Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 30.10.2023 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 266956 Vaidlustaja: Eurosec OÜ registrikood: 11606119 Treiali tee 2-7, 75312, Peetri e-post: [email protected] Esindajad: vandeadvokaat Kadri Härginen advokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn tel: 6 400 900 e-post: [email protected] [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood: 70009764 Järve tn 34a, 11314, Tallinn e-post: [email protected] Kolmas isik I: Theon Sensors S.A Registrikood: 002502801000 Kolmas isik II: Elbit Security Systems Ltd. Registrikood: 511007700 VAIDLUSTUS HANKIJA 19.10.2023 OTSUSELE NR 454H  Sorainen – 2/11 – 1. TAOTLUSED 1. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija 19.10.2023 otsuse p 1.1 osas, milles Theon Sensors S.A pakkumus tunnistati vastavaks; 2. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija 19.10.2023 otsuse p 1.3, millega Theon Sensors S.A pakkumus tunnistati edukaks; 3. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija 19.10.2023 otsuse p 1.1 osas, milles Elbit Security Systems Ltd pakkumus tunnistati vastavaks või tema pakkumus jäeti tagasi lükkamata; 4. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija 19.10.2023 otsus mille kohaselt omistati Elbit Security Systems Ltd-le 87,69 hindepunkti ja vaidlustajale 87,40 hindepunkti; 5. Alternatiivselt taotluse p-le 3 tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija muu otsus RHS 185 lg 2 p 8 mõttes, mille kohaselt omistati Elbit Security Systems Ltd-le 87,69 hindepunkti ja vaidlustajale 87,40 hindepunkti; 6. Jätta vaidlustaja tasutud riigilõiv ja kantud menetluskulud hankija kanda. Mõista vaidlustaja tasutud riigilõiv ja kantud menetluskulud vaidlustaja kasuks välja hankijalt. 2. ASJAOLUD 1. Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi hankija) algatas 07.07.2023 avaldatud hanketeatega avatud hankemenetluse nr 266956 „Öövaatlusseadmed“. Riigihangete registris avaldatud andmete kohaselt ületab riigihanke eeldatav maksumus rahvusvahelist piirmäära. 2. Pakkumuse esitasid 16 ettevõtjat, sh Eurosec OÜ (edaspidi vaidlustaja), Theon Sensors S.A (edaspidi kolmas isik I) ja Elbit Security Systems Ltd. (edaspidi kolmas isik II). 3. Hankija teavitas 19.10.2023 pakkujaid oma otsusest nr 454H (edaspidi vaidlustatud otsus) ja selle lisast 5 (edaspidi hindamise tabel). Vaidlustatud otsuse kohaselt tunnistati vastavaks nelja pakkuja pakkumused ja edukaks kolmanda isiku I pakkumus. Vaidlustaja jäi hindamise tabeli kohaselt riigihankes kolmandaks.1 4. Vaidlustuse esemeks on otsus kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks ja tema edukaks tunnistamise kohta ning hankija otsus, mille alusel omistati kolmandale isikule II enam hindepunkte, kui vaidlustajale. Kõnealune otsus rikub antud juhtumi eripäraseid asjaolusid arvesse võttes iseseisvalt vaidlustaja õigusi. 3. SUBJEKTIIVSETE ÕIGUSTE RIKKUMINE 5. Vaidlustuse esitamise õigus hankeasjades põhineb nn subjektiivsete õiguste rikkumise teoorial, väljendatuna RHS § 185 lg-s 1. Antud juhul seisneb vaidlustaja subjektiivsete õiguste rikkumine selles, et hankija on ebaõigesti tunnistanud kolmanda isiku I ja kolmanda isiku II pakkumused vastavaks, sh jätnud kolmanda isiku II pakkumuse õigusvastaselt tagasi lükkamata ja tunnistanud kolmanda isiku I pakkumuse edukaks. 1 Vaidlustaja eeldab, et kõik hankija otsused ja protokollid ning pakkujate pakkumused on riigihangete registri kaudu VaKo-le kättesaadavad ega esita neid vaidlustuse lisadena.  Sorainen – 3/11 – 6. Olukorras, milles kolmanda isiku I ja kolmanda isiku II pakkumused tulnuks tagasi lükata, osutuks edukaks vaidlustaja pakkumus. 7. Isegi kui kolmanda isiku II pakkumus ei kuuluks tagasi lükkamisele, on hankija oma otsuses eksinud vaidlustaja ja kolmanda isiku II pakkumuste hindamisel, mille tõttu on vaidlustajale omistatud kas vähem hindepunkte, kui oleks õiguspärane või kolmandale isikule II enam hindepunkte, kui oleks õiguspärane. 8. Vaidlustaja subjektiivseid õigusi rikub tema ja kolmanda isiku II osas ka hindepunktide omistamine seeläbi, et kui kolmandale isikule II omistati vähemalt 0,3 hindepunkti liiga palju või vaidlustajale vähemalt 0,3 hindepunkti liiga vähe, siis tõuseks vaidlustaja hindamise tabelis teiseks. Sellega oleks ka vaidlustajal vaidlustuse esitamise õigus kolmanda isiku I suhtes tehtud otsustele ja nende otsuste kehtetuks tunnistamise korral ka võimalus jõuda hankelepinguni. 9. Vaidlustaja vaidlustab hindepunktide jaotust vaidlustaja ja kolmanda isiku II vahel eraldi seetõttu, et kuigi haldus- ja kohtupraktikas on pakkumuste hindamist peetud vaidlustatavaks pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu, on vaidlustaja argumendid osaliselt suunatud ka punktide jaotusele vaidlustaja ja kolmanda isiku II vahel. 10. Kui VaKo leiab, et hindepunktide jaotus ka vaidlustaja ja kolmanda isiku II vahel on igal juhul üleüldiselt vaidlustatav kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu, siis on vaidlustaja küll esitanud liigse nõude, kuid see ei sega VaKo-l vaidlustust menetlemast lähtudes vaidlustaja taotluste mõttest. 11. Teisisõnu sellest, et kuivõrd vaidlustaja pidanuks õiguspärase hindamise raames saama igal juhul hindepunkte enam, kui kolmas isik II, siis on vaidlustajal vaidlustuse esitamise õigus ka kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse suhtes. 12. Seetõttu rikuvad vaidlustatud otsused, sh hankija määratud hindepunktide jaotus vaidlustaja subjektiivseid õigusi. Õiguspäraste otsuste korral osutuks edukaks vaidlustaja. 4. HANKIJA OTSUSED KOLMANDA ISIKU I SUHTES ON ÕIGUSVASTASED 13. Kui heita pilk hindamise tabelile, siis kahtlemata torkab sellest teravalt silma ulatuslik erinevus hindepunktide osas, mis on omistatud kategoorias „2000 seadme tarneaeg“. Vaidlustaja ja teised kolmandad isikud on selles kategoorias saanud punkte null koma midagi, samal ajal, kui kolmas isik I on saanud maksimaalsed 10 punkti. 14. Enamasti ei ole selline punktide jaotus võimalik, välja arvatud siis, kui pakkuja on teinud vea, on soovinud hindamiskriteeriumiga manipuleerida või on esitanud pakkumuse, mis ühele või teisele RHAD tingimusele ilmselgelt ei vasta. 15. Hindamise kriteerium, mille alusel on kolmandale isikule I 10 punkti omistatud, on seatud järgmiselt: The value shall be expressed in WEEKS. Total weeks for all 2000 NVD-s, please see document “Delivery Schedule”. The number in document “Delivery Schedule” row “Total number of Delivery weeks” shall match the number here.2 16. Hankija viidatud RHAD „Delivery Schedule“ selgitas vastava teabe esitamise viisi sisuliselt nii, et pakkuja esitab esmalt teabe sellest, kui suure seadmete partii ta tarnib ja seejärel lisab sinna juurde tarneaja nädalates. Seejärel need kaks numbrit korrutatakse. Näiteks, kui pakkuja pakub, et tarnib 2000 seadet ühe nädalaga, siis hindamise aluse saamiseks korrutatakse 2000 ja 1 ning saadakse väärtus 2000. 2 Väärtust väljendatakse NÄDALATES. Nädalad kokku kõigi 2000 NVD-de kohta, vt dokumenti “Tarnegraafik”. Dokumendi “Tarnegraafik” real “Tarnenädalate arv kokku” olev number peab ühtima siin oleva numbriga.  Sorainen – 4/11 – 17. Kui pakkuja aga otsustab tarnida 2000 esimest seadet erinevate partiidena, siis leitakse tarneaja koguväärtus partiide tarneaegade analoogsete korrutiste liitmise teel. 18. Küll aga nähtub kõigi vastavaks tunnistatud pakkujate pakkumustest, et ükski pakkuja, peale kolmanda isiku I, ei olnud pakkunud, et tarnib kõik nõutavad 2000 seadet ühe nädalaga, mille tõttu olekski hinnatav väärtus 2000. 19. Teiste pakkujate, sh kolmanda isiku II ja vaidlustaja pakkumustest nähtub, et hinnatavad väärtused jäid neil vahemikku 44 000 – 124 000. Mis tähendab omakorda seda, et kõik teised vastavaks tunnistatud pakkumused esitanud pakkujad olid tarneaega arvestanud kümneid kordi pikemana, kui kolmas isik I. 20. Viie pakkuja, sh kolmanda isiku I, pakkumuste kohta avaldatud teabest nähtub, et nõutava korrutise asemel olid nad eelduslikult esitanud nädalate arvu – 1, 49, 58, 60 ja 68.3 Selle põhjal võib järeldada, et ka pakkujad Baltic Fox OÜ, eqqus Ltd OÜ, Parasnake ning UAB Brolis semiconductors võisid tegelikult soovida pakkuda väärtuseid vastavalt 120 000, 98 000, 116 000 ja 136 000. 21. Kui aga lähtuda vaidlustatud otsusest ja hindamise tabelist, siis on hankija kolmanda isiku I pakkumuse hindamisel lähtunud eeldusest, et kolmas isik I tarnibki 2000 seadet nädala jooksul alates hankelepingu sõlmimisest. See aga ei ole vaidlustaja hinnangul võimalik mitmel erineval põhjusel, mille tõttu ei saa hankija otsus tunnistada kolmanda isiku I pakkumus vastavaks või edukaks olla ka õiguspärane. 4.1. Kolmas isik I ei saa 2000 seadet ühe nädala jooksul tarnida 22. Kavandatava hankelepingu esemeks on öövaatlusseadmed. Hankija plaanib riigihankega soetada kokku 8348 ühikut öövaatlusseadmeid. See kogus on omakorda jaotatud 2000 seadme tarneks, mille tarneaega hankija hindamiskriteeriumite kaudu hindab ja ülejäänud 6348 ühiku seadmete soetamiseks. Lisaks sellele on hankija ette näinud optsiooni 4000 ühiku tellimiseks. 23. Järgnevalt esitatud põhjustel ei saa kolmas isik 2000 seadet ühe nädala jooksul tarnida. 4.1.1. Ekspordi litsentsi saamiseks kulub vähemalt 1 kuu 24. Öövaatlusseadmed on strateegiline kaup, mille tootjad või komponentide tootjad asuvad üldjuhul Ameerika Ühendriikides või Euroopa Liidus. Lisaks öövaatlusseadmetele endile, on strateegiliseks kaubaks ka seadmete üksikud komponendid, näiteks selle üks olulisim osa – valgusvõimendi (image intensifier tube). 25. Vaidlustajal on alust arvata, et kolmas isik I on pakkunud Ameerika Ühendriikide tootja seadmeid või vähemasti on tema seadme valgusvõimendi toodetud Ühendriikides. Selliseks eelduseks annab aluse tõsiasi, et hankija on tehnilise kirjelduse p-s 2.5 nõudnud kolmanda põlvkonna, samaväärse või parema valgusvõimendiga seadmeid. Selliseid valgusvõimendeid toodetakse vaidlustajale teadaolevalt peaasjalikult Ameerika Ühendriikides. 26. Kui kolmas isik I on pakkunud Ameerika Ühendriikide tootja seadmeid või vähemasti seadmeid, mille valgusvõimendi on toodetud Ühendriikides, siis eeldab Ühendriikide õigus, sarnaselt ka Eesti õigusele, et strateegilise kauba ekspordiks on vaja riigilt selleks luba. Antud 3 Vaidlustaja eeldab, et hankija võimaldas kolmandal isikul I oma pakkumust selgitada nii, et tema algselt esitatud 1 tähistas tegelikult ühte nädalat. Mistõttu on hindamise tabelis märgitud väärtuseks ka 2000.  Sorainen – 5/11 – juhul siis ekspordi litsentsi.4 Ühendriikide õiguses reguleerib vastavat küsimust nn ITAR – International Traffic in Arms Regulations.5 27. Viidatud õigusakt kehtestab kontrolli Ameerika Ühendriikide laskemoona nimekirjas (USML) sisalduvate kaupade ja teenuste ekspordi ning impordi üle. Ühendriikide laskemoona nimekirja peatüki XII (Category XII) osas (c) on loetletud ka öövaatlusseadmed ja nende teatud komponendid, sh valgusvõimendid (image intensifier tube).6 28. Käesoleva riigihanke tehnilise kirjelduse p 2.5 alusel on hankija seadnud tingimuseks, et pakkuda tuleb kolmanda põlvkonna valgusvõimendiga või sellega samaväärset või paremat seadet.7 Ameerika Ühendriikide laskemoona nimekirja peatüki XII (Category XII) osa (c) lg 1 p (i) nimetab sõnaselgelt kolmanda põlvkonna või hilisemat valgusvõimendit, mida peetakse seetõttu ITAR-i mõttes ka strateegiliseks kaubaks. 29. Selleks, et ekspordi litsentsi saada, näeb ITAR ette, et taotleja peab esitama dokumendid seadmete soetamise kohta (e.g., purchase order, contract, letter of intent, or other appropriate documentation).8 Seega ei saa ettevõtja ekspordilitsentsi sisuliselt enne taotlemagi hakata, kui tal pole ette näidata, kuhu ja kellele ta sõlmitud lepingu alusel seadmeid müüb. Vaidlust ei saa olla selles, et hankija ja kolmas isik I ei ole siduvat kokkulepet seadmete tarnimise kohta teinud. Samamoodi eeldab ekspordi litsentsi saamine ka lõppkasutaja kinnitust, mida lõppkasutaja, ehk antud juhul Eesti riik, ei ole saanud ka anda. 30. Lisaks ekspordi litsentsi taotluse esitamiseks vajalike dokumentide kogumisele ja sellega seotud ajakulule, tähendab litsentsi taotlemine ka ajakulu selle menetlemisele. Vaidlustaja kogemuse najal eeldab ekspordi litsentsi saamine vähemalt 4 nädalat aega, mil Ameerika Ühendriikide ametiasutused seda menetlevad. 31. Seda järeldust menetluseks eeldatava aja suhtes toetavad ka avalikult kättesaadavad andmed. Nende põhjal ei tulene õigusaktidest ajaraami selleks, kui kiiresti peavad Ühendriikide ametiasutused ekspordi litsentsi taotlust menetlema, kuid üldjuhul väljastatakse litsents 30-60 päeva jooksul. See ühtib ka vaidlustaja enda kogemusega. 32. Vaidlustaja peab sellist ajakulu strateegilise kauba ekspordi litsentsi saamiseks ka eluliselt usutavaks, kui võrrelda seda kasvõi Eestis vastava litsentsi saamiseks vajaminevaga, mis ületab ka Strateegilise Kauba Komisjoni praktikas ühte kuud. 33. Eeltoodu tähendab, et kolmas isik I ei saa tarnida 2000 ühikut öövaatlusseadmeid, mis on kas tervikuna toodetud Ameerika Ühendriikides või milles kasutatakse olulisi osasid, nagu nt valgusvõimendit, mis on toodetud Ameerika Ühendriikides, ühe nädala jooksul hankelepingu sõlmimisest arvates. See eeldab ekspordi litsentsi taotlemist, mille taotlemise protseduur ei ole saanud ka praegu veel alata ning mille eeldatav kestus on vähemalt neli nädalat. 4 ITAR § 123.1 Requirement for export or temporary import licenses. 5 Kättesaadav: https://www.pmddtc.state.gov/ddtc_public/ddtc_public?id=ddtc_kb_article_page&sys_id=%2024d528fddbfc9 30044f9ff621f961987 (26.10.2023) 6 * (c) Imaging systems or end items, as follows: (1) Binoculars, bioculars, monoculars, goggles, or head or helmet- mounted imaging systems (including video-based articles having a separate near-to-eye display), as follows: (i) Employing an autogated third generation image intensifier tube or a higher generation image intensifier tube; (ii) Fusing output of an image intensifier tube and an infrared focal plane array having a peak response wavelength greater than 1,000 nm; or (iii) Having an infrared focal plane array or infrared imaging camera, and specially designed for a military end user. Kättesaadav: https://www.ecfr.gov/current/title-22/chapter-I/subchapter- M/part-121 (26.10.2023). 7 Image intensifier tube (IIT henceforth) shall be Generation 3 (at least equivalent or better), thin-filmed or unfilmed, auto-gated, with diameter of 16...18 mm. 8 nt ostutellimus, leping, kavatsuste protokoll või muu asjakohane dokumentatsioon.  Sorainen – 6/11 – 4.1.2. Lisaks ekspordi litsentsi taotlemisele kuuluvale ajale kujuneb tarneaeg ka muudele tarnet ettevalmistavatele tegevustele, mida ei saa teha enne litsentsi saamist 34. Lisaks ekspordi litsentsi taotlemise ja menetlemisega seotud ajakulule, lasub kolmandal isikul I vajadus transportida seadmed või selleks vajalikud komponendid enda või oma partneri valdusesse, seejärel need komplekteerida ning seadmeid ka testida. Rääkimata ajakulust, mis on vajalik ka tolliprotseduurideks. 35. Testimise osas tuleb edukal pakkujal arvestada ajakuluga, mis tuleneb tehnilise kirjelduse p-s 2.5.1 sätestatud kohustusest, esitada enne esimeste seadmete tarnet hankijale kolmanda osapoole (akrediteeritud sõltumatu testija) testraportid figure of merit (FOM) kohta. Kuna kolmas isik I on oma pakkumusega lubanud tarnida 2000 seadet korraga, siis nende seadmete testimine võib samamoodi võtta aega kuid. 36. Lõpuks peab kolmas isik I komplekteeritud ja testitud tooted ka Eestisse lõppkasutajale tarnima, mis tähendab ajakulu ka seadmete transpordile. Vaidlustaja hinnangul ületab juba seadmete transpordile vajalik ajakulu ühte nädalat, mida kolmas isik I on pakkunud. 37. Hankija või kolmas isik I võib asuda mõistagi väitma, et kolmas isik I võib kõik või teatud osa lubatud 2000 seadme tarnete eeltööst ära teha hankemenetluse ajal, sh enne hankelepingu sõlmimist. Vaidlustaja hinnangul ei saa see siiski nii olla, kuivõrd igal juhul ei saa kolmas isik I asuda ekspordi litsentsi taotlema enne, kui tema riigihankes võitjaks osutumine on kindel. 38. Kuivõrd kolmas isik I ei saa objektiivselt võttes täita oma pakkumuses esitatud lubadust, tarnida esimesed 2000 seadet nädala jooksul, siis ei saa kolmanda isiku I pakkumus igal juhul olla edukas. 4.1.3. Hankijal on kohustus tarneaja tegelikku teostatavust kontrollida 39. Kuna objektiivne võimatus tarnida 2000 seadet nädala jooksul pidi olema selge ka hankijale, sh arvestades kolmanda isiku I esitatud tarneaja erinevusi teiste pakkujate lubatuga, siis pidi hankija olema küsinud kolmandalt isikult I selle tõiga kohta ka selgitusi ning neid selgitusi ka hindama. 40. Kui hankija 2000 seadme ebarealistliku tarneaja kohta selgitusi ei küsinud, siis on olukord võrreldav sellega, mis tõusetuks siis, kui hankija silmanuks pakkumustes RHS § 115 mõttes märkimisväärset hinnavahet. Sel juhul tuleneb haldus- ja kohtupraktikast, et hankijal lasub kohustus märkimisväärset hinnaerinevust kontrollida. 41. Sama põhimõte peaks kehtima ka olustikus, milles märkimisväärne pole küll pakkumuste maksumuste erinevus, kuid erinevus seisneks mõnes teises hinnatavas kriteeriumis. Vastasel korral tekiks olukord, milles pakkuja võiks lubada mistahes ebarealistlikke tingimusi ja hankija saaks jätta need tähelepanuta. See poleks aga kooskõlas riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ning ohustaks hankelepingu nõuetekohast täitmist. 42. Kui hankija selles küsimuses kontrolli ei teostanud, siis tuleks juba seetõttu hankija otsus kolmanda isiku I edukaks tunnistamise kohta kehtetuks tunnistada. Sarnaselt olustikule, mil hankija eirab pakkumuste maksumuste põhjendatuse raames silmatorkavat hinnavahet. 43. Seevastu, kui hankija kolmandalt isikult I tema tarneaja kohta selgitusi küsis, siis palub vaidlustaja VaKo-l kontrollida, kas hankija sai nende selgituste najal tõsikindlalt veenduda, kuidas on võimalik tarnida 2000 seadet nädala aja jooksul hankelepingu sõlmimisest. Siinkohal palub vaidlustaja VaKo-l arvestada ka vaidlustaja välja toodud asjaoludega, sh ajakuluga, mida ekspordi litsentsi taotlemine ja saamine endas eeldab ning vajadusega seadmeid testida. 44. Lisaks eeltoodule peab kolmanda isiku I pakkumuses sisalduvat lubadust, tarnida 2000 seadet nädala jooksul hankelepingu sõlmimisest, hindama pakkumuste esitamise aja seisuga.  Sorainen – 7/11 – Nimelt saab iga pakkuja oma pakkumuse kujundada lähtudes asjaoludest, mis olid talle teada ja ettenähtavad pakkumuse esitamise hetkel. 45. Ka VaKo praktikast tuleneb, et pakkuja peab oma pakkumuse sisu enne pakkumuse esitamist korralikult läbi mõtlema, ressursside olemasolu planeerima ning laiemas plaanis oma pakkumuse sisu siduvalt ja ammendavalt pakkumuse esitamise tähtajaks fikseerima.9 Seega ei saa hankija ega kolmas isik I väita, et kolmas isik I saab hankemenetluse käigus või vaidlustuse esitamisest tulenevalt mingit lisaaega tarne ettevalmistamiseks. 46. Kui hankija ei kontrolli pakkuja tarneaja tegelikku teostatavust, siis ei ole esiteks selge, kas pakkujatele on omistatud õiguspärased hindepunktid ega ka lõppastmes see, kas sellise pakkuja esitatud pakkumus on vastav. Pakkumus, milles esitatud andmed ei ole realistlikud, ei saa osutuda edukaks ning see tuleks juba sel põhjusel tagasi lükata. 4.1.4. Kolmas isik I võib olla esitanud alternatiivse pakkumuse või muul põhjusel mittevastava pakkumuse 47. Tulenevalt kolmanda isiku I ebarealistlikust tarneajast, on vaidlustajal alust arvata, et kolmas isik I on oma pakkumuse koostanud eeldusest, et tarnib 2000 seadet, mis on tervikuna või komponentide osas erinevad, kui ülejäänud 6348 seadet. 48. Nii võis kolmas isik I 2000 seadme puhul pakkuda mõnda Euroopa Liidus toodetud seadet või sellist seadet, mille olulised komponendid, sh valgusvõimendi pole toodetud Ameerika Ühendriikides. 49. Sellisel juhul ei saa kolmanda isiku I pakkumus olla vastav tehnilise kirjelduse p-le 2.5, mis nagu juba eespool märgitud, eeldab kolmanda põlvkonna, sellega samaväärse või parema valgusvõimendi kasutamist. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole võimalik Euroopa Liidu tootjate toodangust sellises mahus või sellise tarneajaga komplekteerida kolmanda põlvkonna või parema valgusvõimendiga seadmeid. 50. Seetõttu palub vaidlustaja VaKo-l kontrollida, kas kolmanda isiku I pakkumusest nähtub, et esimese partiina tarnitaval 2000 seadmel on vähemalt kolmanda põlvkonna või sellega samaväärne valgusvõimendi. 51. Samuti palub vaidlustaja VaKo-l veenduda, kas hankija on kolmanda isiku I pakkumuse vastavuse hindamise või edukaks tunnistamise raames eraldiseisvalt ja põhjalikult veendunud, et esialgu tarnitavad 2000 seadet sisaldavad tehnilise kirjelduse p-s 2.5 nõutud valgusvõimendit. 52. Kui kolmas isik I on oma pakkumuse koostanudki lähtudes eeldusest, et esialgu tarnitakse 2000 seadet, mis erinevad hilisemalt tarnitavatest seadmetest, siis ei saa kolmanda isiku I pakkumus olla vastav. 53. Sellist pakkumust tuleks käsitleda sisuliselt alternatiivsete lahendustega pakkumusena, kuivõrd osaliselt pakutakse ühte asja ja osaliselt teist. Hanketeates esitatust lähtudes pole aga alternatiivse lahenduse esitamine käesolevas riigihankes lubatud. Sellisel juhul pidanuks hankija kolmanda isiku I pakkumuse tagasi lükkama. 54. Isegi kui alternatiivse lahenduse esitamine poleks keelatud, siis tähendaks kolmanda isiku I võimalik „mitmeosaline“ pakkumus seda, et hankija pidanuks kolmanda isiku I pakkumuse vastavust kontrollima ja pakkumusi hindama justkui oleks neid pakkumusi mitu (st iga pakutava toote kohta). 55. Seda põhjusel, et vastavustingimuste kohaselt pidid pakkujad esitama tootenäidise. Selle võttis hankija aga tehnilisest kirjeldusest lähtudes omakorda aluseks pakkumuste vastavuse 9 VaKo 145-19/210602, p 27.  Sorainen – 8/11 – kontrollimisel ja pakkumuste hindamisel. Nõnda oli esitatud tootenäidis aluseks ka pakkumuste hindamisele kategoorias „toote kaal“. 56. Kui kolmas isik I esitas kaks erinevat seadet või kaks erinevate komponentidega seadet, siis tõusetub koheselt küsimus sellest, millisest seadmest hankija siis pakkumuste vastavuse kontrollimisel ja hindamisel lähtus. Nõnda on selge seegi, et kui seadmete komponendid kasvõi mingis osas erinesid, siis pidanuks hankija kontrollima nende seadmete vastavust eraldi ning ka hindama kolmanda isiku I pakkumuses esitatud seadmeid eraldi, kuna sellisel juhul erinevad ka seadmete tehnilised parameetrid, sh hindamisele kuuluv seadme kaal. 57. Lisaks eeltoodule näeb tehniline kirjeldus ette ka MIL-STD testidele vastamisele, mille puhul peab edukas pakkuja esitama ka vastavad testraportid. Oluline vahe on selles, kas need testid on tehtud ühe või teise tootja valgusvõimendiga. Esitatud test muutub asjakohatuks, kui seade on testitud ühe tootja valgusvõimendiga, kuid tarne toimub teise tootja võimendiga. 58. Seetõttu palub vaidlustaja VaKo-l kontrollida ka seda, kas kolmanda isiku I pakkumusest nähtub, et ta on pakkunud seadmeid, millel on mitu erinevat tüüpi valgusvõimendit või on neil valgusvõimenditel erinevad tootjad. 59. Seega, kui kolmas isik I on esitanud esimese 2000 seadme tarbeks pakkumuse, mis erineb kasvõi komponentide osas seadmetest, mille ta on esitanud ülejäänud 6348 seadme ja/või optsiooni esemeks oleva 4000 seadme tarbeks, siis on tegemist kas alternatiivse pakkumusega, mis ei olnud riigihankes lubatud või ei ole hankija läbipaistvalt ega kontrollitavalt seadmete vastavust kontrollinud ja pakkumust ka hinnanud. Mõlemal juhul ei saanuks hankija kolmanda isiku I pakkumust edukaks tunnistada. 5. HANKIJA OTSUSED KOLMANDA ISIKU II SUHTES ON ÕIGUSVASTASED 5.1. Hankija pidanuks Kolmanda isiku II pakkumuse tagasi lükkama 60. Hindamise kategoorias „figure of merit“ (FOM) hindab hankija valgusvõimendi üht olulisemat omadust. Antud vaidlustuse raames ei pruugi olla vajadust minna süvitsi sellesse, mida FOM tehnoloogiliselt täpselt tähendab, kuid olulised on järgmised aspektid. 61. Mida suurem on valgusvõimendi FOM, seda parema võimendiga on tegu. See tähendab omakorda, et kõrgema FOM väärtusega valgusvõimendi, ja seetõttu ka kogu öövaatlusseade, on kallim. Ehk siis, mida kõrgem FOM, seda eelduslikult kõrgem on ka seadme maksumus. 62. Teiseks on tootjate praktika määratleda FOM väärtus vahemikena. Näiteks vahemikus 1400-1600, 1600-1800 ja 1800-2000.10 Antud vahemike määratlemise põhjus on tehnoloogiline – kuivõrd valgusvõimendi valmistamine on tehniliselt keerukas ja tundlik protsess, ei ole ühegi valgusvõimendi FOM täpselt sama, isegi kui tegemist on sama mudeliga ja samast partiist valgusvõimendiga.11 63. Seega võib sama mudeli ja partii iga valgusvõimendi FOM testraporti kohaselt olla erinev vahemikus 1800-2000, kuid tootja garanteerib, et FOM on alati minimaalselt 1800.12 Suuresti sama järelduse saab teha ka pakkumuste kohta avaldatud teabest. Enamik pakkujad on FOM väärtuseks esitanud 1800, kaks pakkujat 1900 ning kaks pakkujat 2000. 64. Hindamiskriteeriumi sõnastusest nähtub, et FOM-i puhul hinnatakse kvaliteeti, lähtudes sellest, et suurim on parim. Tehnilise kirjelduse p 2.5.1 sätestab, et FOM peab olema vähemalt 10 Vt nt vaidlustaja pakkumuse dokument 8_1 (marketing datasheet tube), lk 2. 11 Vt ka vaidlustaja pakkumuse dokument TDS_Example_redacted. 12 Vt nt vaidlustaja pakkumuse dokument TDS_Example_redacted.  Sorainen – 9/11 – 1800 ja näeb ette, et selle kohta tuleb tõendusmaterjal esitada koos pakkumusega. Seega ei ole hankija määratlenud, et lähtub pakkumuste hindamisel näiteks testraportis esitatud väärtusest. Vähemasti on pakkujad ka niimoodi aru saanud, lähtudes sellest, et ükski pakkuja pole FOM-i väärtust teisiti esitanud, kui täisarvuna 1800, 1900 või 2000. 65. Pakkumuste kohta avaldatud teabest ja hankija hindamistabelist nähtub, et kolmas isik II on oma „figure of merit“ (FOM) väärtusena esitanud väärtuse 1900. 66. Vaidlustaja hinnangul on kolmas isik II siinkohal hankijale esitanud ebatõeseid andmeid. Vaidlustajale teadaolevalt pakub vaidlustaja sama valgusvõimendiga seadmeid, nagu kolmas isik II. Kui vaidlustaja ja kolmas isik II pakuvad sama valgusvõimendiga seadmeid, siis peab ka nende FOM väärtus olema sama. 67. Vaidlustajal on alust arvata, et kolmas isik II on oma FOM väärtusena esitanud 1900, kuigi pidi aru saama, et sellise väärtuse esitamine ei ole tõene. Sellise väärtuste esitamine ja hankija poolt ka sellega arvestamine, ei ole kooskõlas riigihanke, ega ka hindamiskriteeriumi eesmärgiga. Niisamuti nagu poleks sellise pakkumuse edukaks osutumine kooskõlas riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega. 68. Olukorras, milles tootja saab lubada, et FOM on nt vähemalt 1800, ei saa hankija lähtuda kolmanda isiku II poolt ebaõigesti esitatud teabest, justkui see oleks mistahes põhjusel hoopiski 1900. 69. Selle kasuks, et hankija peab lähtuma tootja poolt minimaalselt lubatud väärtusest räägib ka RHS § 120 lg-st 1 tulenev kohustus sõlmida hankeleping riigihanke alusdokumentides ettenähtud tingimustel ja vastavuses edukaks tunnistatud pakkumusega. Nimelt, kui hankija võtab aluseks, et kolmanda isiku II tarnitavate seadmete valgusvõimendite FOM on 1900, siis peakski hankelepingu sõlmima sellest näitajast lähtudes. 70. Kolmanda isiku II jaoks tähendaks see kohustust tarnida kõik öövaatlusseadmed vähemalt FOM-iga 1900, samal ajal, kui tootja garanteerib, et FOM on vahemikus 1800-2000. Seega ei saaks kolmas isik II hankelepingut nõuetekohaselt täita, kuna tootja ei saa talle sellist FOM-i iga seadme puhul garanteerida. Arusaadavalt on hanke eesmärgiks mh ka see, et soetatavate seadmete valgusvõimendi FOM oleks iga seadme puhul vähemalt 1800. See nähtub ka tehnilise kirjelduse p-st 2.5.1. 71. Hankija pidanuks kolmanda isiku II pakkumuses esitatud FOM-i väärtusest aru saama, et kolmas isik II on esitanud andmeid, mis ei ole eelduslikult tõesed ning mis viiks lõppastmes selleni, et hankelepingut poleks pakkumusega vastavuses võimalik nõuetekohaselt täita. 72. Sellisel juhul pidanuks hankija kolmandalt isikult II nõudma selgitusi, kuidas saab tema FOM olla 1900. Hankija seda tõenäoliselt ei teinud ja kui tegigi, siis ei saanuks kolmas isik II enda pakkumuses esitatud teavet ka selgitustega muuta, kuivõrd see oleks antud juhul sama, mis nt oleks pakkumuse maksumuse või muu hinnatava komponendi muutmine. 73. Tulenevalt väljakujunenud haldus- ja kohtupraktikast oleks selliste andmete tagantjärgi muutmine võimalik üksnes RHS § 117 lg 3 alusel siis, kui pakkumuses oleks arvutusviga, mida hankija saaks ise parandada. Arvutusveaga antud juhul tegemist ei ole, kuna kolmas isik II on eelduslikult esitanud ebatõesed andmed. 74. Seega ei saanuks hankija ka kolmanda isiku II esitatud ebatõest FOM väärtust ise muuta ning seda ei saanuks muuta ka kolmas isik II ise, kuna see oleks pakkumuse muutmine. Sellisel juhul peab eksisteerima mingi õiguslik järelm, mis sellise pakkumuse saatuse otsustab. 75. Kui kolmandale isikule II antaks võimalus väita, et tegelikult on tema seadmete FOM hoopis 1800, siis tähendaks see sisuliselt seda, et ebatõeseid andmeid esitanud pakkuja saaks sisuliselt pärast pakkumuse esitamise tähtaega valida, millise FOM-i väärtusega seadet pakub. See kohtleks ebavõrdselt teisi pakkujaid, kes on oma pakkumuse aga pakkumuse esitamise  Sorainen – 10/11 – hetkel siduvalt fikseerinud ega saa pärast pakkumuse esitamist sisuliselt valida, millise FOM- iga seadmeid pakub ja tulevikus tarnima hakkab. 76. Õiguslik järelm pakkumuse kohta ebatõeste andmete esitamise, iseäranis nende andmete kohta, mida hankija hindab, peaks olema sellise pakkuja suhtes negatiivse otsuse tegemine. Vastupidisel juhul tekiks olukord, milles ebatõeste andmete esitamine pakkumuse hinnatava osa kohta ei tooks sellise pakkuja suhtes kaasa mitte mingit negatiivset tagajärge, kuigi hankija teab või pidanuks teadma, et esitatud andmed on ebaõiged. 77. Seda oleks raske mõista ka olustikus, milles ebatõeste andmete esitamise korral näiteks pakkuja kvalifikatsiooni või kõrvaldamise aluste kohta on tagajärjena ette nähtud pakkuja võimalik kõrvaldamine RHS § 95 lg 4 p 9 alusel. 78. Kuna lõppastmes ei saa selliste ebatõeste andmetega pakkumus jäädagi õhku rippuma, siis pidanuks hankija sellise pakkumuse tagasi lükkama, vajadusel kasvõi RHS §-s 3 sätestatud alusel. Õigupoolest tuleneb selline võimalus ka Euroopa Kohtu praktikast, mille analoogiat pidi või pidanuks hankija antud juhul kohaldama. 79. Nimelt on Euroopa Kohus mõnevõrra sarnast olukorda hinnanud kohtuasjas C‑416/21. Selles oli küsimuse all mh ka see, kas võrdse kohtlemise põhimõttega, sätestatuna direktiivi 2014/25 artiklis 36 (1), oli kooskõlas see, et edukaks tunnistataks üks kahest omavahel seotud pakkujast, kes ei pruukinud esitada oma pakkumusi teineteisest iseseisvalt ja sõltumatult. 80. Euroopa Kohus asus selles asjas seisukohale, et kui sellised omavahel seotud pakkujaid ei esitanud oma pakkumusi teineteisest iseseisvalt ja sõltumatult, siis ei ole võrdse kohtlemise põhimõttega kooskõlas kumbagi neist ka edukaks tunnistada.13 81. Lihtsamalt öeldes on Euroopa Kohus sellega ka mõista andnud, et on olukorrad, milles pakkuja suhtes negatiivse otsuse tegemise vajadus ja alus tuleneb otse võrdse kohtlemise põhimõttest. Nii peaks see olema ka olustikus, milles pakkuja esitab oma pakkumuse hindamise tarbeks ebatõeseid andmeid, mida hiljem õiguspäraselt tõeseks muuta ei peaks saama. 82. Seega, kokkuvõttes pidanuks hankija praegusel juhul küsima kolmanda isiku II käest selgitust tema väljendatud FOM-i väärtuse 1900 tõesuse kohta. Vaidlustaja eeldab, et hankija seda teinud ei ole. 83. Kui see FOM väärtus 1900 ei leia kinnitust ka vaidlustusmenetluses, siis ei saa hankija ega kolmas isik II seda väärtust ka pärast pakkumuste esitamist muuta. See tähendab, et hankija pidanuks kolmanda isiku II pakkumuse võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise tõttu tagasi lükkama. 5.2. Hankija on vaidlustaja ja kolmanda isiku II pakkumusi ebaõigesti hinnanud 84. Lisaks sellele, et kolmas isik II on eelduslikult esitanud ebatõeseid andmeid oma seadme FOM-i kohta, mis peaks tingima tema pakkumuse tagasilükkamise, tähendab ebaõige teabe esitamine ka seda, et hankija on pakkumusi selles kategoorias ka ebaõigesti hinnanud. 85. Kui lähtuda eeldusest, et kolmanda isiku II pakkumus tagasilükkamisele ei kuulu, siis nähtub hindamise tabelist, et kokku sai kolmas isik II 87,69 punkti ja vaidlustaja 87,40 punkti ehk siis kolmas isik II sai 0,29 punkti enam. Seega osutuks vaidlustaja pakkumuste hindamisel teiseks, kui vaidlustaja FOM oleks samamoodi 1900 või kolmanda isiku II FOM oleks 1800. Ühel juhul saaks vaidlustaja 0,30 punkti juurde ja teisel juhul saaks kolmas isik II 0,30 punkti vähem. 86. Vaidlustajale teadaolevalt pakub vaidlustaja sama valgusvõimendiga seadmeid, nagu kolmas isik II. Kui vaidlustaja ja kolmas isik II pakuvad sama valgusvõimendiga seadmeid, siis 13 EKo C-416/21, J. Sch. Omnibusunternehmen ja K. Reisen, p 63.  Sorainen – 11/11 – peab ka nende FOM väärtus olema sama. Kui nende FOM väärtus peab olema sama, siis tuleb vaidlustajale ja kolmandale isikule II omistada selles hindamise kategoorias ka võrdselt punkte. 87. Vaatamata siinjuures ka sellele, et vaidlustaja esitas koos oma pakkumusega testraporti, millelt nähtub öövaatlusseadme valgusvõimendi FOM 1994,4.14 Vaidlustaja ei hakanud sellest ühe seadme testraportist tuletama, et tema pakutavate seadmete FOM on 1900 või nt 1994,4 ega hindamiskriteeriumit ega tehnilist reaalsust väänama. 88. Sellest järeldub, et kolmanda isiku II seadmete hindamiskriteeriumiga hinnatav FOM ei saa olla 1900, mistõttu on hankija omistanud kolmanda isiku II pakkumusele õigusvastaselt 0,3 punkti enam, kui vaidlustajale. Selles kategoorias võrdsete hindepunktide korral asetuks vaidlustaja aga teisele kohale ning tal avaneks võimalus jõuda hankelepinguni, kui kolmas isik I menetlusest ühel või teisel viisil välja langeks. 6. MENETLUSLIKUD TEATED 89. Vaidlustaja sai vaidlustatud otsusest ja hindamise tabelist, sh hindepunktide jaotusest tema ja kolmanda isiku II vahel teada 19.10.2023. Seega on vaidlustus RHS § 189 lg 1 ja TsÜS § 136 lg 8 kohaselt tähtaegne, kui on esitatud hiljemalt 30.10.2023. 90. Vaidlustaja on lähtuvalt RLS § 258 lg 1 p-s 1 sätestatust tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 1280 eurot, kuivõrd riigihanke eeldatav maksumus on rahvusvahelisest piirmäärast suurem (lisa 1). 91. Vaidlustaja soovib asja lahendamist kirjalikus menetluses. 92. Advokaadi puhul eeldatakse esindusõiguse olemasolu (RHS § 190 lg 11). Lisa: maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta. Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat advokaat 14 Vt vaidlustaja pakkumuse dokument TDS_Example_redacted.