Kolmas isik tugines allhankijana AS-ile Ecomatic, kuid tema kohta hankepassi esitanud ei ole. Hankija otsus osas, milles Kolmas isik tunnistati kvalifitseerimise tingimustele vastavaks ning otsustati jätta riigihankelt kõrvaldamata, on õigusvastane. 5.5. Riigihankes on üheks pakkuja kvalifitseerimise eelduseks allhanke protsentuaalsete osakaalude ja tuginetavate allhankijate hankepasside esitamine. RHS-i kohaselt, kui kvalifitseerimise tingimused on riigihanke alusdokumentides seatud, siis on need hankijale siduvad ning hankija peab rangelt kinni pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest. See tähendab, et pakkujate puhul, kes olid oma pakkumuse üles ehitanud selliselt, et nad kasutavad lepingu täitmisel ka allhankijaid ning tuginevad selliste allhankijate suutlikkusele, tuli Hankijal kvalifitseerimise tingimusele vastavuse kontrollimisel tuvastada kumulatiivselt kõigi järgmiste eelduste täidetus: 1 Sõnumi ID 778702. 2 (11)  1) ettevõtja on toonud välja protsentuaalselt lepinguosa, mille suhtes ta soovib sõlmida allhankelepingud; 2) ettevõtja on täitnud selliste allhankijate kohta eraldi hankepassid, kelle suutlikkusele ta nende asjaomaste lepinguosade täitmisel tugineb. 5.6. Allhankijaid puudutava tingimuse seadmine väljendab Hankija soovi kontrollida kõiki neid ettevõtjaid, kellele pakkuja on soovinud tugineda nii vastavus- kui kvalifitseerimise tingimuste osas. Kui RHS § 103 reguleerib tuginemist teise ettevõtja vahenditele kvalifitseerimise tingimustele vastavuse tõendamiseks ning RHS § 104 lg 4 näeb ette kohustuse esitada tuginetava ettevõtja kohta ka hankepass, siis riigihankes seatud tingimus laiendab hankepassi esitamise kohustust kõigile ettevõtjatele (allhankijatele), kelle suutlikkusele on pakkuja soovinud pakkumust esitades tugineda (sh kui tuginetakse vastavustingimuse osas). Seda soovi kinnitab ka Hankija 21.09.2023. a vastus, milles Hankija märgib, et kontrollis AS-i Ecomatic puhul kõrvaldamise aluste puudumist. 5.7. Lähtudes Hankija otsusest, ei ole Kolmas isik Allhanke tingimust täitnud. Hankija otsusest saab järeldada, et Kolmas isik esitas pakkumuses hankepassid üksnes iseenda, IM Elekter OÜ ja Wallenium OÜ kohta. Hankija 21.09.2023. a vastusest on Vaidlustajale teada, et lisaks eeltoodud ettevõtjatele tugines Kolmas isik ka AS-i Ecomatic suutlikkusele. Kuna otsus AS-i Ecomatic ei puuduta, saab järeldada, et Kolmas isik jättis esitamata vähemalt ühe allhankija hankepassi, kelle suutlikkusele ta on pakkumust esitades tuginenud. Seega ei täida Kolmas isik Allhanke tingimust. 5.8. Hankepassi esitamata jätmine ei ole puudus, mida saaks tagantjärgi kõrvaldada. 5.9. Eeltoodust tulenevalt on Hankija otsus osas, millega Hankija leidis, et Kolmas isik täidab kvalifitseerimise tingimused, õigusvastane. 5.10. Kõrvaldamise aluste otsuses puudub osa, mis käsitleks AS-i Ecomatic suhtes kõrvaldamise aluste puudumist. Järelikult ei kontrollinud Hankija kõigi Kolmanda isiku tuginetavate allhankijate puhul kõrvaldamise aluste puudumist ja seega on kõrvaldamise aluste otsus õigusvastane. 5.11. Kolmas isik pole eelduslikult esitanud RHAD-is nõutud dokumente, mille põhjal oleks Hankijal võimalik kontrollida kõrvaldamise aluste puudumist. RHS § 96 lg 1 järgi kohaldatakse kõrvaldamise aluste kontrollimisel §-s 104 sätestatud korda. Hankija nõudis kvalifitseerimise tingimusena kõigi allhankijate hankepasside esitamist, kelle suutlikkusele pakkujad RHAD-i tingimuste täitmisel tuginevad. See tähendab, et Hankija on pakkuja kõrvaldamise aluste puudumise kontrolli raames pidanud vajalikuks kontrollida ka kõiki allhankijaid, kellele ta tugineb. Kuna Kolmas isik jättis pakkumuses esitamata AS-i Ecomatic hankepassi puudub Kolmanda isiku pakkumuses dokument, mille põhjal oleks võimalik AS-i Ecomatic suhtes kõrvaldamise aluseid kontrollida. 5.12. Kuigi Hankija otsusest ei nähtu, et AS-i Ecomatic osas oleks teostatud kõrvaldamise aluste kontrolli, on Hankija oma 21.09.2023. a vastuses sellisele kontrollile viidanud. Hankija väidab, et kontrollis AS-i Ecomatic suhtes kõrvaldamise aluste puudumist teostades eRHRi kaudu vastavaid päringuid avalikest andmekogudest ja tugines pakkumuses antud kinnitustele. Kuna AS-i Ecomatic kohta hankepassi ei esitatud, pidi Hankija sellised kinnitused saama kuidagi teisiti. RHS § 104 lg 7 lubab kõrvaldamise aluste kohta nõuda dokumentide, selgituste ja andmete esitamist üksnes asjaolude kohta, mis on esitatud hankepassis. Kui hankepassi esitatud ei ole, ei saa selle kohta küsida ka selgitusi. 5.13. 05.10.2023. a esitas Vaidlustaja täiendavad seisukohad. 5.13.1. Puudub vaidlus, et Kolmas isik ei esitanud AS-i Ecomatic kohta hankepassi, nagu oli nõutud kvalifitseerimise tingimustes. Samuti kinnitab Hankija oma vastuses, et Kolmas isik tugines Vastavustingimuse 21 osas AS-ile Ecomatic. 5.13.2. Hankija on seisukohal, et Allhanke tingimus ei ole käsitletav kvalifitseerimise tingimusena, kuigi möönab, et on selle kvalifitseerimise tingimuste all sätestanud. Hankija viidatud vaidlustuspraktika, milles on leitud, et hanketingimuste tõlgendamisel ja kohaldamisel tuleb lähtuda nende sisust, puudutab üksnes etappi, kus vaidlustatud on 3 (11) riigihanke alusdokumente enne pakkumuste esitamist. Olukord on teine, kui riigihankega on jõutud etappi, kus pakkumused on esitatud ja hanketingimused seega siduvad nii pakkujatele kui hankijale. Pakkuja peab saama hanketingimuste põhjal aru, millise nõude täitmist, millises riigihanke etapis hankija kontrollib. Näiteks nagu praegusel juhul võib pakkuja hanketingimusi mõista ja peabki mõistma nii, et hankija kontrollib kvalifitseerimise tingimuste all seatud nõudeid (sh seda, kas kõigi tuginetavate allhankijate kohta on esitatud hankepass) kvalifitseerimise etapis. 5.13.3. Kehtestades Allhanke tingimusega mh nõude esitada allhankijate kohta, kelle suutlikkusele tuginetakse, hankepass, on Hankija sellise tingimusega seotud. Puudub selgitus, miks peaks olukorras, kus tuginetava isiku hankepass on esitamata, olema õiguslik tagajärg pakkuja jaoks erinev sõltuvalt sellest, kas tuginetakse teisele isikule vastavus- või kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks, kui hankepassi esitamise kohustus kehtib mõlema puhul, kas otse tulenevalt seadusest või RHAD-ist. 5.13.4. Hankija väide, et Allhanke tingimus on vaid sisutühi dokumendinõue, on ebaõige. Sisuline nõue, mille osas Kolmas isik tugineb AS-i Ecomatic näitajatele, tuleneb Vastavustingimusest 21. Kuigi olemuslikult iseloomustavad vastavustingimused pakkumust ning üldjuhul ei ole selliste näitajate puhul asjakohane teise ettevõtja vahenditele tuginemine, on vaidlustus- ja kohtupraktikas siiski mööndud selle võimalikkust. Samas on Hankija seadnud ka nõude, et allhankijale suutlikkuse osas tuginemisel tuleb tema kohta täita eraldi hankepass (Allhanke tingimus), mis viitab Hankija soovile kontrollida analoogselt RHS § 104 lg-le 4 ja § 103 lg-le 5 kõrvaldamise aluseid kõigi allhankijate puhul kellele tuginetakse. Kui Hankija soov oleks olnud kontrollida tuginetavaid isikuid üksnes kvalifitseerimise tingimustes toodud näitajatele vastavuse osas, poleks olnud vaja tuginetava isiku kohta hankepassi esitamise nõuet eraldi sätestada. 5.13.5. Riigihankes pole nõutud mitte „planeeritavate alltöövõtjate“ hankepasside esitamist, vaid „allhankijate, kelle suutlikkusele tuginetakse“ hankepasside esitamist. Hankija käsitlus sellest, et Allhanke tingimuse sisu ei ole analoogne RHS § 104 lg-s 4 tooduga, ei ole õige. Tingimusest nähtub üheselt, et silmas on peetud allhankijaid, kelle suutlikkusele tuginetakse, mitte muid alltöövõtjaid, keda plaanitakse või ei plaanita lepingu täitmisel kasutada. 5.13.6. Hankija viited tuginetava allhankija kohta hankepassi esitamise võimatusele on ebaõiged. Registris on pakkujatel võimalik esitada hankepass ka allhankija kohta, kelle suutlikkusele tuginetakse, isegi kui suutlikkusele tuginemine seondub vastavustingimusega. 5.13.7. Hankija väidab, et seadis kvalifitseerimise tingimuste all nõude „Allhanke osakaal“, sest soovis alltöövõtjaid kontrollida kooskõlas RHS §-s 122 lg-s 1 ja lg-s 5 tooduga. Selliselt samastab Hankija alltöövõtjate kontrollile ja teise ettevõtja vahenditele tuginemise regulatsioone. Riigihankes pakkumusele ja pakkujale (sh tuginetavatele ettevõtjatele) esitatavaid nõudeid tuleb eristada alltöövõtjate kaasamist puudutavatest nõuetest RHS §-i 122 kontekstis. Hankija viitab, et RHS §-i 122 normistiku eesmärk on tagada läbipaistvus alltöövõtuahelas. Sellest lähtudes näeb RHS § 122 lg 1 ette üksnes võimaluse paluda pakkujal näidata selle osa suurust ja iseloomu, mille suhtes kavatsetakse sõlmida allhankelepinguid koos kavandatavate alltöövõtjate nimedega. Allhanke tingimus läheb aga sellest eesmärgist kaugemale, nõudes mh juba koos pakkumusega ka iga sellise allhankija kohta tervikliku hankepassi esitamist, millega ettevõtja kinnitab sisult ka oma nõustumist talle tuginemiseks. Olgugi, et RHS reguleerib otsesõnu tuginemist üksnes kvalifitseerimise tingimuste kontekstis, tekib vastavustingimuste osas teisele ettevõtjale tuginemisel analoogne olukord. Ka riigihangete registris on RHS § 122 alusel alltöövõtjate kontrollimiseks loodud eraldi alaleht ning sellest tulenevalt on hankedokumentide hulgas eraldi dokument, mis reguleerib just alltöövõtjate kontrollimise tingimusi lepingu täitmise etapis. Seejuures on alalehel „Alltöövõtjate kontrollimise tingimused“ alguses järgmine rõhutus: NB Need on tingimused vaid hankelepingu sõlminud ettevõtjale lepingu käigus planeeritavate alltöövõtjate osas! Tuginetavate isikute andmed ja hankepassid esitatakse taotluse/pakkumusega. Seega ei saa käsitleda kvalifitseerimise tingimuse all seatud nõuet teise ettevõtja suutlikkusele tuginemise kohta RHS §-i 122 alusel kehtestatud tingimusena. 5.13.8. Hankepassi esitamise nõue viitab Hankija soovile tuvastada kõigi kõrvaldamise aluste puudumine kõigi allhankijate puhul, kellele pakkujad pakkumustes tuginesid. Samuti nähtub, et Hankija on teiste allhankijate osas, kellele Kolmas isik on tuginenud, kõrvaldamise aluste 4 (11) puudumist kontrollinud. Hankepassi esitamata jätmise korral on Hankija kaalutlusõigus ettevõtja kõrvaldamise kohta kahanenud nullini. 5.13.9. Ei ole põhjendatud kitsendada oluliselt reegleid, mis kohalduvad tuginetava isiku kontrollile kvalifitseerimise tingimuste osas tuginemisel võrdluses vastavustingimustele tuginemisega. Direktiivide ja RHS-i eesmärgiga ei saa olla kooskõlas lähenemine, kus vastavustingimuste osas teise isiku vahenditele tuginemisel võiks eeldada hankijal täielikult kontrollikohustuse puudumist tuginetava isiku osas. 5.13.10. Hankija on samal päeval, kui esitas vaidlustusele vastuse, viinud AS-i Ecomatic suhtes läbi sanktsioonide puudumise kontrolli. Kõrvaldamata jätmise otsus tehti aga 14.09.2023. a. Hankija on 21.09.2023. a kinnitanud, et on AS-i Ecomatic suhtes kontrollinud kõrvaldamise aluste puudumist sisuliselt enne riigihankes kõrvaldamise aluste otsuse langetamist. Seega on Hankija 21.09.2023. a kinnitanud kõrvaldamise aluste kontrolli teostamist juba enne 14.09.2023. a, kuid samas nähtub Hankija vastusest, et vähemalt osaliselt sisulist kontrolli enne otsuse tegemist ei teostatud. Vaidlustaja ei nõustu, et Kolmanda isiku kinnitust kõrvaldamise alusega alltöövõtja kaasamata jätmise kohta saab pidada selliseks kinnituseks, millele Hankija sai kõrvaldamise aluseid kontrollides tugineda. Hankepassi tema kohta ei esitatud ning hilisemad kinnituste küsimised ei saa selle puudumist asendada. 6. Hankija, Eesti Pank, vaidleb vaidlustusele vastu (Hankija vastus esitati 29.09.2023. a ja 10.10.2023. a kirjadega) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 6.1. Vaidlustatud on Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsus ning seda põhjusel, et Kolmanda isiku pakkumuse koosseisus ei leidu tema ühe planeeritava alltöövõtja AS-i Ecomatic hankepassi. Vaidlustaja arvates on tegemist veaga, mis pidanuks kaasa tooma Kolmanda isiku kvalifitseerimata jätmise. 6.2. Pakkuja kvalifitseerimata jätmise saab kaasa tuua üksnes see, kui: 1) pakkuja sisuliselt ei vasta mingile kvalifitseerimise tingimusele (RHS § 98 lg 51, § 99 lg 3, § 104 lg-d 7–8); 2) pakkuja ei täida kvalifikatsiooni kontrolliga seotud protseduurilisi nõudeid – nt jätab esitamata mõne kvalifitseerimise tingimuse täitmise kontrollimiseks tarviliku dokumendi (RHS § 98 lg 4, § 104 lg 9). Kolmanda isiku puhul ei esine kumbagi alust pakkuja kvalifitseerimata jätmiseks. 6.3. Vaidlustaja ei ole osutanud ühelegi kvalifitseerimise tingimusele, mida Kolmas isik ei täidaks. Allhanke tingimus ei ole käsitletav kvalifitseerimise tingimusena. See tingimus on esitatud küll hankepassi kvalifitseerimise tingimuste peatükis, kuid ainuüksi see vormiline asjaolu, kus teatatav tingimus asub, ei määra tingimuse õiguslikku iseloomu. Tegu on dokumendinõudega, millele ei vasta mitte ükski sisuline kvalifitseerimise tingimus. 6.3.1. Kuna kvalifikatsiooni kontrollimise eesmärk on tuvastada pakkuja eelduslik suutlikkus hankelepingut nõuetekohaselt täita, peab igale dokumendinõudele vastama sisuline kvalifitseerimise tingimus. 6.3.2. Iseseisvat tähendust ei oma nõue tuua välja eeldatav allhanke osakaal või nõue esitada planeeritavate alltöövõtjate hankepassid. Et anda allhanke määrale või alltöövõtjate hankepassidele reaalne tähendus, peaks nendele formaalsetele nõuetele korrespondeerima ka mingi sisuline nõue. Antud juhul ei ole Hankija RHS § 103 lg 7 alusel alltöövõttu piiranud ning RHS § 122 õigusraamistik ei ole kvalifitseerimise tingimus. 6.4. Hankepassis toodud Allhanke tingimus ei ole kvalifitseerimise tingimus, vaid teatav dokumendinõue. Sellest lähtuvalt ei saa olla, et Kolmas isik ei vasta Allhanke tingimusele kui kvalifitseerimise tingimusele. See järeldus välistab võimaluse, et Kolmas isik oma kvalifikatsiooni tõendamisel või Hankija Kolmanda isiku kvalifikatsiooni kontrollimisel on toime pannud mingeid menetluslikku laadi rikkumisi. Kui ei eksisteeri kvalifitseerimise tingimust, siis ei saa ka menetluslikult eksida selle tingimuse täitmise tõendamisel ja/või kontrollimisel. Seda järeldust toetavad ka RHS § 98 lg 4 ja § 104 lg 9, mis annavad aluse pakkuja kvalifitseerimata jätmiseks vaid juhul, kui pakkuja jätab esitamata andmed või dokumendi(d), mis on vajalikud „kvalifikatsiooni tõendamiseks“ (§ 98 lg 4) või „kvalifikatsiooni kontrollimiseks“ (§ 104 lg 9). Mingit kvalifitseerimise tingimust, millele 5 (11) vastavuse tõendamise tarbeks tulnuks pakkujal esitada allhanke osakaalu määr ja/või alltöövõtjate hankepassid, ei eksisteeri. 6.5. Allhanke tingimus on lisatud hankepassi põhjusel, et: 1) sisuliselt on Hankija RHS § 122 lg 1 alusel nõudnud, et pakkuja näitaks ära hankelepingu selle osa suuruse ja iseloomu, mille suhtes ta kavatseb sõlmida allhankelepinguid, ja tooks välja kavandatavate alltöövõtjate nimed; 2) RHS § 122 lg 5 kohustab Hankijat ehitustööde riigihankes, mille eeldatav maksumus ületab riigihanke piirmäära – Riigihange on just niisugune –, kontrollima riigihanke menetluse jooksul eduka pakkuja pakkumuses nimetatud alltöövõtjatel ja pärast hankelepingu sõlmimist selle täitmise käigus lisanduval alltöövõtjal RHS § 95 lg-s 1 nimetatud kõrvaldamise aluste puudumist. Teave allhanke osakaalu ja alltöövõtjate isikute kohta ei näita pakkuja eeldatavat suutlikkust hankelepingut nõuetekohaselt täita, st tegu ei ole kvalifitseerimise tingimusega. Kõrvaldamise aluste esinemise kontroll seondub alltöövõtja kõrvaldamise aluste kontrolliga, mitte kvalifikatsiooni kontrolliga. 6.6. Niisiis ei seondu Allhanke tingimus ning RHS § 122 lg-d 1 ja 5 üksikuna ega koostoimes pakkuja või alltöövõtja kvalifikatsiooni kontrolliga, vaid alltöövõtja kõrvaldamise aluste kontrolliga. Laiemalt on RHS §-i 122 normistiku ja iseäranis selle lõike 1 eesmärk tagada hankija jaoks läbipaistvus alltöövõtuahelas. Isegi kui seoses kõrvaldamise aluste kontrolliga on toimunud mingeid minetusi, siis ei ole see seotud kvalifikatsiooni kontrolliga. Tegemist on kahe esemelt ja olemuselt erineva toiminguga, mille tulemusena võetakse vastu eraldiseisvad ja erineva esemega otsused. Võimalikud minetused ühe toimingu (kõrvaldamise aluste kontroll) läbiviimisel ei saa mõjutada teise toimingu (kvalifikatsiooni kontroll) tulemusena vastu võetud otsuse õiguspärasust. 6.7. Ehkki RHS § 104 lg 4 nõuab pakkujalt teatavate teiste isikute hankepasside esitamist ja hankija peab RHS § 103 lg 5 kohaselt viimaste alusel mh kontrollima nende teiste isikute kvalifikatsiooni, laieneb see nõue vaid isikutele, kellele pakkuja tugineb mõne majandusliku ja finantsseisundiga või tehnilise ja kutsealase pädevusega seotud kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks. RHS § 104 lg 4 ei nõua hankepassi esitamist kõigi ja mistahes isikute kohta, kes on pakkuja pakkumusega mingil moel seotud. Planeeritav alltöövõtja võib, aga ei pruugi olla ka isik, kelle näitajatele pakkuja tugineb mõne kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks. Seega, RHS § 104 lg 4 ning tingimuse „Allhanke osakaal“ (ja viimasega seotud RHS § 122) kohaldamisalad ei kattu või kui, siis ainult osaliselt. Igal juhul on tegemist erineva reguleerimisesemega normistikega, mida ei tohi omavahel samastada. Kolmas isik ei ole AS- ile Ecomatic tuginenud ühegi kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks. 6.8. Kolmas isik ei ole vaidlustuses käsitletud asjaoludel eksinud mõne kvalifitseerimise tingimuse täitmise tõendamisel. Kolmanda isiku pakkumusest puuduv AS-i Ecomatic hankepass ei saa kaasa tuua Kolmanda isiku kvalifitseerimata jätmist. 6.9. Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsus on vaidlustatud põhjusel, et Hankija ei ole väidetavalt kontrollinud AS-i Ecomatic kui Kolmanda isiku planeeritava alltöövõtja kõrvaldamise aluseid. See etteheide on alusetu. 6.10. Vaidlustaja on viidanud käesolevas asjas mittekohalduvatele õigusnormidele. Kolmas isik ei ole tuginenud AS-ile Ecomatic ühegi kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks vaid lubanud AS-i Ecomatic kaasata selleks, et täita Vastavustingimus 21. Seega ei ole asjakohased need RHS-i normid (sh Vaidlustaja viidatud RHS § 96 lg 1 ja § 104), mis kuuluvad kohaldamisele juhul, kui kõrvaldamise aluseid kontrollitakse isiku puhul, kelle vahenditele pakkuja tugineb mõne kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks. 6.11. Kuna Kolmas isik on kaasanud AS-i Ecomatic alltöövõtjana teatava vastavustingimusega seoses, kuuluvad rakendamisele RHS § 122 lg-d 5 ja 6, mille järgi tuleb hankijal esiteks kontrollida vaid RHS § 95 lg-s 1 sätestatud nn kohustuslikke kõrvaldamise aluseid ning teiseks järgida selle kontrolli teostamisel RHS § 96 lg 2–4 protseduuri- ja tõendamisreegleid. Viimati viidatud sätted ei näe ette hankepassi esitamist. Õieti RHS § 96 lg 2–4 eraldivõetuna – ilma RHS §-ta 104, mis § 122 lg 5–6 kohase kõrvaldamise aluste kontrolli puhul ei kohaldu – ei võimaldagi nõuda pakkujalt (alltöövõtjalt) hankepassi (vt RHS § 96 lg 2 sissejuhatav lause Hankija võib nõuda pakkujalt [---] üksnes järgmiste dokumentide 6 (11) esitamist. RHR-i tehniline lahendus ei lase esitada hankepassi isiku kohta, kelle pakkuja soovib kaasata alltöövõtjana seoses teatava vastavustingimusega, ent kellele ei tugineta mõne kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks. Eelneva koosmõjust tuleneb, et pakkujal (või tema alltöövõtjal) oli Allhanke tingimuse alusel kohustus esitada alltöövõtja hankepass üksnes juhul, kui see alltöövõtja oli ühtlasi keegi, kelle vahenditele tuginetakse mõne kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks. Kolmanda isiku pakkumus ei pidanud sisaldama AS-i Ecomatic hankepassi ka seoses viimase kõrvaldamise aluste kontrolliga. See kontroll tuli RHS § 122 lg 6 järgi läbi viia ja viidigi läbi RHS § 96 lg-tes 2–4 sätestatud reeglite alusel, mis hankepassi esitamist ette ei näe. 6.12. Hankija kontrollis AS-i Ecomatic suhtes nn kohustuslike kõrvaldamise aluste esinemist. Riigihangete registrist on näha, et Hankija on pärast Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamist teinud teistesse registritesse päringuid AS-i Ecomatic ja tema juhtivisikute karistatuse ning maksuvõlgade kohta. Niiviisi pidi Hankija toimima RHS § 96 lg 31 alusel. Seega ei tohtinudki Hankija registripäringutega kaetavas osas nõuda pakkujalt mingeid muid dokumente. 6.13. Registripäringutega sai Hankija kontrollida RHS § 95 lg 1 p-des 1–4 sätestatud kõrvaldamise alused. RHS § 95 lg 1 p-s 5 sätestatud kõrvaldamise aluse (isiku rahvusvahelise või siseriikliku sanktsiooni all olemine) kohta näeb RHS § 96 lg 21 ette, et hankija kontrollib seda kõrvaldamise alust pakkuja või taotleja kinnituse alusel. Kolmas isik on vastavustingimuse nr 5 „Kõrvaldamise alusega alltöövõtja mittekaasamine“ raames oma pakkumuses kinnitanud, et ei kaasa hankelepingu täitmisele kõrvaldamise alustega ettevõtjaid. See kinnitus katab ka AS-i Ecomatic suhtes sanktsioonide puudumise. Isegi kui asuda seisukohale, et RHS § 96 lg-s 21 silmas peetud kinnituse peab andma asjaomane alltöövõtja ise, ei tingiks see Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsuse õigusvastasust. Hankija on nüüdseks võtnud ka AS-ilt Ecomatic endalt kinnituse sanktsioonide puudumise kohta. Teiseks on Hankija ka ise kontrollinud AS-i Ecomatic ja tema juhtivisikute suhtes sanktsioonide puudumist asjaomastest andmebaasidest ja saanud negatiivsed vastused. Kolmandaks, RHS §-i 122 alusel alltöövõtja kõrvaldamise aluste kontrollimisel ilmnenud mistahes probleemid ei saa kaasa tuua pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamist. Nimelt, RHS § 122 lg 7 järgi peab hankija, kui ta tuvastab alltöövõtjal mõne RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise aluse, esmalt pakkujalt nõudma selle alltöövõtja asendamist, ning juhul, kui seda ei tehta, siis asjaomase pakkuja pakkumuse tagasi lükkama. 6.14. Alusetu on Vaidlustaja etteheide, et Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsus ei sisalda viidet AS-i Ecomatic kõrvaldamise aluste kontrollile. RHS § 96 lg-dest 2–4 ega §-st 122 ei tulene nõuet, et kui hankija ei tuvasta alltöövõtja suhtes kõrvaldamise aluseid, siis peaks ta selle eraldi otsusega fikseerima või mainima seda pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsuses. Vaidlustaja heidab Hankijale ette niisuguse kohustuse täitmata jätmist, mida viimasel tegelikult ei lasu. 6.15. Isegi kui asuda seisukohale, et Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsus on puudulikult motiveeritud, siis on tegu pelgalt vormilise minetusega, mis ei too kaasa otsuse kehtetuks tunnistamist. AS-i Ecomatic suhtes kõrvaldamise aluste puudumine on tegelikult tõendatud. 6.16. 10.10.2023. a esitas Hankija täiendavad seisukohad. 6.16.1. Vaidlustaja kasutab sõna allhankija läbivalt vales tähenduses, kuna on allhankijaks nimetanud alltöövõtjat. Allhankija on allhankesuhtes see, kes hangib midagi. Alltöövõtja on aga see, kes allhankesuhtes pakub midagi. Antud juhul on Kolmas isik kui Riigihankes pakkumuse esitanu allhankija ning AS Ecomatic on tema alltöövõtja. 6.16.2. Vaidlustaja eksib Allhanke tingimuse õigusliku olemust ja tähenduse osas. Tegemist ei ole kvalifitseerimise tingimusega. Tingimuse õiguslik olemus tuleb määrata lähtuvalt sisust, mitte vormist. 6.16.3. Vaidlustajal on arvamus, nagu laieneks mõnedes vaidlustuskomisjoni lahendites esitatud mõte, et riigihanke alusdokumentide tingimusi tuleb sisustada lähtuvalt nende sisust, mitte vormist, üksnes pakkumuste esitamise eelsele ja mitte järgnevale ajale. 7 (11) 6.16.4. Allhanke tingimus ei ole ühelgi ajahetkel olnud kvalifitseerimise tingimus. Hankija ei ole enda seatud tingimusi valikuliselt kohaldanud. 6.16.5. Vaidlustaja on püüdnud oma argumentatsiooni toetada ebaõige väitega, et Hankija „soov“ oli kontrollida kõiki kõrvaldamise aluseid kõigi pakkujaga seotud ettevõtjate puhul. Hankija kinnitab, et tema soovid ja Vaidlustaja argumendid ei lange kokku. Hankija õiguslik käsitlus on väljendatud Hankija vastuses vaidlustusele. 6.16.6. Arusaamatu on Vaidlustaja väide, et Hankija on asunud samastama alltöövõtjate kontrolli (RHS § 122) ja teise isiku vahenditele tuginemise (RHS § 103 ja 104) regulatsioone. Vastupidi, Hankija rõhutab, et tegemist on erinevate regulatsioonidega, mida ei tohi omavahel samastada ega segi ajada. Nõnda ongi Hankija AS-i Ecomatic suhtes – kuivõrd tegemist ei ole isikuga, kelle vahenditele oleks Kolmas isik tuginenud mõne kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks, vaid kes on planeeritav alltöövõtja seoses teatava vastavustingimusega – kohaldanud nimelt RHS §-i 122 ja sellega külgnevaid norme, mitte RHS § 103 reeglistikku. See on Hankijale seadusega ette kirjutatud menetluskord, mitte Hankija enda vaba valik.. 6.16.7. Alusetu on Vaidlustaja väide, et olukorda, kus teist isikut mainitakse pakkumuses alltöövõtjana, kelle vahenditele ei tugineta mõne kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks, tuleks käsitada analoogiliselt sellega, kui teisele isikule tuginetakse mõne kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks. Mainitud olukordi tuleb käsitada erinevalt. 6.16.8. Vaidluse eset arvestades on asjakohatu Vaidlustaja viide riigihangete registri loodud alltöövõtjate kontrollimise alamlehele. Praegune vaidlus ei puuduta alltöövõtjate kontrollimist hankelepingu täitmise faasis, vaid hankemenetluse faasis. 6.16.9. Nõustuda ei saa Vaidlustaja väitega, et [RHRis] on pakkujatel edukalt võimalik esitada hankepass ka all[töövõtja] kohta, kelle suutlikkusele tuginetakse, isegi kui suutlikkusele tuginemine seondub vastavustingimusega. RHRi kasutajajuhendis „Juhend pakkujale“ on 56. leheküljel otsesõnu öeldud, et NB! Alltöövõtja, kelle näitajatele ei tugineta, ei saa registris hankepassi täita. 6.16.10. Ka kõrvaldamise aluste kontrolli osas spekuleerib Vaidlustaja Hankija „soovide“ teemal. Hankija kinnitab, et tema soovid ei lange kokku Vaidlustaja käsitlusega, vaid on avaldatud Hankija vastuses vaidlustusele. 6.16.11. Ebaõige on Vaidlustaja üks juhtiv argument, et Hankija pidi AS-i Ecomatic puhul kontrollima kõiki kõrvaldamise aluseid. RHS § 122 lg 5 alusel pidi Hankija AS-i Ecomatic puhul kontrollima vaid RHS § 95 lg-s 1 loetletud nn kohustuslike kõrvaldamise aluste puudumist. 6.16.12. Faktiliselt korrektne, kuid eksitav on Vaidlustaja viide, et Hankija on Kolmanda isiku teiste alltöövõtjate ehk IM Elekter OÜ ja Wallenium OÜ puhul kontrollinud kõiki kõrvaldamise aluseid. Nendele alltöövõtjatele tugines Kolmas isik kvalifitseerimise tingimuste täitmiseks. AS-i Ecomatic puhul see nii ei ole. Isiku puhul, kelle vahenditele tuginetakse kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks, peab hankija tõesti kontrollima kõiki kõrvaldamise aluseid (RHS § 103 lg 5). Seda Hankija IM Elekter OÜ ja Wallenium OÜ puhul ka tegi. AS-i Ecomatic olukorras alltöövõtja puhul näeb RHS ette vaid kohustuslike kõrvaldamise aluste kontrolli (RHS § 122 lg 5). 6.16.13. Ebaõige on Vaidlustaja väide, justkui toetaks Hankija sellist lahendust, kus tal puudub vastavustingimuse täitmiseks kaasatud alltöövõtja osas kontrollikohustus täielikult. Selline väide on otseses vastuolus nii RHS § 122 lg-ga 5, Hankija seletustega vastuses vaidlustusele kui ka Vaidlustaja enda mõnede seisukohtadega, kus ta möönab, et Hankija on AS-i Ecomatic puhul kohustuslikke kõrvaldamise aluseid ikkagi kontrollinud. 6.16.14. Väär on Vaidlustaja väide, et Hankija ei olnud enne Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsuse vastuvõtmist AS-i Ecomatic kõrvaldamise aluste kontrolli täies mahus teostanud (siin Vaidlustaja poolt ilmselt tähenduses, et Hankija polnud tolleks ajaks kontrollinud ka kõiki kohustuslikke kõrvaldamise aluseid). Kolmanda isiku pakkumus sisaldas AS-i Ecomatic kohustuslike kõrvaldamise aluste osas kõiki seadusega nõutavaid dokumente ja kinnitusi, samuti viis Hankija enne Kolmanda isiku kui 8 (11) eduka pakkuja kõrvaldamata jätmise otsuse tegemist AS-i Ecomatic suhtes läbi kõik seadusega minimaalselt nõutavad kontrolliprotseduurid. Tõik, et Hankija on vaidluse tekkides n-ö täiendava kaitse tarbeks teinud lisatoiminguid, mis RHS-i vaatest tegelikult vajalikud ei ole, ei tähenda seda, et Hankija varasem tegevus olnuks õigusvastane. Hankija on lihtsalt kogunud lisatõendeid, näitamaks, et varasemad otsused olid igal juhul õiged. 6.16.15. RHS § 122 lg 7 järgi peab hankija, kui ta tuvastab pakkuja alltöövõtjal, kelle vahenditele ei tugineta mõne kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks, mõne RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise aluse, esmalt nõudma pakkujalt selle alltöövõtja asendamist, ning juhul, kui seda ei tehta, siis asjaomase pakkuja pakkumuse tagasi lükkama. Seega ei saa võimalikud probleemid seoses niisuguse alltöövõtja kõrvaldamise alustega mitte ühelgi juhul päädida asjaomase pakkuja kõrvaldamisega. See muudab menetlusõiguslikult juba eos ja põhimõtteliselt võimatuks käsitluse, et Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsus on vaidlustuses käsitletud asjaoludel õigusvastane. Seega on Vaidlustaja seda otsust vaidlustanud protseduurilises mõttes ekslikult. 7. Kolmas isik, Tarrest LT OÜ, vaidlustusmenetluses oma seisukohti ei esitanud. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Vaidlustaja on esitanud taotlused tunnistada kehtetuks Hankija otsused, millega Kolmas isik: 1) kvalifitseeriti, kuna tema pakkumuses ei ole planeeritava alltöövõtja AS-i Ecomatic hankepassi; 2) jäeti kõrvaldamata, kuna Hankija ei kontrollinud AS-i Ecomatic kui Kolmanda isiku planeeritava alltöövõtja puhul kõrvaldamise aluste esinemist. 9. Hankepassi osas Allhanke osakaal on kehtestatud Allhanke tingimus järgmises sõnastuses: Ettevõtja kavatseb sõlmida allhankelepinguid järgmise lepinguosa (st protsent) suhtes: Kui ettevõtja on otsustanud sõlmida lepinguosa suhtes allhankelepingu ja toetub asjaomase lepinguosa täitmisel allhankija suutlikkusele, täitke selliste allhankijate kohta eraldi hankepass (Euroopa ühtne hankedokument). Viide seadusele: RHS § 101 lg 1 p 10 „hankelepingu selle osa suurus, mille suhtes pakkuja või taotleja kavatseb sõlmida allhankelepinguid“ Seoses käesoleva vaidlusega võtab vaidlustuskomisjon eelkõige seisukoha Allhanke tingimuse sisustamise osas. 9.1. Vaidlustuskomisjon leiab, et kuigi Allhanke tingimus on kehtestatud RHS § 101 lg 1 p-i 1 alusel, ei tulene sellest nõuet, et selle kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks tuleks näidata ära, milline on protsentuaalselt kaasatava alltöövõtja2 osa lepingu täitmisel. Sõna protsent (sulgudes) on esitatud nö sissejuhatavas lauses (enne koolonit), mis selgitab, millisel juhul kõnealune tingimus üldse rakendub. Vaidlustuskomisjon möönab, et seda, millisel juhul tingimusest tulenev kohustus tuleb täita, kordab üle ka Allhanke tingimuse teise lause esimene poolt - Kui ettevõtja on otsustanud sõlmida lepinguosa suhtes allhankelepingu ja toetub asjaomase lepinguosa täitmisel allhankija suutlikkusele [---]. Tingimusest tuleneva kohustuse sisu on toodud üksnes Allhanke tingimuse teise lause teises pooles [---] täitke selliste allhankijate kohta eraldi hankepass (Euroopa ühtne hankedokument). 9.2. Allhanke tingimuse teise lause esimesest poolest tulenevalt pidi pakkuja esitama hankepassi isiku kohta, kes vastab üheaegselt kahele tingimusele: 1) kellega ta on otsustanud sõlmida mingi lepinguosa suhtes allhankelepingu; 2) kelle suutlikkusele ta toetub asjaomase lepinguosa täitmisel. Allhanke tingimuse sõnastusest ei ole üheselt selge, kas pakkuja toetumisel asjaomase lepinguosa täitmisel allhankija suutlikkusele on Hankija pidanud silmas pakkuja poolt oma kvalifikatsiooni tõendamisel teise ettevõtja vahenditele tuginemist RHS §-i 103 mõttes või hõlmab see ka teisele ettevõtjale tuginemist mõne vastavustingimuse täitmiseks nagu väidab Vaidlustaja. 2 Kolmanda isiku poolt hankelepingu täitmisele kaasatud isiku tähistamiseks kasutab vaidlustuskomisjon allpool mõistet alltöövõtja. 9 (11) Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kuna tulenevalt RHS § 104 lg-dest 1 ja 4 tuleb hankepass esitada selle isiku kohta, kelle pädevusele tugineb pakkuja tõendades enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile või tehnilisele ja kutsealasele pädevusele, s.o kvalifitseerimise tingimustele RHS §-de 100 ja 101 mõttes, puudub vaidlusaluses Riigihankes alus sisustada Hankija poolt ebaselgelt sõnastatud Allhanke tingimust laiendavalt, ehk asuda seisukohale, et Allhanke tingimuse kohaselt tuli esitada hankepass ka nende alltöövõtjate kohta, kellele pakkuja tugineb mõne pakkumuse vastavuse tingimuse täitmisel. 10. Kolmas isik teavitas oma pakkumuses, et hankelepingu täitmisel osaleb tema alltöövõtjana ka AS Ecomatic, kes vastab Vastavustingimusele 21 (vt käesoleva otsuse p 5.2). Kolmas isik esitas pakkumuses AS-i Ecomatic poolt väljastatud Alltöövõtja kinnituse, milles AS Ecomatic teavitas, et vastab Vastavustingimusele 21 ning on nõus osalema Riigihanke tulemusel sõlmitava hankelepingu täitmisel Tarrest LT OÜ alltöövõtjana. Puudub vaidlus, et AS-i Ecomatic hankepassi Kolmanda isiku pakkumuses ei esitatud. Samas esitati Kolmanda isiku pakkumuses Wallenium OÜ ja IM Elekter OÜ hankepassid, kelle suutlikkusele tugineb Kolmas isik erinevate kvalifitseerimise tingimuste täitmise osas. 11. Vaidlust ei ole selles, et Kolmas isik toetub AS-i Ecomatic pädevusele nõude täitmisel, mis on kehtestatud Vastavustingimuses 21. Vastavustingimus 21 ei ole käsitletav pakkuja kvalifitseerimise tingimusena vaid tegemist on pakkumuse vastavuse tingimusega: 1) RHS § 104 lg 7 teisest lausest tulenevalt peavad kvalifitseerimise tingimused olema kehtestatud hanketeates. Vaidlusaluse Riigihanke hanketeate osa III kohaselt on pakkujate kvalifitseerimise tingimused kehtestatud hankepassis. Hankepassis ei ole Hankija kehtestanud Vastavustingimusega 21 samasisulist või sellele sisult sarnanevat kvalifitseerimise tingimust; 2) Vastavustingimus 21 on kehtestatud RHAD-i dokumendis Vastavustingimused, milles on kehtestatud nõuded pakkumuse vastavusele. 12. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kuivõrd Allhanke tingimusest tulenes pakkuja kohustus esitada hankepass üksnes nende alltöövõtjate kohta, kelle pädevusele ta tugineb tõendades enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile või tehnilisele ja kutsealasele pädevusele, s.o kvalifitseerimise tingimustele, ei pidanud Kolmas isik esitama oma pakkumuses alltöövõtja AS-i Ecomatic hankepassi, kuna ta ei tuginenud AS-i Ecomatic näitajatele, tõendades enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile või tehnilisele ja kutsealasele pädevusele kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele, vaid tugines AS-ile Ecomatic pakkumuse vastavuse tingimusele vastamise tõendamisel. Samas on Kolmas isik esitanud pakkumuses õiguspäraselt Wallenium OÜ ja IM Elekter OÜ hankepassid, kuna nende isikutute pädevusele tugineb Kolmas isik vastavuse osas kvalifitseerimise tingimustele. 13. Eeltoodud põhjustel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija otsus Tarrest LT OÜ kvalifitseerimiseks on õiguspärane ja vaidlustuses esitatud põhjustel puudub alus selle kehtetuks tunnistamiseks. 14. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustaja seisukohaga, et Hankija otsus jätta Kolmas isik hankemenetlusest kõrvaldamata on õigusvastane põhjusel, et Hankija ei ole kontrollinud AS-i Ecomatic kui Kolmanda isiku planeeritava alltöövõtja puhul kõrvaldamise aluste esinemist. Seda järgmistel põhjustel: 1) vaidlustuskomisjon nõustub Hankijaga, et AS-i Ecomatic puhul kõrvaldamise aluste esinemise üle ei pidanud Hankija teostama kontrolli RHS § 103 lg 5 alusel, millest tuleneb kohustus kontrollida kas isikul, kelle vahenditele pakkuja tugineb kvalifitseerimise tingimustele (vt RHS § 103 lg 1) vastavuse tõendamisel, esinevad RHS § 95 lg-des 1 või 4 sätestatud kõrvaldamise alused, vaid RHS § 122 lg-de 5 ja 6 alusel, mis käsitlevad ehitustööde hankelepingu puhul kõrvaldamise aluste kontrollimist alltöövõtjal; 2) RHS § 122 lg 5 sätestab, et hankija kontrollib [---] riigihanke menetluse jooksul eduka pakkuja pakkumuses nimetatud alltöövõtjatel [---] käesoleva seaduse § 95 lõikes 1 [---] nimetatud kõrvaldamise aluste puudumist. [---]. RHS § 122 lg 6 sätestab, et kõrvaldamise aluste kontrollimisel käesoleva paragrahvi lõike 5 alusel kohaldab hankija käesoleva seaduse § 96 lõigetes 2-4 sätestatut. Hankija ei nõua kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks dokumentide esitamist, kui need dokumendid ja vastavad andmed on talle andmekogus olevate andmete põhjal tasuta kättesaadavad [---]. Seega tuleneb RHS § 122 lg-st 5, et AS-i Ecomatic puhul tuli Hankijal kontrollida üksnes RHS § 95 lg-s 1 sätestatud nn kohustuslike kõrvaldamise aluste esinemist ning seda tuli teha 10 (11) RHS § 96 lg-des 2-4 sätestatud korras; 3) riigihangete registrist nähtub, et 08.09.2023. a, so enne otsuse tegemist Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise kohta (14.09.2023), s.o riigihanke menetluse jooksul RHS § 122 lg 6 mõttes, kontrollis Hankija riigihangete registrist tehtud päringutega teistesse registritesse AS-i Ecomatic ja tema juhtivisikute karistatuse ja maksuvõlgade kohta (lähtudes RHS § 96 lg-st 31 ja 122 lg-st 6) ning sai negatiivsed vastused. Sellega sai Hankija kontrollida ja kontrollis RHS § 95 lg 1 p-des 1–4 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumist. RHS § 95 lg 1 p-s 5 sätestatud kõrvaldamise aluse (isiku rahvusvahelise või siseriikliku sanktsiooni all olemine) puudumist tuleb kontrollida pakkuja või taotleja kinnituse alusel (RHS § 96 lg 21). Hankija väitel juhindus ta selle kõrvaldamise aluse kontrollimisel Kolmanda isiku poolt Vastavustingimusega „Kõrvaldamise alusega alltöövõtja mittekaasamine“ antud kinnitusest, et Kolmas isik niisugust alltöövõtjat ei kaasa3. Seega kontrollis Hankija AS-i Ecomatic puhul ka RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumist; 4) Vaidlustajal on õigus selles, et Hankija 14.09.2023. a otsustest ei nähtu, et Hankija oleks teinud otsuse AS-i Ecomatic kõrvaldamata jätmise (kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimise) kohta. Paraku ei kohusta RHS § 96 lg-d 2-4 ja RHS § 122 hankijat niisugust otsust tegema; 5) isegi juhul, kui Hankija oleks tuvastanud, et AS-i Ecomatic puhul esineks mõni RHS § 95 lg-s 1 sätestatud kõrvaldamise alus, mida käesoleval juhul pole tõendatud, ei oleks Hankija saanud teha otsust Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamiseks, vaid oleks pidanud andma pakkujale võimaluse allhankija asendamiseks või kinnitamiseks, et pakkuja täidab vastava osa hankelepingust ise, ning juhul, kui Kolmas isik oleks sellest keeldunud, oleks Hankija pidanud pakkumuse RHS § 122 lg 7 alusel tagasi lükkama. 15. Eeltoodud põhjustel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija otsus jätta Kolmas isik kõrvaldamata on õiguspärane ning alused selle kehtetuks tunnistamiseks puuduvad. Vaidlustusmenetluse kulud 16. Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. 16.1. Hankija on esitanud tähtaegselt taotlused lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 3285 eurot (käibemaksuta), 18 h 15 min õigusabi osutamise eest. Esindaja tunnitasu on 180 eurot käibemaksuta. Vaidlustuskomisjon leiab, et asja keerukust ja materjalide mahukust silmas pidades on Hankija lepingulise esindaja kulud põhjendamatult suured. Vaidlustusasi on harilikust vähem mahukas ning pole keskmisest keerukam. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud ja põhjendatud Hankija lepingulise esindaja kulud 13 töötunni ulatuses, seega 2340 eurot (käibemaksuta), mis tuleb Vaidlustajalt välja mõista. 16.2. Kolmas isik ei ole vaidlustusmenetluses osalenud ega kulude taotlust esitanud. 16.3. Vaidlustaja kulud vaidlustusmenetluses jäävad Vaidlustaja kanda. Taivo Kivistik (allkirjastatud digitaalselt) 3 Tõendina AS-il Ecomatic ja tema juhtivisikutel rahvusvaheliste sanktsioonide puudumise kohta esitas Hankija ka AS-i Ecomatic 29.09.2023. a sellesisulise kinnituskirja. 11 (11)