Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

26.10.2023 TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUD Vaidlustaja: Osaühing Balti Intermed Registrikood 10170298 Tartu mnt 84d, 10112 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10116 Tallinn E-post [email protected] Hankija: sihtasutus Põhja-Eesti Regionaalhaigla Registrikood 90006399 J. Sütiste 19, 13419 Tallinn E-post [email protected] Kolmas isik: AB Medical Group Eesti osaühing Registrikood 10234070 Reti tee 12, 75312 Rae vald E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Mõista sihtasutuselt Põhja-Eesti Regionaalhaigla Osaühingu Balti Intermed kasuks välja lepingulise esindaja kulu 4774 eurot ja riigilõiv 1280 eurot. ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on Osaühingu Balti Intermed (vaidlustaja) vaidlustus sihtasutuse Põhja-Eesti Regionaalhaigla (hankija) riigihankes „Operatsioonilauad 2“ (vr 261546) (riigihange) 06.10.2023 tehtud otsuse peale tunnistada vastavaks ja edukaks AB Medical Group Eesti osaühingu (kolmas isik) pakkumus. 2. 19.10.2023 esitas kolmas isik vastuse vaidlustusele. 3. 20.10.2023 esitas hankija vastuse vaidlustusele. 4. VAKO on võimaldanud esitada täiendavaid seisukohti kuni 26.10.2023. Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10116 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee PÕHJENDUSED (I) TK p-s 9.1 ei ole sätestatud nõuet universaalsele lauaplaadile, vaid õlaoperatsioonide lauaplaadile 5. Hankija ja kolmas isik väidavad kokkuvõtvalt, et kolmanda isiku pakutud õlaoperatsioonide lauaplaat on vastav selle tõttu, et TK p-s 9.1 ei ole sätestatud kaalunõuet kogu õlaoperatsioonide lauaplaadile, vaid üksnes „universaalsele lauaplaadile“.1 6. Hankija ja kolmas isik eksivad. Tõsi, TK p-s 9.1 räägitakse „lauaplaadist“, aga selles punktis ei ole ilmselgelt mõeldud universaalset lauaplaati, vaid just lauaplaati õlaoperatsioonidele. Just sellisele lauaplaadile TK ptk 9 nõuded sätestab (vt allolev pilt). Pilt 1. TK peatükk 9 sätestab nõuded õlaoperatsioonide lauaplaadile. 1.1. Nõuded universaalsele lauaplaadile tulenevad mujalt TK-st 7. Universaalse lauaplaadi nõuded on sätestatud TK peatükkides 6 („Universaalne lauaplaat kahe mootoripaariga“) ja 7 („Universaalne lauaplaat kolme mootoripaariga“). Universaalsele lauaplaadile on järgmised kaalunõuded: 1) TK p 6.2 (universaalne lauaplaat kahe mootoripaariga): „Lauaplaadi ja sobiva samba kombinatsioonis on lubatav maksimaalne patsiendi kaal ≥ 380 kg;“ 2) TK p 7.1.2 (universaalne lauaplaat kolme mootoripaariga 1): „Lauaplaadi ja sobiva samba kombinatsioonis on lubatav maksimaalne patsiendi kaal ≥ 380 kg;“ 3) TK p 7.2.2 (universaalne lauaplaat kolme mootoripaariga 2): „Lauaplaadi ja sobiva samba kombinatsioonis on lubatav maksimaalne patsiendi kaal ≥ 360 kg.“ 8. Kasutusjuhend, millele hankija tugineb, võib näidata vastavust viidatud TK p-dele 6.2, 7.2.1 ja 7.2.2, kuid mitte õlaoperatsioonide lauaplaadi kaalunõudele, mille puhul tuleneb kaalunõue TK p-st 9.1. 1.2. Kogu TK loogika tugineb sellele, et erinevatel plaatidel on erinevad kaalunõuded 9. Väide, et TK p-s 9.1 sätestatud kaalunõuet saab tõendada universaalse lauaplaadi kandevõimega, mitte õlaoperatsioonide lauaplaadi kandevõimega, läheb vastuollu kogu TK loogikaga. Sellisel juhul küsib vaidlustaja, milline sisu on järgmistel TK nõuetel: 1) TK p 6.2: „Lauaplaadi ja sobiva samba kombinatsioonis on lubatav maksimaalne patsiendi kaal ≥ 380 kg;“ 2) TK p 7.1.2: „Lauaplaadi ja sobiva samba kombinatsioonis on lubatav maksimaalne patsiendi kaal ≥ 380 kg;“ 3) TK p 7.2.2: „Lauaplaadi ja sobiva samba kombinatsioonis on lubatav maksimaalne patsiendi kaal ≥ 360 kg;“ 1 Kolmanda isiku 19.10.2023 seisukoht, p 2; hankija 20.10.2023 seisukoht, p 2.1.4. 2/11  4) TK p 8.2: „Lauaplaadi ja sobiva samba kombinatsioonis on lubatav maksimaalne patsiendi kaal ≥ 180 kg;“ 5) TK p 9.1: „Lauaplaadi ja sobiva samba kombinatsioonis on lubatav maksimaalne patsiendi kaal ≥ 250 kg;“ 6) TK p 10.2: „Lauaplaadi ja sobiva samba kombinatsioonis on lubatav maksimaalne patsiendi kaal ≥ 180 kg;“ 7) TK p 11.2: „Lauaplaadi ja sobiva samba kombinatsioonis on lubatav maksimaalne patsiendi kaal ≥ 250 kg.“ 10. Nagu näha: kõik need punktid on sõnastuselt identsed. Kui hankija ja kolmas isik väidavad, et TK p-st 9.1 tuleneb kaalunõue universaalsele lauaplaadile, mitte konkreetselt õlaoperatsioonide jaoks seadistatud lauaplaadile – nii nagu TK ptk 9 pealkiri ütleb – siis milline nendest kaalunõuetest kohaldub? On selge, et olenemata sõnastuse identsusest, on nõuded sätestatud erinevatele lauaplaatidele. Konkreetne kaalunõue on sätestatud sellele lauaplaadile, mis peatükis nõue asub, mitte ühele universaalsele lauaplaadile. Vastasel juhul oleks TK-s üks nõue, mis kohaldub igale lauale. 1.3. Universaalsel lauaplaadil ei tehta õlaoperatsiooni 11. Kolmas isik väidab, et ta pakub õlaoperatsioonide lauaplaadiks universaalset lauaplaati, millel „on võimalik opereerida patsienti maksimaalse kaaluga 400 kg“.2 Kolmanda isiku väide ilmestab tema pakkumuse mittevastavust, kuna universaalsel lauaplaadil ei tehta õlaoperatsiooni. Universaalne lauaplaat näeb välja selline: Pilt 2. Universaalne lauaplaat nullasendis, mille kandevõime on 400 kg (hankija 20.10.2023 seisukoha lisa 2, ptk 3.8.1). 12. Ei saa olla tõsiseltvõetavat vaidlust, et TK ptk 9 mõte on sätestada nõuded sellisele lauaplaadile, millel tehakse õlaoperatsioone. Seetõttu on mh nõutud, et lauaplaadi komplektis on eemaldatavad küljetoed (TK p 9.6), on olemas seljaplaat, mis sobib õlaoperatsioonideks (TK p 9.3.2), on olemas peatugi (TK p 9.3.1) jmt. Universaalne lauaplaat nendele nõuetele ei vasta ning sellel ei ole võimalik viia läbi õlaoperatsioone. Seega peaks olema selge, et kolmas isik ei saa tõendada õlaoperatsioonide lauaplaadi kaalunõudele vastavust universaalse lauaplaadi kandevõimega. Õlaoperatsiooni seadistuses näeb lauaplaat välja selline: 2 Kolmanda isiku 19.10.2023 seisukoht, p 2. 3/11  Pilt 3. Õlaoperatsioonide lauaplaat: näha on küljetugesid, peatuge ja erilist seljaplaati, mis on mõeldud õlaoperatsioonideks. 1.4. Kolmanda isiku pakutud lauaplaat ei vasta kaalunõudele 13. Hankija väitel pakub kolmas isik õlaoperatsioonide lauaplaadiks toodet TruSystem 7500 U14 H.3 Kasutusjuhendist (hankija 20.10.2023 seisukoha lisa 2), millele hankija tugines, nähtub lubatud koormus 400 kg seadistuses „operatsioonilauaplaat peaplaadi, ülemise seljaplaadi ja jalaplaatidega“ nullasendis. Milline „operatsioonilauaplaat peaplaadi, ülemise seljaplaadi ja jalaplaatidega“ nullasendis välja näeb, on näha üleval pildilt 3. 14. Väljavõte kasutusjuhendist, mille järgi on lubatud koormus 400 kg: Pilt 4. U14 H nn universaalne lauaplaat kasutusjuhendist (hankija 20.10.2023 seisukoha lisa 2, lk 23). 15. Tegemist ei ole aga selle lauaplaadiga, millele on sätestatud nõuded TK ptk-s 9 – nagu korduvalt selgitatud, on selles peatükis sätestatud nõuded õlaoperatsioonide lauaplaadile, millega saab teha õlaoperatsioone. Hankija tugines tõendile, millelt nähtub, et kolmanda 3 Hankija 20.10.2023 seisukoht, p 2.1.2. 4/11  isiku poolt pakutud TruSystem 7500 U14 H ei vasta kaalunõudele (250 kg või enam), kuna lubatud koormuseks on 225 kg: Pilt 5. U14 H õlaoperatsioonide lauaplaat kasutusjuhendist (hankija 20.10.2023 seisukoha lisa 2, lk 26). 16. Ülalt järeldub, et kolmanda isiku pakkumus ei vasta TK p-le 9.1 ja hankija pidi selle RHS § 114 lg 2 alusel tagasi lükkama. 1.5. Hankija on tuginenud asjakohatule tõendile 17. Hankija väitel tõendab vastavust TK p-le 9.1 järgmine tabel TruSystem 7500 brošüürilt (hankija 20.10.2023 vastuse lisa 1):4 4 Hankija 20.10.2023 seisukoht, p 2.2.1. 5/11  Pilt 6. Tabel TruSystem 7500 brošüürilt (hankija 20.10.2023 vastuse lisa 1, lk 3). 18. See tabel on täiesti asjakohatu, kuna sellest nähtuvad ainult lauaplaadi keskmise osa (ka n-ö „baasplaat“) andmed. Nagu näha, on toote U14 H pikkus 832 mm. Pildilt on näha, milline on lauaplaadi keskmine osa universaalse lauaplaadi puhul: Pilt 7. Lauaplaadi keskmine osa universaalse lauaplaadi puhul. 19. Sellel alla meetri pikkusel lauaplaadi keskmisel osal ei opereerita ühtegi inimest ning see peaks hankijale hästi teada olema. Vaidlustaja jaoks on ebausutav, et hankija tegelikult ülal viidatud tabeli alusel kolmanda isiku pakkumuse vastavust kontrollis. Ilmselt on hankijale teada, et lauaplaadi keskmisele osale lisatakse mooduleid juurde vastavalt sellele, mis operatsiooni on vaja teha. Nii tuleb otseselt ka kolmanda isiku pakutud toote brošüürilt: 6/11 Pilt 8. Lauaplaadi keskmine osa koos võimalike moodulitega TruSystem 7500 brošüürilt (hankija 20.10.2023 vastuse lisa 1, lk 6). 7/11 20. Ülal pildil on punasega lauaplaadi keskmine osa, millele lisatakse mooduleid juurde vastavalt sellele, mis operatsiooni on vaja teha. Olgu rõhutatud: hankija väidab, et ta kontrollis vastavust „õlaoperatsioonide lauaplaadi“ kaalunõudele selle pinnalt, mis on punases ringis esile toodud plaadi kandevõime. Hankija on selgelt kolmanda isiku pakkumuse vastavust kontrollides eksinud. (II) Kolmanda isiku pakkumus ei vasta TK p-le 11.2 (ortopeedilise lauaplaadi ekstensiooniseadmega maksimaalne patsiendi kaal) 21. Nagu õlaoperatsioonide lauaplaadi puhul, väidavad kolmas isik ja hankija, et ekstensiooniseadmega lauaplaadi kaalunõue on täidetud universaalse lauaplaadi kandevõimega.5 See ei vasta tõele. 2.1. TK p-s 11.2 on sätestatud kaalunõue ekstensiooniseadmega lauaplaadile, mitte universaalsele lauaplaadile 22. TK p-s 11.2 on sätestatud kaalunõue konkreetselt ortopeedilisele lauaplaadile ekstensiooniseadmega (vt allolev pilt). Vaidlustaja kordab: universaalse lauaplaadi nõuded tulenevad mujalt (vt ptk 1.1) ja kogu TK loogika tugineb sellele, et erinevatel plaatidel on erinevad kaalunõuded (vt ptk 1.2). Pilt 9. TK peatükk 11 sätestab nõuded ortopeedilisele lauaplaadile ekstensiooniseadmega. 23. Universaalsel lauaplaadil ei tehta operatsioone, mis tehakse ekstensiooniseadmega ortopeedilisel lauaplaadil. Nagu TK p-st 11.1 selgelt tuleneb, koosneb see laud mh täiskomplektsuses ekstensiooniseadmest: Pilt 10. Ekstensiooniseadmega ortopeediline lauaplaat. 24. Ei saa olla tõsiseltvõetavat vaidlust, et universaalse lauaplaadi kandevõimega ei ole võimalik tõendada vastavust kaalunõudele, mis on sätestatud ülalolevale ortopeedilisele ekstensiooniseadmega lauaplaadile. Tegemist on erinevate otstarvete ja erinevates seadistustes operatsioonilaudadega. 5 Kolmanda isiku 19.10.2023 seisukoht, p 4; hankija 2o.1o.2o23 seisukoht, p 8/11  2.2. Kolmanda isiku pakutud lauaplaat ei vasta kaalunõudele 25. Hankija väitel pakub kolmas isik ekstensiooniseadmega lauaplaadiks toodet TruSystem 7500 U24 H.6 Hankija tugines tõendile, millelt nähtub, et kolmanda isiku poolt pakutu ei vasta nõuetele: Pilt 11. U24 H ekstensiooniseadmega lauaplaat kasutusjuhendist (hankija 20.10.2023 seisukoha lisa 2, lk 32). 26. Ülalt järeldub, et kolmanda isiku pakkumus ei vasta TK p-le 11.2 ja hankija pidi selle RHS § 114 lg 2 alusel tagasi lükkama. 2.3. Hankija on tuginenud asjakohatule tõendile 27. Nagu õlaoperatsioonide lauaplaadi puhul, on hankija ekstensiooniseadmega ortopeedilise lauaplaadi puhul kontrollinud kaalunõudele vastavust järgmisest tabelist: Joonis 12. Tabel TruSystem 7500 brošüürilt (hankija 20.10.2023 vastuse lisa 1, lk 3). 6 Hankija 20.10.2023 seisukoht, p 2.1.2. 9/11 28. Vaidlustaja on selgitanud, miks on see tabel asjakohatu (vt ptk 1.5). Meetripikkuse lauaplaadi keskmise osa kandevõime alusel ei saa kontrollida seda, milline on ekstensiooniseadmega lauaplaadi kandevõime. Sama skeem koos moodulitega, mis on pildil 8 toote U14 H kohta, on brošüüri leheküljel 5 toote U24 H kohta. Skeemist nähtub, et lauaplaadi keskmisele osale lisatakse mooduleid vastavalt sellele, mis operatsiooni on vaja teha – lauaplaadi keskmise osa enda peal operatsiooni ei tehta. (III) Vaidlustaja pakkumus ei ole vaidluse all 29. Suurem osa hankija vastusest vaidlustusele keskendub hoopis vaidlustaja enda pakkumusele, mitte kolmanda isiku pakkumusele.7 Vaidlustaja pakkumus on vastav. Mis olulisem: vaidlustaja pakkumus ei ole vaidluse all. Vaidluses kolmanda isiku pakkumuse üle tuleb vaadata kolmanda isiku pakkumust. Menetlusökonoomilistel põhjustel ei hakka vaidlustaja ümber lükkama hankija ilmselgelt ebaõigeid väited vaidlustaja pakkumuse kohta. 30. Hankija näib lähtuvat arusaamast, et kui mõlema pakkuja pakkumused on mittevastavad, siis saab nad mõlemad tunnistada vastavaks. Kuigi vaidlustaja pakkumus ei ole mittevastav, on hankija arusaam vale. RHS § 114 lg 2 alusel on hankija kohustatud lükkama pakkumuse tagasi siis, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Vaidluses pakkumuse vastavuse üle tuleb tuvastada üksnes see, kas on olemas tingimused, millele pakkumus peab vastama, ja kas pakkumus nendele vastab.8 MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 31. Vaidlustaja on vaidlustusmenetluses kandnud järgmisi menetluskulusid seoses vaidlustusmenetlusega ning need on õigusvaidluse mahtu, tehnilisust ja menetluse kulgu arvestades põhjendatud: 1) riigilõiv 1280 eurot (vaidlustuse lisa 7); 2) lepingulise esindaja kulu 4774 eurot, mis ei sisalda käibemaksu. Lepingulise esindaja tunnihind on 220 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu nähtub ajaaruandest: Kuupäev Tegevus Ajakulu (h) 2023-10-12 Vaidlus PERHiga (vr 261546): hankija otsusega tutvumine, 2.0 riigihanke alusdokumentidega tutvumine, vaidlustuse koostamine. 2023-10-13 Vaidlus PERHiga (vr 261546): kliendiga suhtlemine, 2.7 vaidlustuse koostamine, nõupidamine kliendiga. 2023-10-16 Vaidlus PERHiga (vr 261546): vaidlustuse koostamine, 6.0 kliendiga kooskõlastamine, allkirjastamine, VAKO-le edastamine. 7 Hankija 20.10.2023 seisukoht, p-d 2.1.5—2.1.11 ja p-d 2.2.5—2.2.10. 8 TlnRnKo 3-13-643, p 13; VAKO 211-17/191039, p 12; VAKO 81-19/207406, p 10. 10/11  2023-10-25 Vaidlus PERHiga (vr 261546): hankija ja kolmanda isiku 3.5 seisukohtadega tutvumine ja analüüs, täiendava seisukoha koostamine. 2023-10-26 Vaidlus PERHiga (vr 261546): täiendava seisukoha 7.5 koostamine, menetluskulude nimekirja koostamine, kliendiga suhtlemine, allkirjastamine, VAKO-le edastamine. Kokku (h): 21.7 Kokku (eur): 4774 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 32. Tähtaegsus. VAKO võimaldas esitada täiendavaid seisukohti kuni 26.10.2023. Seisukoht on tähtaegne. 33. Esitamine. Seisukoht on edastatud adressaadile [email protected] ja menetlusosalistele e-posti teel. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi 11/11