Vaidlustaja täiendav seiskoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85 Tallinn Tallinn 27.10.2023 Advokaadibüroo NOVE OÜ Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus ESITATUD E-KIRJA TEEL 10143 Tallinn [email protected] Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Marika Mugur Arsi Pavelts, PhD Heili Püümann Kristjan Tamm Veiko Vaske Veikko Puolakainen Maret Kruus Mari Past Laura Raadik Indrek Niklus Kristiina Koll Sten Tikerpe Madis Abel Mart Parind Andra Olm Riigihanke viitenumber: 263446 Vaidlustaja: ADM Interactive OÜ Registrikood 10474271 Kursi tn 3, 10415 Tallinn Esindaja: vandeadvokaat Veiko Vaske Advokaadibüroo NOVE Estonia pst 9, 10143 Tallinn Tel: 610 8010 E-post: [email protected] Hankija: Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus Registrikood 77001613 Lõõtsa tn 8a, 11415 Tallinn E-post: [email protected] Esindaja: Mirjam Virosiim-Kuhi E-post: [email protected] Kolmas isik: Trinidad Wiseman OÜ Registrikood 11244225 Meistri 14, 13517 Tallinn Esindaja: vandeadvokaat Jaana Nõgisto Advokaadibüroo Jaana Nõgisto Kalevi 28-3, 10145 Tallinn E-post: [email protected] VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 1 VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT 1. Riigihangete Vaidlustuskomisjoni (edaspidi VAKO) menetluses on ADM Interactive OÜ (edaspidi Vaidlustaja) 16.10.2023 vaidlustus Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskuse (edaspidi Hankija) riigihankes „Veebipõhise iseteeninduskeskkonna arendus" (registri viitenumber 263446) Trinidad Wiseman OÜ (edaspidi kolmas isik) pakkumuse  NOVE - 2/6 - edukaks tunnistamise otsusele kaalutlusel, et Vaidlustaja pakkumusele on omistatud põhjendamatult vähe hindepunkte proovitöö hindamiskriteeriumi alusel. VAKO määras oma 24.10.2023 kirjaga vaidlustuse läbivaatamisele kirjalikus menetluses ja andis menetlusosalistele tähtaja kuni 27.10.2023 täiendavate avalduste, sh menetluskulude nimekirja esitamiseks. Vaidlustaja esitab käesolevaga oma täiendavad seisukohad vastuseks Hankija ja Kolmanda isiku 23.10.2023 laekunud vastuväidetele vaidlustuse kohta. Vaidlustaja puudutab sealjuures ka Kolmanda isiku vastuväiteid, kuid märgib, et need põhinevad valdavalt põhjendamatutel hüpoteesidel Vaidlustaja pakkumuse sisu kohta ning ei saa kuidagi põhistada Hankija otsust. 1.1. Hankija on põhimõtteliselt eksinud pakkumuste hindamise metoodika ja nõutava põhjendamisstandardi vastu 2. Hankija vastuväited vaidlustusele ei lükka ümber vaidlustuses esitatud kriitikat otsuse põhjendamispuuduste kohta. Valdavalt on Hankija üritanud oma nappe ebaselgeid põhjendusi täiendada samavõrd ebaselgete selgitustega, viidates oma laiale hindamisruumile, mis tuleneb Hankija üldiseid vajaduse kirjeldavatest hindamiskriteeriumidest, mida omakorda õigustab hanke iseloom, ning kohtupraktikast tulenevale õigusele otsuse põhjendusi vaidlustusmenetluses täiendada. Teisisõnu sisustab Hankija hindamiskriteeriumides kasutatud määratlemata õigusmõisteid järjest uute määratlemata mõistetega, mis ei saa aga kuidagi tagada otsuse objektiivset kontrollitavust. Sisuliselt jääb Hankija seletusest mulje, et tegelikult oli Hankija sooviks korraldada veebikeskkonna ideekonkurss ja hinnata esitatud proovitöid õiguslikult kontrollimatul viisil. 3. Nagu Vaidlustaja vaidlustuses põhjalikult selgitas, on Riigikohus oma praktikas tõmmanud selge piiri ideekonkursi menetluses ja avalikus hankemenetluses kohaldatava hindamisotsuste põhjendamise standardi vahele. Kui ideekonkursi võistlustööd tõepoolest ei pruugi alluda õiguse mõõdupuudele, siis hankemenetluses peab hankija sõltumata hindamiskriteeriumide sisust tagama otsuste läbipaistvuse, kontrollitavuse, proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise. Mida suurem on hindamiskriteeriumide määratlematus ja hinnangulisus, seda kõrgem on nende alusel tehtud otsuse põhjendamisstandard, et otsuse adressaatidel oleks võimalik otsusest sisuliselt aru saada ja vajadusel oma õigusi kaitsta. 4. Vaidlustaja rõhutab, et kui nii Hankija kui Kolmas isik püüavad oma vastustes osundada Hankija laiale kaalutlusruumile ja heidavad Vaidlustajale ette Hankija kaalutlustes kahtlemist, ei ole käesoleval juhul proovitöö hindamise näol tegemist Hankija kaalutlusotsusega, vaid hindamisotsusega, mida VAKO ei saa kontrollida pelgalt kaalutlusreeglitest kinnipidamise osas ja ammugi mitte vaid ilmselgete vigade kontrollimise teel. Hankija otsus põhineb hindamise käigus hindamiskriteeriumides kasutatud määratlemata õigusmõistete sisustamisel ja neid tuleb sisustada viisil, mis tagab otsuse kontrollitavuse. Nendele nõuetele vaidlustatud otsus ei vasta ja seda kinnitab ka Hankija vastus vaidlustusele. 5. Teiseks nähtub Hankija vastusest, et ta on hinnanud Vaidlustaja pakkumuse proovitööd lisaks asjakohaste põhjenduste puudumisele põhimõtteliselt valesti ka seetõttu, et on absoluutskaalal põhinevat hindamiskriteeriumi rakendanud relatiivselt. Nii on Hankija oma vastuse p-s 1.8 heitnud Vaidlustajale ette lähtumist üksnes Vaidlustaja enda pakkumuse hindamisest, arvestamata võrdluspilti tugevatest proovitöödest ehk nn näidislahendustest (sic!). See näitab ilmekalt, et Hankija on rakendanud hindamiskriteeriumi vääralt. 6. Proovitöö hindamiskriteeriumi kirjeldusest ega hindamismaatriksist ei ole võimalik leida ühtegi viidet proovitööde omavahelisele võrdlemisele või järjestamisele suhtelise paremuse alusel ega ühe pakkumuse proovitöö hindepunktide sõltuvusele teiste pakkumuste proovitöödest. Asjaolul, kas või kui palju oli Vaidlustaja proovitöö mis tahes alakriteeriumi  NOVE - 3/6 - alusel Hankija hinnangul mõnest teisest „näidislahendusest“ parem või halvem, ei saa ega tohi mingi moel mõjutada Vaidlustaja proovitööle antavat hinnet. Hinne iga alakriteeriumi alusel tuleb omistada objektiivselt alakriteeriumi kirjelduse ja hindamismaatriksi alusel ning ka juhul, kui proovitöö on mõnest teisest proovitööst Hankija hinnangul mingil põhjusel nõrgem, tuleb anda mõlemale tööle maksimumpunktid, kui puuduvad objektiivsed hindamiskriteeriumist tulenevad alused selle hindepunktide vähendamiseks. Juba ainuüksi relatiivne hindamine mis tahes viisil või ulatuses on sedavõrd oluline viga hindamiskriteeriumi rakendamisel, et peab tooma kaasa vaidlustatud otsuse kehtetuks tunnistamise. 7. Asjakohane ei ole ka hankija Kolmanda isiku vastuste üks põhiteesidest, justkui muudaks hindamistulemuse kontrollitavaks see, kui mitu küsimust on Hankijal hindamise käigus seoses proovitööga tekkinud. Hindamismaatriksis on sellist alust punktide andmiseks küll nimetatud, kuid seda ei saa mõistlikult tõlgendada nii, et hindepunktide vähendamise aluseks oleks see, mitu küsimust suudab Hankija proovitöö kohta välja mõelda ja sõnastada. Küsimuste ja märkuste arvu kui kriteeriumi saab mõistlikult rakendada vaid nii, et see osutab sisulistele puudustele võrreldes maksimumpunktide omistamise nõuetega, mis peavad olema põhjendatud ja mida Hankija ei saa oma suva järgi ümber sõnastada, et näiliselt „küsimuste“ arvu suurendada. 1.2. Alakriteerium „Lahenduse disaini vastavus RIT stiiliraamatule, WCAG 2 nõuetele ja sobivus mobiilsest seadmest kasutamiseks“ 8. Hankija vastus ei põhista esimese alakriteeriumi osas proovitöö hinde vähendamist, vaid kinnitab Vaidlustaja väidete õigsust. Nagu vaidlustuses selgitasime, heidab Hankija Vaidlustajale ette alakriteeriumi ühe nõude, sealjuures kõige selgemalt ja ühemõttelisemalt kehtestatud nõude korrektset täitmist – et Vaidlustaja proovitöö järgis täpselt RIT-i stiiliraamatut. Kolmanda isiku vastuses esitatud arutlus sellest, et nõue stiiliraamatut arvestada jätaks siiski justkui vabaduse kombineerida stiiliraamatu värvipaletti mis tahes muude värvidega, ei ole alakriteeriumi sõnastuse põhjal kuidagi mõistlikult tuletatav, kuna kriteeriumi sisuks on sõnaselgelt „disaini vastavus stiiliraamatule“. WCAG 2 nõuetele vastavus ja sobivus mobiilsest seadmest kasutamiseks, mis on teised alakriteeriumi sisuna nimetatud nõuded, tuli järelikult lahendada stiiliraamatu raamistikus. Värvivaliku kui stiiliraamatu kõige selgemalt eristuva parameetri mittejärgimine ei saa olla pakkumuse eeliseks ega vastupidi, selle järgimine olla pakkumuse puuduseks, kuna sellist tõlgendust alakriteerium koos hindamismaatriksiga ei võimalda. Stiiliraamatu järgimist ei saa käsitada ligipääsetavuse puudusena. Vaidlustaja jääb oma väite juurde, et selline alakriteeriumi rakendamine on pakkuja jaoks ettenägematu ja üllatuslik. 9. Hankija etteheide disainikeele modernsuse osas on vaidlustuse vastuses esitatud esmakordselt. Ehkki sellist mõistet on hindamismaatriksis tõepoolest kasutatud, ei ole Hankija otsuse põhjenduses selle puudumist Vaidlustaja proovitööle ette heitnud. Kolmest hindamismaatriksis maksimumpunktide omistamise alusena nimetatud asjaolust – disainikeele modernsus, RIT-i stiiliraamatuga arvestamine ja ligipääsetavus – on Hankija esitanud otsuses etteheite ainult ligipääsetavuse aspektist (millega Vaidlustaja ei nõustu), kuid ei ole tuvastanud puudusi disainikeele modernsuses. Hankija õigus oma otsuse põhjendusi vaidlustusmenetluses täiendada saab potentsiaalselt tähendada otsuses esitatud põhjenduste lahtiseletamist viisil, millest saab selgelt järeldada, et just sellist põhjust pidas hankija silmas otsuse tegemisel. Hankijal ei ole õigust mõelda vaidlustusmenetluses välja uusi põhjendusi, mille arvestamist otsuse tegemisel ei ole võimalik otsusest järeldada. Täiesti uute asjaolude toomine otsuse põhjenduseks on lubamatu ega ole mingil moel ühildatav otsuse läbipaistvuse ja kontrollitavuse nõudega.  NOVE - 4/6 - 10. Samuti tugineb Hankija vastus põhjendamatult teiste pakkujate „näidistöödel“, tuues positiivsena esile nende omadusi, mis selgelt stiiliraamatust hälbivad. See osundab, et Hankija ei ole hinnanud Vaidlustaja proovitööd objektiivselt alakriteeriumi nõuetest lähtudes, vaid on valinud sisuliselt justkui ideekonkursi loogikast lähtuvalt välja endale subjektiivselt meeldivad proovitööd ja otsinud põhjuseid, miks Vaidlustaja objektiivselt maksimumpunktidele vastavale proovitööle madalamaid punkte anda. 11. Asjakohatu on Kolmanda isiku vastuses esitatud teooria, nagu oleks Vaidlustaja ennast Hankija veebilehe kujundusega kuidagi põhjendamatult piiranud. Kuna stiiliraamatus ei olnud konkreetseid juhiseid digitaalsete tööde loomiseks, käsitles Vaidlustaja Hankija veebilehe kujundust kui näidist ja inspiratsiooni selle kohta, kuidas Hankija ise on oma stiiliraamatut rakendanud ja tõlgendanud. Vaidlustaja proovitöö ei kopeeri Hankija veebilehe disaini, vaid on selles kasutatud disainipõhimõtteid kohandanud just selle eesmärgiga, et maksimaalselt täita teisi alakriteeriumi esemeks olevaid nõudeid, näiteks kontrasti jmt osas. Seda on selgitatud ka proovitöö kirjelduse lk-l 6. 1.3. Alakriteerium „Lahenduse intuitiivsus, kasutajasõbralikkus, nutikate ideede kasutamine, kaasaegsus“ 12. Hankija seletuses teise alakriteeriumi hindepunktide kohta esimeseks toodud näited Hankija arvates „nutikatest“ lahendustest ei põhista kuidagi seda, et Vaidlustaja proovitöös nutikad lahendused puudusid. Tegemist on määratlemata ja konkretiseerimata mõistega, mida Hankija ei saa tagantjärele sisustada piiratud tingimustega. Näiteks Hankija nimetatud rollide vaadete taaskasutamist on Vaidlustaja pakkumuses rakendatud. See on proovitöö prototüüpi vaadates ilmselge: rollide vaated ei erine üksteisest, vaid mõnel rollil on lihtsalt vähem tegevusi. Hankija vastuses esitatud lisatingimus, et vaadete taaskasutamist oleks pidanud ka eraldi selgitama, on tagantjärele väljamõeldud piirang, mis ei muuda asjaolu, et ka Hankija enda tõlgenduses „nutikad“ lahendused on Vaidlustaja proovitöös rakendatud. 13. Lisaks märgime, et proovitöö kirjelduse lk-l 8 on tegelikult ka selgitatud, kuidas lähteülesandes väga eraldiseisvalt välja toodud rollide ja nende kasutajalugude vahel on tegelikult väga palju kattuvust ja Vaidlustaja proovitöös on rollide kattuvust arvestatud. Seda ilmestab mh rollide vaadete taaskasutamine. Seega langeb igal juhul ära Hankija väide, et proovitöös puuduvad nutikad lahendused töövoogude digitaliseerimisele uue kvaliteedi andmiseks. 14. Hankija väited kasutajasõbralikkuse puudumise kohta on Vaidlustaja arvates demagoogilised. Väide, et meiligruppide üksteise alla reastamisest näöhtub, et Vaidlustaja ei mõista ülesande spetsiifikat, on väär ja põhjendamata. Lisaks sellele, et proovitöö lähteülesandes ei olnud toodud proovitöö kontekstis nõutud meiligruppide arvu, on Hankija jätnud tähelepanuta, et meiligruppide lihtsama leidmise huvides on proovitöö prototüübis meiligruppide vaates ka otsingukast gruppide otsimiseks. Samuti on Vaidlustaja proovitöö kirjelduse lk-l 24 selgitanud, et Kui avalikke gruppe on loendis piisavalt palju ning neid on võimalik vaadata ja nendega liituda ka üle erinevate klientasutuste, siis on võimalik lisada iseteeninduses gruppide sorteerimise või järjestamise funktsioon, et meiligruppe oleks võimalik otsida või leida erinevate märksõnade või klientasutuste järgi. Antud hetkel seda funktsionaalsust pole lihtsuse huvides disainivaates kajastatud. Hanke alusdokumentidest ei tulene nõuet, et proovitöö kui olemuselt näidise lahenduses pidi pakkuja lähtuma just „20 või rohkemast“ meiligrupist ja lisaks lahendama nende lihtsama leitavuse mingi kindla disainilahendusega. Vaidlustaja on meiligruppide potentsiaalselt suure hulgaga arvestanud ja pakkunud oma proovitöös võimalikud lahendused nende lihtsamaks haldamiseks, esitades näidisena vaate ühest lahendusest – otsingust – mistõttu on Hankija etteheide põhjendamatu.  NOVE - 5/6 - 15. Kolmanda etteheite osas, mis puudutab mobiilivaates esitatud nuppude klikitava ala suurust, ei ole Hankija isegi vastu vaielnud sellele, et antud küsimust on ta käsitlenud selgelt vale alakriteeriumi kontekstis. Teiseks, isegi kui tegemist oleks antud alakriteeriumi alusel hinnatava omadusega, on Hankija vähendanud proovitöö punkte omaduse alusel, mille esitamist ei olnud alusdokumentides nõutud. Proovitöö lähteülesande (alusdokumentide Lisa 6) sätestas selge nõudena, et proovitööna tuleb luua ainult disainivaated, esitatud ei olnud nõuet luua klikitav prototüüp. Järelikult sai Hankija anda oma hinnangu kasutajasõbralikkusele samuti ainult staatiliste disainivaadete põhjal vaatamata sellele, et Vaidlustaja esitas kasutajakogemuse parema demonstreerimise huvides lisaks ka täielikult klikitava prototüübi. Nagu selgitasime juba Vaidlustuses, ei ole Hankija etteheide ka sisuliselt asjakohane, kuna klikitava ala suurus ei ole seotud teksti suurusega ja on arenduse käigus muudetav. 16. Viimaks märgime, et Hankija välja toodud etteheited (2) ja (3) on sisuliselt mõlemad (põhjendamatud) ühtmoodi etteheited samale nõudele ehk proovitöö kasutajasõbralikkusele, mida ei saa mõistlikult käsitada eraldi või erinevate „küsimustena“ hindamismaatriksi mõttes. Mõlemad puudutavad sama hindamise aluseks olevat nõuet ja saaksid isegi teoreetiliselt kujutada endast ühte küsimust või märkust. 1.4. Alakriteerium „Lahenduse dokumentatsioonis kirjelduse selgus, sisukus, täpsus ja kvaliteet“ 17. Kolmanda alakriteeriumi puhul ei lükka Hankija seletus ümber vaidlustuse väidet, et lähteülesandest pole võimalik tuvastada nõuet või eeldust kirjeldada lisandväärtust andvalt metoodikaid või protsesse. Seda ei tulene ka kontekstist, kuna proovitöö esemeks oli disainikontseptsioon, mis ei eelda lõplikult väljatöötatud veebikeskkonnaga kaasa antavat toetavat dokumentatsiooni. Samuti ei ole võimalik tuvastada hindamismaatriksist eeldust, et pakkuja peaks maksimumpunktide saamiseks kirjeldama oma metoodikaid. 18. Väide on ka sisult ebaõige. Hankija on jätnud Vaidlustaja proovitööd hinnates tähelepanuta, et Vaidlustaja tööprotsessi kirjeldus on proovitöö kirjelduse dokumendi lehekülgedel 4 ja 5 esitatud. Samuti on kirjelduse kokkuvõtvas peatükis lk-l 24 kirjeldatud vajalikku metoodikat ja riskihaldust, mis näitab just maksimumpunktide andmise eelduseks olevaid omadusi. Seetõttu jääb punktiarvu vähendamine kolmanda alakriteeriumi alusel ka sisuliselt arusaamatuks. 19. Hankija etteheide, et proovitöö kirjelduses, mis pidi lähteülesande kohaselt olema vabas vormis, on esitatud liiga palju linke ja pilte, ei ole samuti hindamiskriteeriumiga kooskõlas. Sealjuures ei ole Hankija kuidagi arusaadavalt selgitanud, miks on illustreeritud kirjeldus raskemini arusaadav kui näiteks ühtse pika tekstina esitatud kirjeldus. Eluliselt ei ole selline seletus usutav ning on vastuolus Hankija enda poolt samas möönduga, et lahenduse vaated on kirjelduses esitatud ja selgitatud. 20. Hankija etteheide, et Vaidlustaja proovitöö kirjeldusest ei selgu, miks on Hankija poolt pakutud kasutajalood just selliselt lahendatud, on proovitöö lähteülesande kontekstis arusaamatu, sest alusdokumentide Lisa 6 punktides 3.1 ja 3.2 on kasutajate rollid ja kasutajalood selgelt välja toodud ning lähteülesandes ei ole osundatud, et need oleksid näitlikud või neist võiks kõrvale kalduda. Tegemist on põhilise osaga proovitöö ülesandepüstitusest ja pakkuja sai loogiliselt järeldada, et Hankija soovis näha just nende kasutajalugude lahendusi. Seda on Vaidlustaja põhjalikult selgitanud ka oma proovitöö kirjelduse lehekülgedel 6–8. Seal esitatu põhjal ei saa Hankija objektiivselt väita, et puuduks piisav põhjendus kasutajalugude lahenduse kohta.  NOVE - 6/6 - 1.5. Alakriteerium „Spetsiifika mõistmist ja oskust näha seda funktsionaalsust suures pildis kogu iseteenindusportaali vaates: lahenduse terviklikkus, optimaalsus“ 21. Antud alakriteeriumi osas jääb Vaidlustaja vaidlustuses esitatud seisukohtade juurde. Viitame siinkohal täiendavalt ülal dokumendi punktides 13 ja 14 esitatud põhjendustele, mis selgitavad pakkumusele viidates nii Vaidlustaja üldist arusaama soovitud lahenduse kontekstist ja spetsiifikast kui kitsamalt meililistide lahenduse erinevate võimaluste käsitlust pakkumuses, mille Hankija on jätnud põhjendamatult arvestamata ja seetõttu õigusvastaselt Vaidlustaja hindepunkte vähendanud. 2 VAIDLUSTAJA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 22. Vaidlustaja menetluskulud vaidlustusmenetluses seisnevad tasutud riigilõivus summas 1280 eurot ja lepingulise esindaja vandeadvokaat Veiko Vaske osutatud õigusabi kulus 21 töötunni mahus kogusummas 3780 eurot (ilma käibemaksuta, tunnihind 180 eurot). 23. Õigusabi on osutatud järgmiselt: • 6.10.2023 – Esmane tutvumine kliendi saadetud materjalidega ja vaidlustuse perspektiivi hindamine – 1t; • 12.10.2023 – Vaidlustuse põhiargumentide visandamine, arutelu kliendiga ja kohtupraktika analüüs 3t; • 16.10.2023 – Vaidlustuse koostamine ja esitamine, nõupidamine kliendiga – 9 t; • 24.10.2023 – Hankija ja kolmanda isiku seisukohtade analüüs, täiendava seisukoha põhiteeside koostamine ja kliendiga kooskõlastamine – 2t; • 26.10.2023 – Täiendava seisukoha ja menetluskulude nimekirja koostamine – 6t. 24. Vaidlustaja kinnitab, et kõik nimetatud kulud on tekkinud seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega, on asja mahukust ja keerukust arvestades põhjendatud ning vajalikud. 25. Vaidlustaja on käibemaksukohuslane, mistõttu palub mõista oma menetluskulu Hankijalt välja ilma lisatud käibemaksuta. 26. Vaidlustaja palub jätta menetluskulud Hankija kanda ja mõista Vaidlustaja menetluskulu kogusummas 5060 eurot välja Hankijalt. Lugupidamisega Veiko Vaske Vandeadvokaat