Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

30.10.2023 TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustaja: OSAÜHING LOREX-GRUPP Registrikood 10568121 Kaabli 5-2, 13516 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10116 Tallinn E-post [email protected] Hankija: Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus Registrikood 77001613 Lõõtsa 8a, 11415 Tallinn Hankija esindaja: Mirjam Virosiim-Kuhi, õigus- ja hankeosakonna juhataja E-post [email protected] Kolmas isik: Trinidad Wiseman OÜ Registrikood 11244225 Meistri 14, 13517 Tallinn Kolmanda isiku esindaja: Jaana Nõgisto, vandeadvokaat Advokaadibüroo Jaana Nõgisto Kalevi 28-3, 10145 Tallinn E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Rahuldada OSAÜHING LOREX-GRUPP vaidlustus. 2. Mõista Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskuselt OSAÜHINGU LOREX-GRUPP kasuks lepingulise esindaja kulu 3586 eurot ja riigilõiv 1280 eurot. ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on OSAÜHINGU LOREX-GRUPP (vaidlustaja) 16.10.2023 vaidlustus Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskuse (hankija) riigihankes „Veebipõhise iseteeninduskeskkonna arendus“ (vr 263446) Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10116 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee  (riigihange) 05.07.2023 tehtud otsuse peale tunnistada riigihankes edukaks Trinidad Wiseman OÜ (kolmas isik). 2. 23.10.2023 esitasid hankija ja kolmas isik vastuse vaidlustusele. 3. VAKO on võimaldanud esitada täiendavaid seisukohti kuni 30.10.2023. PÕHJENDUSED (I) Hankija on vaidlustaja proovitööd alakriteeriumis 1 valesti hinnanud 4. Hankija võttis vaidlustajalt alakriteeriumis 1 ära 2 punkti, kuna ta on kasutajaliidese disainis üldiselt kasutanud hankija stiiliraamatu põhivärve musta ja rohelist. Vaidlustuses on selgitatud, et hankija ei saanud selle eest punkte maha võtta, kuna alakriteeriumis 1 hinnatigi vastavust hankija stiiliraamatule.1 5. Hankija ja kolmas isik on vastuses vaidlustusele esitanud erinevaid väiteid, mis peaksid õigustama vaidlustajalt punktide võtmist. Vaidlustaja ei nõustu. 1.1. Hankija väited on ebaõiged 1.1.1. Vaidlustaja lähtus stiiliraamatust 6. Hankija väidab, et vaidlustaja on „jäänud lõpuni kinni RITi stiiliraamatu“, kuigi RHAD ei keela „muid kombinatsioone värvidest“.2 Praegu ei ole vaidluse all see, mida RHAD keelas, vaid see, mida hankija hindamismetoodika järgi hindama pidi ning millist proovitööd hankija pakkujaid koostama suunas. 7. Nagu vaidlustaja selgitas: alakriteeriumis 1 anti punkte lahenduse vastavuse eest RIT, s.t hankija stiiliraamatule. Vaidlustaja kasutas täpselt neid värve, mis on stiiliraamatus nimetatud – must, roheline ja valge. Mitte ainult ei suunanud RHAD selgelt pakkujaid proovitööd tehes neid värve kasutama, vaid nendel värvidel põhineb kogu hankija visuaalne identiteet (see nähtub ka näiteks hankija kodulehelt). 1 Vaidlustus, ptk I. 2 Hankija 23.10.2023 seisukoht, p 1.3. 2/8  Pilt 1. Hankija koduleht (rit.ee). 8. Kui hankija arvates ei ole see värvipalett omane „modernsele disainikeelele“ – nagu hankija väidab3 – ei oleks hankija pidanud RHADis sätestama, et ta hindab vastavust enda stiiliraamatule. Hankija ei saanud alles pärast proovitööde laekumist – s.o pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva – asuda arvamusele, et tegelikkuses võinuks pakkujad stiiliraamatut mitte järgida. 1.1.2. Hindamismetoodika ei näe ette proovitööde võrdlust 9. Hankija õigustab vaidlustajalt punktide võtmist võrdlusega kahe teise pakkuja proovitööga.4 Võrdlus on asjakohatu ja ebaõige. 10. Teiste pakkujate proovitööd ei ole vaidlustaja proovitöö hindamisel kuidagi asjakohased. RHAD ei näe ette proovitööde võrdlust. Vaidlustaja proovitööle tuleb anda punkte hindamismetoodika järgi, mitte teiste pakkujate proovitööde järgi. Kui hankija lähtus vaidlustajalt punktide äravõtmisel võrdlusest teiste pakkumustega, on hankija selgelt hindamisel eksinud, kuna ei ole enda kehtestatud RHADist kinni pidanud. 11. Hankija võrdlus ei ole ka sisuliselt õige. Hankija loob vaidlustaja proovitööst kuvandit, nagu oleks vaidlustaja kasutanud üksnes ja ainult stiiliraamatu värve, mis pärsib kasutaja jaoks arusaadavust (hankija kiidab teiste pakkujate puhul, et „/…/ kasutajal tekib visuaalselt peale vaadates arusaam, kus midagi asub /…/“ ja on „/…/ kasutajale kergesti arusaadav ning ligipääsetav /…/“). 12. Vaidlustaja selgitab VAKO-le: [ärisaladus]. [ärisaladus] Pilt 2. Kuvatõmmis vaidlustaja proovitööst (lk 7). [ärisaladus] Pilt 3. Kuvatõmmis vaidlustaja proovitööst (lk 11). 3 Hankija 23.10.2023 seisukoht, p 1.3. 4 Hankija 23.10.2023 seisukoht, p 1.3. 3/8  1.2. Kolmanda isiku väited on ebaõiged ja asjakohatud 13. Kolmas isik ei ole vaidlustaja proovitööd näinud. Kolmas isik esitab vastuses ebaõigeid väiteid ja sisustab hankija hindamisotsust kaalutlustega, mida hindamisotsusest ei nähtu, millele tuginemist hankija ise vastuses vaidlustusele ei väida ning millest hankija seega ilmselgelt hindamisel lähtunud ei ole. 1.2.1. Hankija hindas vastavust stiiliraamatule 14. Kolmas isik on seisukoha p-des 2.1.6—2.1.8 asunud väitma, et stiiliraamatut ei pidanudki järgima. Vaidlustaja ei nõustu. 15. Kolmas isik väidab, et „eriala asjatundjatele on üldteada“, et stiiliraamatu (CVI) eesmärk on määratleda füüsilise väljundiga disainitoodete omadusi, mitte riigihankes hangitava digitaalse väljundi omadusi.5 Vaidlustaja sellega ei nõustu, kuid see väide on niikuinii asjakohatu. Hankija ise selgelt ei jaga arvamust, et stiiliraamatust ei tulene nõudeid digitaalsele väljundile. Alakriteeriumis 1 hinnatakse lahenduse disaini „vastavust RIT stiiliraamatule“. Hankija kinnitab , et hindas vastavust stiiliraamatule.6 Tõenäoliselt ei ole ka kolmas isik tegelikult arvamusel, et stiiliraamatust proovitöö koostamisel lähtuda ei saanud, kuna oma seisukoha p-s 2.1.10 väidab kolmas isik, et ta ikkagi arvestas stiiliraamatut. 16. Kolmas isik väidab, et stiiliraamatut pidi üksnes „arvestama“, mitte järgima. Kolmas isik viitab EKI selgitusele, et „arvestama“ tähendab üksnes „arvesse võtma“.7 Kolmas isik jätab välja toomata, et alakriteeriumis 1 hinnatakse „lahenduse disaini vastavust RIT stiiliraamatule, WCAG 2 nõuetele ja sobivust mobiilsest seadmest kasutamiseks“. Sõna „vastavus“ tähendab EKI järgi „ühtesobivust, kooskõlalisust, kokkukäimist ja ühtelangevust“.8 1.2.2. Hinnatavate näitajate vahel ei ole konkurentsi 17. Kolmas isik toob esile, et alakriteeriumis 1 hinnatakse ka disainikeele kvaliteeti, ligipääsetavust ja WCAG 2 (Web Content Accessibility Guidelines 2.0)9 nõuete järgimist. Kolmas isik väidab, et „kui vaidlustaja pidas ennast stiiliraamatu tunnusvärvidega seotuks, pidi ta RHADist aru saama, et maksimumpunktide saamine võib osutuda problemaatiliseks“.10 18. Kolmas isik ei ole selgitanud, miks oleks vaidlustaja pidanud jõudma järelduseni, et hankija stiiliraamatu järgimine teeb problemaatiliseks alakriteeriumis 1 maksimumpunktide saamise. RHAD viib vastupidise järelduseni: kui ei ole tagatud vastavus hankija stiiliraamatule, kaotab pakkuja punkte. Kolme põhivärvi kasutamine – valge ja kaks teist värvi – ei ole mitte ainult veebidisainis tavapärane, vaid soovitatav.11 5 Kolmanda isiku 23.10.2023 seisukoht, p 2.1.6. 6 Hankija 23.10.2023 seisukoht, p 1.3: „Täpsustame, hankija on hinnanud, et /…/ RITi stiiliraamatu vastavus on tagatud /…/.“ 7 Kolmanda isiku 23.10.2023 seisukoht, p 2.1.8. 8 EKI „vastavus“. Veebis: https://www.eki.ee/dict/ekss/index.cgi?Q=vastavus. 9 Veebis: https://www.w3.org/TR/WCAG20/. 10 Kolmanda isiku 23.10.2023 seisukoht, p 2.1.12. 11 Vt nt https://visualmodo.com/how-many-colors-website-should-use/; https://www.regencycreative.co.uk/how-many-colours-should-you-have-on-a-website/; https://www.jimdo.com/blog/best-color-combinations-for-your-website/; https://www.flux- academy.com/blog/how-to-strategically-use-color-in-website-design. 4/8  1.2.3. Selgituste küsimata jätmine ei oma tähtsust 19. Kolmas isik omistab tähtsust sellele, et vaidlustaja ei ole küsinud hankijalt RHADi kohta selgitust: 1) „hoolika pakkujana oleks vaidlustaja sel juhul pidanud vähimal määral pöörduma hankija poole selgituse nõudes“ (p 2.1.12); 2) „vaidlustaja ei ole vaidlustanud RHAD juhiste detailsust ega küsinud hankijalt täpsustusi“ (p 2.1.13). 20. 2023. aastal kaitsti Tartu Ülikoolis doktoritöö, mis mh käsitleb nn pakkuja kohustust küsida RHADi kohta selgitust.12 Hankija kohustus riigihangete direktiivide ja Euroopa Kohtu praktika järgi on sätestada selged hanketingimused, millest pakkujad ühetaoliselt aru saavad.13 Kui hanketingimused on ebaselged, kuid need ei takista vastava pakkumuse esitamist, ei ole pakkuja kohustatud küsima selgitusi. Pakkuja võib tõstata ebaselguse kohta küsimuse, kuid küsimuse esitamata jätmist ei saa kasutada pakkuja vastu. Mitte mingis olukorras ei saa selgituste küsimata jätmine olla õigustuseks õigusvastase hankemenetluse läbiviimisele.14 21. Seda järeldust toetab ka Eesti kohtupraktika. Riigikohus on selgitanud, et puudulikult koostatud RHADi eest vastutab eranditult üksnes hankija.15 Alama astme vaidlustus- ja kohtupraktikast tuleneb, et hanketingimuste mitmeti mõistetavuse korral tuleb tõlgendada tingimusi ettevõtjale soodsamal viisil; konkurentsi laiendavalt, mitte kitsendavalt.16 22. Kui praegusel juhul on ebaselge, kas proovitöö pidi „vastama“ stiiliraamatule või pidi stiiliraamatuga üksnes „arvestama“ ja stiiliraamatu järgimise eest sai punkte maha võtta, tuleb hanketingimusi tõlgendada konkurentsi laiendavalt – nii, et mõlemal juhul on pakkujal võimalik saada maksimumpunktid. Nii siis, kui pakkuja on lähtunud eeldusest, et proovitöö peab stiiliraamatus toodud tunnusvärvidele vastama, kui ka siis, kui pakkuja on lähtunud eeldusest, et stiiliraamatus toodud tunnusvärvidest võib kõrvale kalduda. (II) Alakriteeriumis 3 ei ole hankija põhjendanud punktide andmist 23. Alakriteeriumis 3 põhjendas hankija vaidlustajale 8 punkti andmist nii: „Dokumentatsioonis on olemas üldised vaadete kirjeldused, kuid ei ole lisandväärtust metoodikate ega protsesside kohta.“ 24. Vaidlustuses selgitas vaidlustaja, et hankija ei ole sisuliselt üldse hindamisotsuses põhjendanud punktide andmist. Põhjendus, et lahendus ei paku lisandväärtust, tuleb juba hindamismetoodika sõnastusest – 8 punkti antakse siis, kui „esitatud dokumentatsioon katab olulised lahenduse aspektid, aga ei anna lisandväärtust“. Sellest põhjendusest ei olnud vaidlustajal võimalik mis tahes määral aru saada sellest, miks punkte maha on võetud. 25. Nüüd on hankija esitanud täiendavad põhjendused: „Kontseptsiooni kirjelduse hulgas ootas hankija kogenud pakkujalt muuhulgas metoodikate või tööprotsesside kirjeldamist, et tekiks täpsem arusaam miks või kuidas kasutatud lahendusteni jõuti, kuidas võiks kasutuslugude 12 Härginen, K. Due Diligence Obligations of a Contracting Authority Under the EU Public Procurement Law. Doktoritöö. Juhendajad: Carri Ginter ja Mari Ann Simovart. Tartu Ülikool, 2023, lk-d 81—83. 13 EKo C-72/10, p 73; EKo C-42/13, p 44; EKo C-513/99, p 62; EKo C-27/15, p 36. 14 Härginen, lk-d 82—83. 15 RKHKo 3-3-1-24-13, p-d 38—39. 16 VAKO 73-17/183856, p 15; VAKO 196-19/215947, p 18; VAKO 256-10/121397, p 10; TlnHKo 3-16-924, p 15; TlnHKo 3-16-277, p 11; TlnRnKo 3-18-2338, p 27; TlnRnKo 3-09-3081, p 12. 5/8  üleselt toimida lahenduse peal tööprotsessid. Lahenduse kirjeldus on esitatud pika linkide ja piltide jadana ning ei teki süsteemsust (kirjeldus pole lihtsasti arusaadav. Pakutud kontseptsioon katab olulised lahenduse aspektid, kuid ei anna piisavalt põhjendusi, miks pakkuja lahendas hankija poolt pakutud kasutajalood just nii nagu ta lahendas. Hankija ei saa täit kindlustustunnet, et pakkuja poolt pakutud lahendus on parim lõppkasutaja jaoks.“17 26. Seega on hankija alles vaidlustusmenetluses näinud vajalikuks selgitada, miks vaidlustaja 8 punkti sai. Hindamisotsus ei saa olla sellisel kujul õiguspärane. Nagu vaidlustaja selgitas vaidlustuses: põhjendamiskohustus on oluline haldusorgani kohustus (HMS § 56), mille selget rikkumist hankija poolt ei saa VAKO eirata. Ettevõtjad peavad hindamisotsuse kaudu aru saama, miks neilt punkte maha võeti, mitte ei pea nad põhjenduste saamiseks pöörduma VAKOsse.18 27. Kolmas isik väidab, et „lisandväärtuse olemasolu või puudumist“ pole hankija RHADis defineerinud ning pakkujad pole selle kohta küsimusi küsinud, mille tõttu pidi „vaidlustaja leppima, et hankija võib asuda hindamise kriteeriumit kaalutlusõiguse alusel sisustama hindamise käigus“.19 Vaidlustaja võis leppida sellega, et hankija asub „lisandväärtuse“ mõistet defineerima hindamise käigus. Kindlasti ei olnud aga vaidlustajal võimalik leppida sellega, et hankija ei selgita isegi hindamisotsuses, mida „lisandväärtus“ või „lisandväärtuse puudumine“ tähendab. 28. Haldusakti õiguspärasust hinnatakse kaalutluste alusel, mis sisalduvad haldusaktis (HMS § 56 lg 3). Kuna haldusaktist endast ei nähtu põhjendusi vaidlustajalt punktide maha võtmiseks, tuleb eeldada, et vaidlustaja pakkumus ei ole alakriteeriumi 3 kontekstis puudulik ning proovitööle tuleb anda 10 punkti – või vähemalt esineb reaalne võimalus, et proovitöö uuesti hindamisel saab vaidlustaja 2 punkti sellest alakriteeriumist juurde. (III) Vaidlustaja pakkumusele tuleb alakriteeriumis 4 anda 8 punkti 3.1. Hankija on esitanud 3 märkust 29. Alamkriteeriumis 4 põhjendas hankija punktide andmist nii: „Lahenduse terviklikkus jääb puudulikuks. Toodud on ära vaid konkreetsed juhtumid selgitamata, mis nende taga on, miks lahendati need just nii, nagu lahendati; sidusus vaadete vahel puudub; lahenduse optimeerimiseks ei ole välja pakutud ühtegi ideed (näiteks meiligruppide nimistuid oleks saanud grupeerida).“ 30. Nõustuda ei saa kolmanda isikuga, et hankija on selles põhjenduses esitanud 4 märkust, mitte 3.20 Esimene lause („lahenduse terviklikkus jääb puudulikuks“) on järgmises lauses esitatud ja semikooloniga eraldatud märkuste üldnimetaja. „Lahenduse terviklikkus, optimaalsus“ on alakriteeriumi 4 pealkiri, seega saab lause „lahenduse terviklikkus jääb puudulikuks“ olla üksnes järeldus, mille hankija on teinud teiste märkuste pinnalt, mitte eraldiseisev märkus. 3.2. Vaidlustaja on esitanud ettepaneku lahenduse optimeerimiseks 31. Üks kolmest hankija märkusest („lahenduse optimeerimiseks ei ole välja pakutud ühtegi ideed“) on vale. Vaidlustaja on proovitöö lk-l 7 esitanud järgmise ettepaneku: „[ärisaladus]“ 17 Hankija 23.10.2023 seisukoht, p 1.4. 18 TrtRnKo 3-22-607, p 10. 19 Kolmanda isiku 23.10.2023 seisukoht, p 2.1.16. 20 Kolmanda isiku 23.10.2023 seisukoht, p 2.1.20. 6/8 32. Tõenäoliselt jäi hankijal see ettepanek lihtsalt vaidlustaja pakkumuse kontrollimisel märkamata. Hankija ei ole vastuses vaidlustusele adresseerinud kolmanda märkuse ebaõigsust. Kuna kolmas märkus langeb ära, jääb alles 2 märkust. Vaidlustajale tuleb seega alakriteeriumis 4 anda 8 punkti, mitte 6 punkti. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 33. Vaidlustaja on vaidlustusmenetluses kandnud järgmisi menetluskulusid seoses vaidlustusmenetlusega ning need on õigusvaidluse mahtu, tehnilisust ja menetluse kulgu arvestades põhjendatud: 1) riigilõiv 1280 eurot (vaidlustuse lisa 2); 2) lepingulise esindajate kulu 3586 eurot, mis ei sisalda käibemaksu. Lepingulise esindaja tunnihind on 220 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu nähtub ajaaruandest: Kuupäev Tegevus Ajakulu (h) Vaidlus RITiga (vr 263446): hankija põhjendustega 2023-10-05 tutvumine, riigihanke alusdokumentidega tutvumine, 2.0 vaidlustamise perspektiivi hindamine. Vaidlus RITiga (vr 263446): vaidlustuse koostamine, 2023-10-16 kliendiga kooskõlastamine, allkirjastamine, VAKO-le 4.6 edastamine. Vaidlus RITiga (vr 263446): hankija vastusega tutvumine, 2023-10-27 kolmanda isiku vastusega tutvumine, täiendava seisukoha 5.5 koostamine. Vaidlus RITiga (vr 263446): täiendava seisukoha 2023-10-30 koostamine, menetluskulude nimekirja koostamine, 4.2 kliendiga kooskõlastamine, VAKO-le edastamine. Kokku (h): 16.3 Kokku (eur): 3586.00 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 34. Ärisaladus. Vaidlustus on koostatud kahes versioonis. Punktides 12 ja 31 ning piltidel 2 ja 3 nähtub vaidlustaja proovitöö sisu. Tegemist on vaidlustaja ärisaladusega, mida kolmandale isikule edastada ei saa. 35. Tähtaegsus. VAKO on määranud täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäevaks 30.10.2023. Seisukoht on tähtaegne. 7/8 36. Esitamine. Seisukoht on edastatud adressaadile [email protected] ja menetlusosalistele e-posti teel. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi 8/8