Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn [email protected] 30.10.2023 Esitatud e-kirja teel MKU LIMITED JA MKU GMBH VAIDLUSTUS Riigihange: Öövaatlusseadmed (viitenumber 266956) Vaidlustaja I: MKU Limited (Koos nimetatud kuiRegistrikood 19202UP2001PLC026027 Vaidlustajad) aadress 13 Gandhi Gram, G.T. Road Kanpur, 208007 India Vaidlustaja II: MKU GmbH (Koos nimetatud kuiRegistrikood HRB 121400 Vaidlustajad) Aadress Kampweg 9, Sittensen, 27419, Saksamaa Lepinguline esindaja: vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus OÜ Tartu mnt 82, Tallinn 10112 Menetlusdokumendid: [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood 70009764 aadress Järve tn 34a, Tallinn 11314 Kolmas isik: THEON SENSORS S.A Registrikood 002502801000 aadress 5, Agios Antonios str. Muskita Building 2, 1st floor, Office/Apart.102 2002 Nicosia, Küpros TAOTLUSED: 1 Tunnistada kehtetuks Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 19.10.2023 käskkirja nr 454H 1.1 P 1.2 osas, milles lükati tagasi ühispakkujate MKU GmbH (HRB 121400) ja MKU Limited (19202UP2001PLC026027) ühine pakkumus 1.2 P 1.4 millega tunnistati edukaks THEON SENSORS S.A (002502801000) pakkumus. 2 Vaadata asi läbi avalikul istungil; 3 Mõista vaidlustaja menetluskulud välja hankijalt. ASJAOLUD 1.1 Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi Hankija) avaldas 7.07.2023 klassikalise sektori avatud hankemenetlusega riigihanke „Öövaatlusseadmed“ viitenumbriga 266956 (edaspidi Riigihange). Riigihanke esemeks on öövaatlusseadmete (ÖVS) ost koos elutsükli tagamisega. 1.2 Pakkumuste esitamise tähtajaks, s.o. 11.08.2023, esitasid mh pakkumuse ühispakkujad MKU Limited ja MKU GmbH (Vaidlustajad) ning THEON SENSORS S.A (Kolmas isik). 1.3 Hankija avaldas RHR kaudu 19.10.2023 käskkirja nr 454H (Lisa 1 - Otsus), millega lükati Vaidlustajate pakkumus tagasi ning tunnistati edukaks Kolmanda isiku pakkumus. 1.4 Vaidlustajad leiavad, et Hankija Otsus riivab nende RHSiga tagatud õigusi ning esitavad käesolevaga vaidlustuse Otsuse tühistamiseks vastavas osas. ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 2.1 VAIDLUSTAMISE ÕIGUS 2.1.1 RHS § 185 lg-st 1 tuleneb, et pakkujal on hankija otsuse vaidlustamise õigus juhul, kui ta leiab, et RHS rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid. Kohtu- ja riigihangete vaidlustuskomisjoni (edaspidi nimetatud „VAKO“) praktikas on leidnud kinnitust, et isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk on majanduslik huvi sõlmida hankeleping. Seega on riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve RHS § 185 lg-test 1 ja 6 tulenevalt õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus või hüvitise saamine kahju eest, mis tekkis põhjusel, et hankeleping sõlmiti kellegi teisega (Tallinna Halduskohtu 08.02.2012 otsus asjas nr 3-11-2945, Tallinna Halduskohtu 14.02.2012 otsus asjas nr 3-11-2947). 2.1.2 Vaidlustajatel on võimalus hankelepingu sõlmimiseks, kui VAKO tunnistab kehtetuks Hankija otsuse Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamiseks ja Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise kohta, kuivõrd sellisel juhul tuleb tunnistada edukaks Vaidlustajate pakkumus kui pakkumuse hindamise kriteeriumide kohaselt majanduslikult soodsaim pakkumus. 2.1.3 Nimelt on Hankija tehtud hindamise tabeli kohaselt (Lisa 2) saanud Kolmas isik kokku 99,07 punkti. Kui Vaidlustajate pakkumus oleks jõudnud hindamiseni, oleks hindamise tulemus olnud järgmine (Lisa 3): Vaidlustajad – 83,49 punkti (esimene koht) Kolmas isik – 71,03 punkti (teine koht) 2.1.4 Seega on Vaidlustajatel võimalus jõuda hankelepinguni vaidlustuse tulemusena ning Vaidlustajatel on vaidlustamise õigus. 2.2 VAIDLUSTAJATE ÜHISPAKKUMUSE TAGASI LÜKKAMINE ON ÕIGUSVASTANE 2.2.1 Vaidlustajate pakkumus lükati tagasi sisuliselt kahel alusel: 1) mittevastavused tehnilisele kirjeldusele, mis on tuvastatud näidise hindamise käigus ning 2) mittevastavused esitatud 2  pakkumuse dokumentide osas. Vaidlustajad mittevastavusega ei nõustu ja leiavad, et Hankija otsus tuleb kehtetuks tunnistada. 2.2.2 Väljakujunenud vaidlustuspraktikast tuleneb, et lahendades vaidlust pakkumuse tagasilükkamise üle, tuleb tuvastada, kas RHAD-s on sätestatud tingimused, millele hankija pakkumuse tagasilükkamisel tugines ning kui jah, siis kas asjaomane pakkumus nendele tingimustele vastab (nt VAKO 83-18/194060, p 11; 104-18/193527, p 12; 145-19/210602, p 8). RHS § 114 lg 2 sätestab, et hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Pakkumuse tagasilükkamise esimene alus tugineb väitele, et pakkumus ei vasta ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teine alus sellele, et pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. 2.2.3 Lisaks eeltoodule raamistavad Hankija tegevust riigihanke üldpõhimõtted nagu läbipaistvus, kontrollitavus ja võrdne kohtlemine (RHS § 3). Hankija esitatud põhjendused pakkumuse mittevastavuse osas TK-le sisalduvad eraldiseisvas põhjenduste failis (Lisa 4). Põhjendus, milles ei ole määratletud pakkumuse tagasilükkamise otsuse tegelikku põhjust ja mis ei kajasta täpselt seda, kuidas tagasilükatud pakkumust hinnati, ei ole läbipaistev ega vasta õigusaktidega ette nähtud põhjendamiskohustusele (vt selle kohta Evropaïki Dynamiki vs. Euroopa Kohus, T-272/06, punktid 42 ja 43 ning seal viidatud kohtupraktika, ning Ricoh Belgium vs. nõukogu, T-691/13, punkt 39 ja Instituto Cervantes vs. Komisjon, T-376/21, p 971). Riigihanke alusdokumentides puudus täpne metoodika kuidas näidistoote vastavust kontrollitakse ning vastavad põhjendused puudusid ka Hankija edastatud otsuste põhjendustes. Seetõttu on Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamise otsus tehnilise kirjelduse mittevastavuse osas ka läbipaistmatu ja kontrollimatu, sest puudub testimismetodoloogia või isegi ülevaade, mis kirjeldaks, kuidas ja mis tingimustel mudeltoodet testiti ja seetõttu, kas tulemused on asjakohased. Vaidlustajate pakutud toode NETRO NM-3002 vastab tehnilisele kirjeldusele. 2.2.4 Nõuded tehnilisele kirjeldusele tulenesid riigihangete registris avaldatud dokumendist nimega „Technical Requirements v2“2. Hankija on kasutanud pakkumuse tagasilükkamise põhjenduste tabelis (Lisa 4) legendi, mille kohaselt punane väli tähistab mittevastavust ja kollane vastavust mööndustega. Kuigi Vaidlustajatele jääb selgusetuks, mida tähendab mööndusega vastavus ja leiab, et sisuliselt on siiski tegemist vastavusega, vastavad Vaidlustajad ka kollasena markeeritud etteheidetele kriteeriumi numbrite kaupa. Hindamise väljavõtte lehe lõpus on toodud punasega 1. ja 2. etapi tulemus näidisele – 1. hindamise kokkuvõte on, et ei vasta kõigile tingimustele, 2. hindamise kokkuvõte on, et pildikvaliteet ja kasutamise lihtsus ei ole piisav. 2.2.5 TK p 1.9 (punane mittevastavus): Soft carrying case shall be padded (offers protection to the contents), keep the contents secured inside, have a place (for example an internal pocket) for spare batteries, and be provided with MOLLE straps to enable it to be attached to soldier's gear / Pehme kandekott peab olema polsterdatud (pakub kaitset sisule), hoidma sisu seest kindlustatuna, sellel peab olema koht (näiteks sisetasku) varupatareide jaoks ning see peab olema varustatud MOLLE rihmadega, mis võimaldavad seda kinnitada sõdurivarustuse külge. 1 Kuigi viidatud lahendid on tehtud Euroopa Üldkohtu poolt finantsmääruse alusel, on nende osas õiguse kohaldamine asjakohane ka riigihanke direktiivi ja RHS osas, sest Euroopa agentuuride ja liikmesriikide riigihanked alluvad samadele üldpõhimõtetele. 2 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/6123901/documents/source- document?group=B&documentOldId=16407564 3  2.2.5.1 Hankija põhjendus: Peal on molle ribad (st koti peale/külge saab panna molle- kinnitusega taskuid), ei ole molle-kinnitusi et kotti saaks panna sõdurivarustuse (rakmed, lahingvöö või -vest) külge. 2.2.5.2 Vaidlustajad esitasid näidisena alloleva toote (ainus vahe seisneb värvis) 2.2.5.3 Vastavalt tehnilisele kirjeldusele hankija hankinud ainult MOLLE rihmaga kotte ja seda on ka pakutud ja tarnitud näidistootena. Kui on vaja ka kinnitusvahendeid, saame neid pakkuda vaid hulgi. Pehmel kotil on aga MOLLE kinnitusvahend olemas, et see vesti või vööga kinnitada nagu alloleval pildil toodud (näidisena vt ka Lisa 5 – pilt 1): 2.2.5.4 Kokkuvõttes, Vaidlustajad on esitanud MOLLE rihmaga pehme koti nii nagu TK p 1.9 nõudis. 2.2.6 TK p 2.9 (kollane mittevastavus): For reasonably effective usage and for full-size human figure under favorable conditions (for example clear night), the Detection range shall be at least 200 m and Recognition range shall be at least 100 m. Checked on product samples: The Detection at 200 m and Recognition at 100 m will be checked under favorable conditions. / Mõistlikult tõhusaks kasutuseks ja täissuuruses inimese jaoks soodsates tingimustes (näiteks selge öö) peab avastamispiirkond olema vähemalt 200 m ja tuvastusulatus vähemalt 100 m. Kontrollitud tootenäidisel: avastamist 200 m juures ja äratundmist 100 m kaugusel kontrollitakse soodsates tingimustes. 4  2.2.6.1 Hankija põhjendused: Puudustega. Pildi teravus/selgus on puudulik, mistõttu on detailide eristamine vaadeldava inimese peal keeruline. Kasutades võrdlusseadet, on nähtav pilt udusem (kontuurid on hägusemad ja pildi detailsus on madalam) ja tuvastusvõime madalam. 2.2.6.2 Esiteks on selgusetu, mida tähendab kollane puudus ehk vastavus mööndustega. Teiseks, kuigi Hankija on kirjeldanud välitesti tingimusi, ei ole võimalik kuidagi läbipaistvalt ega kontrollitavalt kontrollida Hankija esitatud väiteid. Testi läbiviimise tulemusi tõlgendades on oluline mõista, et pildi teravus ja selgus võivad inimeseti erineda. Mõned inimesed võivad leida, et pilt on vähem selge, mistõttu on keeruline eristada selle teema üksikasju. Oluline on meeles pidada, et pildikvaliteedi tajumine võib olla subjektiivne ja varieeruda sõltuvalt inimese vaatenurgast. Samuti tugineb see kasutaja asjatundlikkusele, et konfigureerida seadmeid parema jõudluse saavutamiseks. 2.2.7 TK p 2.10 (kollane mittevastavus): Maximum number of black/dark spots that is acceptable to appear in different zones of the IIT shall be as follows: / IIT eri tsoonides esinevate mustade/tumedate laikude maksimaalne arv on järgmine. TK p 2.10 alapunktid sätestasid konkreetsed arvväärtused. 2.2.7.1 Hankija põhjendused: Puudustega. Musti täppe (surnud piksleid ja alasid) ei ole märgata, kuid üleüldine kvaliteet ei ole hea. 2.2.7.2 Konkreetne TK punkt seab konkreetsed nõuded mustadele laikudele ning Hankija põhjenduste kohaselt ei olnud seadmel märgatavaid pimedaid laike. Seetõttu puudust ei eksisteeri. Pildi kvaliteet tugineb kasutaja asjatundlikkusele, et konfigureerida seadmeid parema jõudluse saavutamiseks. 2.2.8 TK p 2.13 (kollane mittevastavus): Objective shall be all glass (the lenses) and adjustable in focus to enable the NVD to be adjusted for various observation distances. / Objektiiv peab olema kõik klaasist (läätsed) ja reguleeritava teravustamisega, et ÖVS oleks võimalik reguleerida erinevate vaatluskaugustega. 2.2.8.1 Hankija põhjendused: Reguleeritav on, aga ebamugavalt. Parema tulemuse saamiseks on vaja reguleerida dioptrit juurde (teravustada ÖVS kasutaja silma jaoks erinevate vaatamiskauguste juures, mis tähendab seda et fookuskaugust muutes muutub ka silmatugevuse seadistus ja see viitab madalama kvaliteediga optikalahendusele sees) ja ka siis ei saa pildi kontrastsust heaks. Kui kasutada näidist ettenähtud viisil - vaatekaugust muutes kasutatakse fookuskauguse muutmiseks ainult objektiivil asuvat rõngast, jääb pilditeravus puudulikuks. Pildikvaliteet on madalam kui võrdlusseadmel. 2.2.8.2 Tegemist on Vaidlustajate jaoks kontrollimatu väitega. Vaidlustajad on viinud India valitsuse laboris läbi oma seadme ulatusliku testimise nii sisemiselt kui ka väliselt. Tulemused olid väga rahuldavad ja viidatud probleeme ei tekkinud. Vaidlustajate tootenäidise uuel hindamisel saavad Vaidlustajad esitada vastava testiaruande. Uus hindamine peaks toimuma Vaidlustajate tehnilise esindaja juuresolekul, kes saaks selgitada oma toodet ning adresseerida küsimusi, mis testijatel tekivad. 2.2.9 TK p 2.13.1 (punane mittevastavus): Adjustability range shall be from 25 cm or less to infinity / Reguleeritavuse vahemik peab olema 25 cm või vähem kuni lõpmatuseni. 2.2.9.1 Hankija põhjendused: Fokusseerida lähidistantsile saab, kuid nähtav pilt jääb ikkagi häguseks. Vaadeldavate seadmete ekraanidelt on aru saada et sinna on midagi 5  kirjutatud või seal näidatakse midagi, kuid ei erista tähti ja numbreid üksteisest (kummaga on tegu), ja ei ole aru saada mida seal näidatakse/kirjutatakse. 2.2.9.2 Tegemist on Vaidlustajate jaoks kontrollimatu väitega. Seadme õige kasutamine tugineb kasutaja asjatundlikkusele, et konfigureerida seadmed õige fookuse ja dioptri tasemega. Uus hindamine peaks toimuma Vaidlustajate tehnilise esindaja juuresolekul, kes saaks selgitada oma toodet ning adresseerida küsimusi, mis testijatel tekivad. 2.2.10 TK p 2.14 (kollane mittevastavus): Eyepiece shall be of glass or combined glass/plastic or only plastic (the lenses), and adjustable in diopter focus to accommodate various vision strengths and that the NVD could be used without additional prescription lenses. / Okulaar peab olema klaasist või kombineeritud klaasist/plastist või ainult plastist (läätsed) ja dioptri fookuses reguleeritav, et mahutada erinevaid nägemistugevusi ja et ÖVS saaks kasutada ilma täiendavate retseptiläätsedeta. 2.2.10.1 Hankija põhjendus: Reguleerimine on ebamugav nii märgistuste puudumise tõttu, kui ka seepärast et reguleerides ei saa pildi teravust lõpuni paika. Eriti kui võrrelda võrdlusseadmega, on pildi teravus ja seeläbi nähtava pildi kvaliteet kasutamise mõttes madalam. 2.2.10. 2 Igal tootjal on oma ainulaadne disain ja vastavalt RHAD-le on sarnane toode vastuvõetav. MKU ÖVS (NETRO NM-3002) kuulub PVS-14-ga sarnast tüüpi kategooriasse, kuigi see ei ole PVS-14 täpne koopia. 2.2.10.3 Tehnilises kirjelduses ei ole nõutud, et seadmetel peavad olema märgised dioptri reguleerimisulatuse kohta, üksnes seda, et ta peab olema reguleeritav. Hankija enda põhjendustes ka ei väida, et dioptri reguleerimine ei ole võimalik. Ka selle tingimuse täitmisel pöörame tähelepanu asjaolule, et ÖVSi testimine tugineb kasutaja asjatundlikkusele, et konfigureerida seadmed õige fookuse ja dioptri tasemele. Uus hindamine peaks toimuma Vaidlustajate tehnilise esindaja juuresolekul, kes saaks selgitada oma toodet ning adresseerida küsimusi, mis testijatel tekivad. 2.2.11 TK p 2.14.1 (punane mittevastavus): Adjustability range shall be at least +2...-5 diopters./ Reguleeritavuse vahemik peab olema vähemalt +2...-5 dioptrit. 2.2.11.1 Hankija põhjendus: DPTR rõngal ei ole märgistusi. Seetõttu kasutaja ei tea nullpunkti asukohta, seda kummas suunas on pluss või miinus, seadme pealt ei saa tuvastada mis seadistuses see on (mis väärtusele reguleeritud), mistõttu ei saa kasutaja ka oma silmatugevust teades seda seadmele eelnevalt peale panna. Kuna märgistused puuduvad, ei ole kasutajal millegi järgi tuvastada, kas liikumiste ja tegevuste tulemusena on seadistused paika jäänud või ei. Samuti ei ole tuvastatav näidise pealt, millises vahemikus see reguleeritav on. 2.2.11.2 Igal tootjal on oma ainulaadne disain ja vastavalt RHAD-le on sarnane toode vastuvõetav. MKU ÖVS (NETRO NM-3002) kuulub PVS-14-ga sarnast tüüpi kategooriasse, kuigi see ei ole PVS-14 täpne koopia 2.2.11.3 Tehnilises kirjelduses ei ole nõutud, et seadmetel peavad olema märgised dioptri reguleerimisulatuse kohta, üksnes seda, et ta peab olema reguleeritav. Hankija enda põhjendustes ka ei väida, et dioptri reguleerimine ei ole võimalik. Ka selle tingimuse täitmisel pöörame tähelepanu asjaolule, et ÖVSi testimine tugineb kasutaja asjatundlikkusele, et konfigureerida seadmed õige fookuse ja dioptri tasemele. Uus hindamine peaks toimuma Vaidlustajate tehnilise esindaja juuresolekul, kes saaks selgitada oma toodet ning adresseerida küsimusi, mis testijatel tekivad. 6 2.2.12 TK p 2.18 (kollane mittevastavus): NVD shall implement means, for example by the design of objective lens, to mitigate stray light and image errors (flares, additional images, etc.) caused by that. / ÖVS rakendab vahendeid, näiteks objektiivse objektiivi konstruktsiooni abil, et leevendada sellest põhjustatud hulkuva valguse ja kujutise vigu (põletused, lisakujutised jne). 2.2.12.1 Hankija põhjendus: Puudustega 2.2.12.2 Kuna siinkohal puuduvad Hankijal põhjendused pakkumuse puuduse osas, siis ei saagi seda pakkumuse mittevastavusena arvestada. 2.2.13 TK p 2.22 (punane mittevastavus): All the control buttons and switches shall usable under field conditions (these include rain, snow, cold weather, user wearing typical combat gear like tactical gloves, etc.). / Kõik juhtnupud ja lülitid peavad olema kasutatavad välitingimustes (nende hulka kuuluvad vihm, lumi, külm ilm, kasutaja, kes kannab tüüpilisi lahinguvahendeid, nagu taktikalised kindad jne). 2.2.13.1 Hankija põhjendus: 1 etapp - kindaga kasutamine on problemaatiline. Nupud käivad kõvasti ja kindaga ei ole vajutus enam kindel. Külmema ilmaga või pehmendusega kindaga (paksema sõrmeosaga) võib olla raskestikasutatav. 2 etapp - EKV taktikakindaga on nuppude tunnetus puudulik ja mööda/valestivajutuse oht on suur. 2.2.13.2 Puuduse tuvastamine on kontrollimatu. Vaidlustajad on testinud oma seadmeid välitingimustes, nagu külm ilm, vihm ja lumi, kasutades taktikalisi kindaid jne ning seade on hõlpsasti kasutatav. Uus hindamine peaks toimuma Vaidlustajate tehnilise esindaja juuresolekul, kes saaks selgitada oma toodet ning adresseerida küsimusi, mis testijatel tekivad. 2.2.14 TK p 2.26 (kollane mittevastavus): NVD shall have battery reverse polarity protection – if the battery is inserted the wrong way it cannot harm the electronics. Alternatively, the NVD shall allow the battery to be inserted either way. / ÖVS-l peab olema aku vastupidine polaarsuskaitse – kui aku on sisestatud valel viisil, ei saa see elektroonikat kahjustada. Teise võimalusena peab ÖVS võimaldama akut sisestada mõlemal viisil. 2.2.14.1 Hankija põhjendused: Patareid tagurpidi sisse pannes tundub, et tekib lühis, patarei kork läheb soojaks. 2.2.14.2 Puuduse tuvastamine on kontrollimatu. Vaidlustajad on oma laboris loonud sama stsenaariumi ja sisestanud aku lühikeseks ajaks tagurpidi ning soojenemise efekti ei täheldata. Lisaks võivad Vaidlustajad kinnitada, et tarnitav toode on sellistest probleemidest vaba. 2.2.15 TK p 2.28 (kollane mittevastavus): Demist shield shall minimize the fogging of ocular lens and is usable with rubber eye cup or eye-piece cap/cover attached to NVD. / Udueemalduskaitse peab minimeerima silmaläätse udustumist ja on kasutatav ÖVS külge kinnitatud kummist silmakupli või aulakatte abil. 2.2.15.1 Hankija põhjendused: Tegu on läätsekaitsega, uduefekti ei ole. 2.2.15.2 Tootel olev udueemalduskilp teenib udustumise vältimise eesmärki ja selle tulemusena ei täheldata udustavat efekti. Hankija väide on kontrollimatu. 2.2.16 TK p 2.42 (punane mittevastavus): NVD that is turned ON shall be automatically turned OFF (without user manipulating the operating switch or control buttons) when it is flipped up from 7  operating position to stowed position, and turned back ON when flipped back down to operating position. / ÖVS, mis on sisse lülitatud, lülitatakse automaatselt välja (ilma et kasutaja peaks juhtlülitit või juhtnuppe käsitsema), kui see pööratakse tööasendist üles kokkupandud asendisse, ja kui see pööratakse tagasi tööasendisse. 2.2.16.1 Hankija põhjendus: Ei lülita välja 2.2.16.2 Tahaksime selgitada, et kui seade lülitatakse sisse lühikese vajutusega nupule 1, on automaatse väljalülitamise funktsioon vaikimisi välja lülitatud. Selle funktsiooni aktiveerimiseks peab kasutaja tegema pika vajutuse nupule 2, eriti kiivri külge kinnitatud toimingutes. "Palun vaadake kiiret kasutusjuhendit ja kasutusjuhendi lehekülge nr 11". 2.2.16.3 See funktsioon on seadmes tahtlikult rakendatud, et võimaldada käeshoitavat tööd ilma nuppe vajutamata. Teisest küljest, kui operaator kavatseb seadet kasutada kiivri külge kinnitatud konfiguratsioonis, muutub vajalikuks automaatne väljalülitamise/sisselülitamise funktsioon. 2.2.17 TK p 2.44 (punane mittevastavus): The mount shall allow the NVD control buttons and knobs to be easily used by the user in both operating or stowed position (the controls are not obscured by the mount and adapter). / Kinnitus peab võimaldama kasutajal ÖVS juhtnuppe ja nuppe hõlpsasti kasutada nii töö- kui ka paigutamisasendis (juhtseadised ei ole kinnituse ja adapteri poolt varjatud). 2.2.17.1 Hankija põhjendused: Kui seade ja kinnitus on kokku pandud selliselt, et seade on vasaku silma ees, takistab kinnitus seadme juhtnuppude kasutamist. Ligipääsuruum nuppudele on piiratud ja seadme kasutamine - sisse-väljalülitamine, valgusvõimenduse reguleerimine, IR valgusti kasutamine - tööasendis on raskendatud. 2.2.17.2 Kiivri külge kinnitatavat seadet tuleks kasutada Lisas 5 Joonisel 1 näidatud asendis. "Palun vaadake kasutusjuhendi leheküljenumbrit 17", kus seadme kinnitus J-käe külge on näidatud viitepildiga. Joonis 2 toimib võrdluskujutisena ega ole kiivri külge kinnitatava töö esmane asend. See on mõeldud erakorraliseks kasutamiseks, kui dovetaili vastaskülg on kahjustatud. 2.2.18 Kokkuvõttes, Vaidlustajate öövaatlusseadme väidetavad mittevastavused TK-le taanduvad kas nõuetele, mida tehniline kirjeldus ei sisaldanud, selle ebaõigest kasutamisest või on testimise tulemus Vaidlustajate jaoks täielikult kontrollimatu. Hindamine peab olema läbipaistev ehk nii Vaidlustajale kui VAKO-le on vaja tõestada, et väidetav puudus ka päriselt esines (nt mida tähendab „halb üleüldine kvaliteet“ või „puudulik pildi teravus“). Tegemist on määratlemata õigusmõistetega, mis peaksid olema Hankija poolt defineeritud ning kontrollitavalt ja läbipaistvalt tõendatud. Praegusel juhul see nii ei ole, mistõttu on Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamine vastuolus RHS § 3 p-ga 1 ning RHS §-ga 114 lg 2. Vaidlustajad on esitanud vajaliku teabe TK p 2.5 ja 2.5.2 kontrollimiseks 2.2.19 Teine etteheide Vaidlustajate pakkumuse osas seisneb mittevastavuses esitatud pakkumuse dokumentide osas (Lisa 6 – „Hindamise protokolli väljavõte 2“). Sellest selgub, et Hankija ei saanud väidetavalt tuvastada TK tingimuste 2.5 ja 2.5.2 täitmist: „Hankijale esitatud pakkuja poolt veenvaid tõendeid, et ta kasutab pakutavas näidises Euroopa Liidus või USA-s toodetud Gen. 3 IIT-d ning hankekomisjon teeb ettepaneku tunnistada pakkuja MKU GmbH esitatud pakkumus mittevastavaks muuhulgas põhjustel, et hankija ei ole saanud tähtajaks vastust selgitusnõudele (RHS § 46 lg 4) ning samuti ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele (RHS 114 lg 2 )“. Selgitame, et IIT on öövaatlusseadme üks komponent. Vaidlustajad Hankija etteheitega ei nõustu ja lükkavad Hankija argumendid ümber alljärgnevalt. 8 2.2.20 TK p 2.5 nõudis, et kujutise võimendustoru (edaspidi IIT) peab olema 3. põlvkond (vähemalt samaväärne või parem), õhukese kilega või kiletamata, automaatkattega, läbimõõduga 16...18 mm (Image intensifier tube (IIT henceforth) shall be Generation 3 (at least equivalent or better), thin- filmed or unfilmed, auto-gated, with diameter of 16...18 mm). TK p 2.5.2 nõudis, et IIT peab olema toodetud USAs või Euroopa Liidus (IIT shall be manufactured either in US or EU). Pakkumuse tagasilükkamine ei seisne selles, et Vaidlustaja toode ei täidaks eeltoodud tingimusi, vaid Hankijal on väidetavalt olnud võimatu kontrollida tingimuste täitmist. 2.2.21 Hankija on tõepoolest tehnilise kirjelduse punktides 2.5.1, 2.10 ja 2.12 veerus C nõudnud testraportite esitamist pakutavas seadmes kasutatava IIT tehniliste näitajate kohta. Vastuseks sellele on pakkuja pakkumuse koosseisus esitanud dokumendid „NM-3002 Annexure 9 Test report“ ja „NM-3002 Annexure 10 Test Report“ ja „NM-3002 Annexure 8 COC for II Tube.pdf“ (viimasele raportile viidati eraldi ka Vaidlustajate 7.09.2023 kirjas Hankijale, teabevahetuse nr 7747853). Nendes dokumentides ei olnud nimetatud IIT mudeli, seeria või toote numbrit, mistõttu edastasid Vaidlustajad 8.09.2023 sõnumis Hankijale info seerianumbri kohta (teabevahetuse nr 7757274). Seega oli Hankijal 8.09.2023 seisuga olemas testiraportid ja seerianumbrid nagu TK nõudis. 2.2.22 Hankija esitas 13.09.2023 uue küsimuse (Origin of IIT, teabevahetus nr 777614), millega palus esitada info IIT erinevate koostisosade päritolu, sh a) Fotokatood b) Mikrokanali plaat ja c) Fosfori ekraani kohta. Hankija palus esitada IIT koostisosade tootja nime ja koopia asjakohaste toodete tootjate poolt väljastatud dokumentidest (ostuleping/tellimus, tootja väljastatud ja allkirjastatud tehnilise teabe leht, millel on näidatud kauba seerianumbrid jne). Vaidlustajad vastasid sellele 21.09.2023 (teabevahetus nr 7795965). 2.2.23 Tehnilise kirjelduse punktis 2.5.2 nõutakse, et IIT tuleb toota kas USA-s või ELis. IIT koostisosade päritolu kohta pole mingeid nõudeid. Vaidlustajad selgitasid enda vastuses, et toodete päritolu tuleb tuvastada vastavalt analoogiale riigihangete seaduse § 162 lõikele 1, mille kohaselt võib võrgustiku sektori hankija tagasi lükata asjade riigihankelepingu sõlmimiseks esitatud pakkumuse, mille kolmanda riigi päritolu on kindlaks määratud vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrusele (EL) nr 952/2013, millega kehtestatakse liidu tolliseadustik (ELT L 269, 10.10.2013, lk 1–101) moodustavad üle 50 protsendi pakkumuse kogumaksumusest. Vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 952/2013 artikli 60 lõikele 2 loetakse kaup, mille tootmisega on seotud rohkem kui üks riik või territoorium, pärinevaks sellest riigist või territooriumilt, kus toimus viimane oluline majanduslikult põhjendatud töötlemine või toiming selleks varustatud ettevõttes, mille tulemuseks on uue toote valmistamine või mis on oluline valmistamisetapp. Pakutavad tooted valmistatakse Euroopa Liidus vastavalt hankenõuetele. Pakkuja on kinnitanud ja esitanud dokumendid, et pakkumus vastab tehnilise kirjelduse punktile 2.5.2 ning hankijal ei ole alust nõuda rohkemat kui tegelikult ette nähtud hanketingimused, seega ei olnud Vaidlustajatel alust esitada teavet IIT osade kohta. Samuti on osade päritolu ärisaladus ning pakkuja ei pea võimalikuks ärisaladusega hõlmatud teabe avalikustamist olukorras, kus IIT osade päritolu ei ole reguleeritud ja see ei ole pakkumuse nõuetele vastavuse kontrollimise aluseks. Lisaks on hange tähistatud klassikalise sektori avatud hankena, mitte kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankena. Eeltoodust tulenevalt oli Hankija esitatud nõue Vaidlustajate hinnangul põhjendamatu. Kui on olemas alus nõutud andmete esitamiseks, siis paluti sellele konkreetselt viidata. 2.2.24 Hankija esitas 26.09.2023 täiendava küsimuse IIT koostisosade päritolu kohta (teabevahetus nr 7807636). Hankija tõi IIT koostisosade päritolu nõudmise õigusliku alusena välja RHS § 114 lg 2 lisades, et pakkuja esitatud avaldus ei ole piisav, et tõendada pakkuja väidet, et 3. põlvkonna IIT 3 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/6123901/communication/message/774785 4 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/6123901/communication/message/775727 5 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/6123901/communication/message/779596 6 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/6123901/communication/message/780763 9  toodab MKU GmbH ise ja on seega valmistatud ELis. Lähtuvalt sellest kordas Hankija enda nõuet avaldada info IIT koostisosade päritolu kohta. 2.2.25 Vaidlustajad vastasid Hankija täiendavale selgitustaotlusele 29.09.2023 kirjaga nr MKU/EXP/OPP/2324/03947, milles kinnitati korduvalt, et MKU GmbH on pakutava öövaatlusseadme tootja ja esitas selle kinnituseks ka MKU GmbH-le väljastatud ISO sertifikaadi, mis kohaldub mh öövaatlusseadmete tootmisele. Vaidlustajad kinnitasid, et ostavad IIT toormooduleid (bare modules) ning panevad need kokku MKU GmbH-s. Kuna TK p 2.5.2 nõuab IIT päritolu EL-is või USA-s ning Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määruse 952/2013 art 60 lg 2 kohaselt loetakse toote päritolu võrdseks sellega, kus toimus selle kokkupanek või viimane oluline töötlemistoiming, siis puudub igasugune õiguslik tähendus asjaolul, kust pärinevad IIT koostisosad. Ka RHAD ei sätesta eraldi nõudeid IIT koostisosade suhtes. Juhul kui Hankija soov on reguleerida ka IIT koostisosade päritolu, siis see on võimalik ainult läbi uue ja täiendatud tehnilise kirjelduse, mida käesolevas etapis enam ilma uue riigihanke väljakuulutamiseta teha ei ole võimalik. Vaidlustajatel tekib ka küsimus, kas Hankija on kõigi vastavaks tunnistatud pakkujate puhul sama hoolsalt nõudnud IIT koostisosade päritolu tõendamist arvestades võrdse kohtlemise põhimõtet. 2.2.26 Kokkuvõttes, kuna Hankija küsis Vaidlustajatelt tõendid ja infot, mis ei seondunud küsimuse all oleva tehnilise kirjelduse tingimusega, siis ei pidanud Vaidlustaja esitama Hankija küsitud tõendeid ning Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamine ebapiisavate tõendite kohta on asjakohatu. Seetõttu tuleb Hankija otsus Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamiseks kehtetuks tunnistada. 2.3 KOLMANDA ISIKU PAKKUMUSE EDUKAKS TUNNISTAMINE OTSUS ON ÕIGUSVASTANE 2.3.1 RHS § 117 lg 1 sätestab, et hankija hindab vastavaks tunnistatud pakkumusi vastavalt riigihanke alusdokumentides nimetatud pakkumuste hindamise kriteeriumidele antud suhtelisele osakaalule. Hankija tunnistab põhjendatud kirjaliku otsusega edukaks pakkumuste hindamise kriteeriumide kohaselt majanduslikult soodsaima pakkumuse. Arvestades riigihankes kehtestatud hindamiskriteeriume oleks pidanud Hankija tunnistama edukaks pakkumuseks Vaidlustajate pakkumuse, mitte Kolmanda isiku pakkumuse (vt Lisa 3). Seetõttu on Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine õigusvastane ja kuulub tühistamisele. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1 Vaidlustajate nimel esitab vaidlustuse Advokaadibüroo Matteus vandeadvokaat Kadri Matteus, kes kinnitab enda esindusõigust. 3.2 Vaidlustuselt on tasutud riigilõiv 1280 EUR, mille väljatrükk on lisatud (Lisa 7). 3.3 Vaidlustajad ei ole lisanud vaidlustusavaldusele teabevahetust, mis on VAKO-le ja Hankijale kättesaadav RHRi kaudu (RHS § 190 lg 7). Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kadri Matteus vandeadvokaat MKU LIMITED lepinguline esindaja 7 Sama teabevahetuse all 10 LISAD: 1 Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 19.10.2023 käskkiri nr 454H; 2 Hankekomisjoni protokolli Lisa 5 Hindamise tabel 3 Vaidlustajate koostatud hindamise tabel 4 Hindamise protokolli väljavõte 5 Pildid 6 Hindamise protokolli väljavõte 2 7 Riigilõivu maksekorraldus 11