Soovitused riigihangete seaduse paremaks järgimiseks ja rikkumiste ärahoidmiseks

SA Narva Haigla Meie 01.09.2023 nr 12.2-1/5632-1 [email protected] Soovitused riigihangete seaduse paremaks järgimiseks ja rikkumiste ärahoidmiseks Austatud hankija Tulenevalt Rahandusministeeriumile edastatud järelevalveteatest pöördusime 21.08.2023 telefoni teel SA Narva Haigla (edaspidi: hankija) esindaja poole selgituste saamiseks seoses hankija korraldatud avatud hankemenetlusega „Biokeemiliste ja immunoloogiliste analüüside automaatse teostamisvõimaluse hankimine“, viitenumber 266802. Järelevalveteates juhiti Rahandusministeeriumi tähelepanu sellele, et hankija on nimetatud riigihanke alusdokumentides kehtestanud tingimused, mis piiravad selgelt konkurentsi ja seadusliku riigihanke läbiviimist. Informeerime, et Rahandusministeerium ei alustanud laekunud teabe ajendil järelevalvemenetlust, sest RHS § 206 lg 1 p 2 alusel võib Rahandusministeerium jätta järelevalvemenetluse alustamata, kui järelevalveteate esitaja ei ole RHS §-s 189 ette nähtud tähtaja jooksul kasutanud õigust esitada rikkumise peale vaidlustust riigihangete vaidlustuskomisjonile. RHS § 210 lg 1 alusel on Rahandusministeeriumil õigus anda soovitusi ja juhiseid RHS-i paremaks järgimiseks ja rikkumiste ärahoidmiseks. Rahandusministeerium märkas riigihangete registris (eRHR) riigihanke alusandmetega tutvumisel, et riigihanke alusdokumentide (edaspidi ka RHAD) koosseisus puudub lepingu projekt raamlepingu tingimuste kohta, mistõttu tekkis kahtlus, kas hankija on määranud riigihankes kõik tulevase raamlepingu olulised tingimused. Selles tulenevalt peame vajalikuks juhtida hankija tähelepanu alljärgnevatele RHS-is sätestatud nõuetele. 1. Riigihanke alusdokumendid Avatud hankemenetluses peab hankija tegema hanketeate avaldamisest alates ettevõtjatele elektrooniliselt kättesaadavaks kõik riigihanke alusdokumendid. Vastav nõue tuleneb RHS § 77 lg-st 1, mis sätestab, et hankija koostab riigihanke alusdokumendid vastavalt käesolevas seaduses sätestatud nõuetele kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis ja teeb need ettevõtjatele hankemenetluse algamisest arvates elektrooniliselt piiranguteta tasuta kättesaadavaks. Riigihanke alusdokumentide hulka kuuluvad kõik hankija koostatud Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 dokumendid, milles on määratud riigihanke üksikasjad ja millest tuleb riigihankes lähtuda (RHS § 4 p 17). RHS § 77 lg 4 loetleb riigihanke alusdokumentide miinimumsisu. Muuhulgas peavad RHS 77 lg 1 p 4 kohaselt riigihanke alusdokumentides sisalduma „kõik tulevase hankelepingu tingimused, mis võivad hõlmata majanduslikke, innovatsiooniga seotud, keskkonnaalaseid, sotsiaalseid või tööhõivealaseid kaalutlusi, välja arvatud käesoleva lõike punktis 5 nimetatud asjaolud“. Tutvudes eRHR-is kõnealuse riigihanke alusdokumentidega märkasime, et neis puuduvad nt lepingujärgse tasu maksmise tingimused ning teave poolte vastutuse ja lepingu rikkumise korral kohalduvate sanktsioonide kohta. Märgime, et sellisel juhul on oht, et hankija õigused jäävad lepingu täitmise ja rikkumise osas olulise kaitseta. RHS § 8 lg 2 kohaselt kohaldatakse küll hankelepingule võlaõigusseaduses (VÕS) ja teistes õigusaktides asjaomase lepinguliigi kohta sätestatut, kuid kõiki RHAD-is olevaid lünki hankelepingu täitmise tingimuste osas pole võimalik täita VÕS (üldosa) sätete kaudu. Näiteks puudub hankijal võimalus lepingulise õiguskaitsevahendi (leppetrahvi) kasutamiseks VÕS-i sätteid kohaldades - leppetrahv on lepingus ettenähtud lepingut rikkunud poole kohustus maksta kahjustatud lepingupoolele määratud rahasumma (VÕS § 158 lg 1). RHS § 120 lg 1 sätestab üldreegli, et hankeleping tuleb sõlmida riigihanke alusdokumentides ettenähtud tingimustel ja vastavuses edukaks tunnistatud pakkumusega ning riigihanke alusdokumentides erinevatel tingimustel hanke- või raamlepingu sõlmimine on RHS §-s 214 järgi väärteona karistatav. Erialakirjanduses on täiendavalt selgitatud, et pakkujate võrdse kohtlemise ja riigihanke läbipaistvuse nõuetest tuleneb, et kõik tingimused, mis olid pakkumuste esitamisel kohustuslikud, saavad hankelepingu tingimusteks sõltumata sellest, kas need on hankelepingus otseselt sätestatud või kas neile on hankelepingus viidatud. Ka vastupidi, hankeleping ei saa üldjuhul sisaldada selliseid kehtivaid tingimusi, mis ei olnud RHAD-s avaldatud (vt RKHKo 12.02.2012, 3-3-1-2-12, p 14). Seega kõik RHAD tingimused on ka hankelepingu tingimusteks. Erandiks on tingimused, mille osas esitati võistlevad pakkumused, nt hind (vt ka RHS § 77 lg 4 p 5), ning läbirääkimistega hankemenetluses läbirääkimiste tulemusel lisandunud tingimused. Muud hankelepingu tingimused, nt võimalikud õiguskaitsevahendid, kõrvalkohustused jm, peavad olema ettevõtjatele RHAD-s avaldatud riigihanke alustamisest alates (RHS § 73 lg 1, § 77 lg 1). Pakkumuse esitamisega kinnitab pakkuja, et nõustub kõikide RHAD-s toodud, sh hankelepingu tingimustega (RHS § 73 lg 2, vt TlnRKo 09.11.2016, 2-16-216) ehk RHAD tingimused on ühtlasi pakkumuse lahutamatuks osaks.1 Riigikohus on samuti leidnud, et hankeleping tuleb sõlmida samadel tingimustel, mis olid välja toodud riigihanke alusdokumendis, kuna vastasel juhul muutuks riigihanke menetlus mõttetuks – raske on põhjendada, miks on lepingu sõlmimiseks tarvis läbi viia menetlust, mille lõppedes võivad hankija ja pakkuja sõlmida hankelepingu, mille sisu ei kattu hanke alusdokumentides ja pakkumuses kajastatuga (vt RKKKo 10.10.2014, 3-1-1-46-14, p 11.2). Seepärast on hankija kohustatud lepingu sõlmimisel kinni pidama tema poolt riigihanke alusdokumendis kehtestatud tingimustest, millega kõik riigihankest huvitatud ettevõtjaid said ja pidid arvestama juba riigihanke algstaadiumis, s.o hanketeates ja alusdokumentides sisaldunud tingimustega tutvumisel, tingimuste pinnalt riigihankes osalemise üle otsustamisel ja pakkumuse koostamisel, sh. pakkumuse maksumuse hinnastamisel (vt. Euroopa Kohtu 1 M. A. Simovart, S. Elias. RHS § 77 komm. 25– M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019. 2 29.04.2004 otsus kohtuasjas C-496/99: komisjon vs. CAS Succhi di Frutta SpA, p 115). Hankija ega pakkuja ei saa hankelepingule lisada tingimusi, mida riigihanke alusdokumentide juurde kuulunud hankelepingu projekt ei sisaldanud (vt. ka HMKo 27.03.2014, nr 4-12-6925, lk-d 11-12). Seega on seadusandja lähtunud sellest, et hankeleping tuleb igal juhul sõlmida kooskõlas riigihanke alusdokumentidega või jätta üldse sõlmimata. Olukorras, kus hankelepingu projekti ei ole kehtestatud riigihanke alusdokumendina (RHAD) tuleb möönda võimalust, et hankija poolt eelnevalt määratlemata lepingutingimuste kokkuleppimist edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujaga, on võimalik käsitleda pakkujaga keelatud läbirääkimistena (RHS § 52 lg 4).2 Tulenevalt RHS § 29 lg-st 1 kohaldatakse raamlepingule RHS-is hankelepingule ette nähtud sätteid, kui RHS ei näe ette teisiti. 2. Ühe pakkujaga sõlmitud raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimine Seoses raamlepingu alusel hankelepingute sõlmimisega soovime juhtida hankija tähelepanu järgmistele asjaoludele. Raamlepingute alusel hankelepingute sõlmimise kord on reguleeritud RHS §-is 30. RHS § 30 lg 1 kohaselt tuleb raamlepingul põhinevad hankelepingud sõlmida lähtuvalt raamlepingu tingimustest ja RHS §-s 30 sätestatud korrast, raamlepingu tingimusi oluliselt muutmata. RHS eristab ühe pakkujaga sõlmitud raamlepinguid ja mitme pakkujaga sõlmitud raamlepinguid. Samuti raamlepinguid, milles on kõik hankelepingu tingimused sätestatud, sellistest raamlepingutest, milles ei ole kõik tingimused sätestatud. Ühe pakkujaga sõlmitud raamlepingu alusel sõlmitakse hankeleping raamlepingus sätestatud tingimuste kohaselt. Hankija võib paluda pakkujal vajaduse korral esialgset pakkumust täiendada (RHS § 30 lg 3). Sellega seoses on Euroopa Komisjon Rahandusministeeriumile selgitanud järgmist: „Erinevus raamlepingu, milles sätestatakse kõik raamlepingu alusel sõlmitavate hankelepingute tingimused ja raamlepingu vahel, mis ei sätesta kõikide nende hankelepingute tingimusi, kehtib ka ühe ettevõtjaga sõlmitud raamlepingu puhul. Just selle erisuse arvesse võtmiseks on direktiivi 2014/24/EL art 33 lg-s 3 sätestatud üldise põhimõtte (Kui raamleping sõlmitakse ühe ettevõtjaga, sõlmitakse hankelepingud selle raamlepingu alusel raamlepingus sätestatud tingimuste piires.) järel täpsustatud, et nende hankelepingute sõlmimiseks võivad hankijad raamlepingus osaleva ettevõtjaga kirjalikult nõu pidada, paludes tal vajaduse korral oma pakkumust täiendada. Samal ajal tuleb rõhutada, et kõigil juhtudel, nii ühe kui ka mitme ettevõtjaga sõlmitud raamlepingu puhul, tuleb raamlepingus sätestada selle sisu (subject matter), skoopi ja muid põhielemente (näiteks hinnad ja kogused) käsitlevad tingimused piisavalt selgelt ja täpselt. Isegi kui raamleping võimaldab mõningaid detaile määratleda hiljem, ei vabasta see hankijaid kohustusest määrata raamlepingu alla kuuluvate asjade, teenuste või ehitustööde selgest määratlemisest. /…/“ (vt ka RHS-i muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduse eelnõu, 491 SE I seletuskiri, lk 10-11). Seega tuleb ühe pakkujaga sõlmitud raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimisel pakkumust vajadusel täiendada olukorras, kus kõik tingimused ei ole raamlepingus sätestatud. Sellisel juhul tuleb hankijal aga arvestada, et pakkumuse täiendamisega ei tohi raamlepingu tingimusi oluliselt muuta. 3. Hankelepingu lõppemise andmete esitamine eRHR-ile Lisaks selgus järelevalveteates esitatud andmetest ja telefonivestlusest hankija esindajaga, et 2 Riigihangete vaidlustuskomisjoni 16.08.2018 otsus nr 152-18/192918 p 12. 3 kuigi varasema samaesemelise hankemenetluse (riigihanke viitenumber 248294) tulemusel 20.12.2022 sõlmitud raamlepingu tühisus on riigihangete vaidlustuskomisjoni poolt tuvastatud 28.03.2023 asjas nr 25-23/248294 tehtud otsusega, on seniajani eRHR-is riigihanke seisundiks „täitmisel“. RHS § 83 lg 7 kohaselt peab hankija esitama 30 päeva jooksul pärast hankelepingu lõppemist registrile järgmise teabe: 1) hankelepingu tegelik maksumus; 2) hankelepingus tehtud muudatused, mille kohta hankelepingu muutmise teadet ei esitatud. Raamlepingu puhul esitab hankija RHS § 83 lg-s 7 nimetatud teabe 30 päeva jooksul pärast raamlepingu lõppemist või raamlepingu alusel sõlmitud viimase hankelepingu lõppemist, kui hankeleping lõpeb hiljem kui raamleping (RHS § 87 lg 8). Leiame, et hankijal tuleb andmed eRHR-ile esitada ka juhul kui tuvastatakse lepingu tühisus. Seoses eRHR-le esitatava teabega märgib Rahandusministeerium täiendavalt, et hankijal tuleb sisestada eRHR-i korrektsed andmed hankelepingu lõpetamise kohta, mis peavad olema tõesed, st vastama tegelikkusele. RHS § 181 lg 3 kohaselt vastutab hankija tema poolt registrile esitatud andmete õigsuse eest. Hankija peab eRHR-i andmete edastamisel järgima üldist hoolsuskohustust mitte üksnes hanketeate esitamisel, vaid ka pärast hankelepingu sõlmimist ja lõppemist või muutmist. Seega soovitame hankijal edaspidi eRHR-i andmete sisestamisel järgida hankija hoolsuskohustust, mille eesmärk on tagada muuhulgas riigihanke korraldamisel läbipaistvus ja kontrollitavus (RHS § 3 p 1), mis on üks riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest. Palume riigihanke nr 266802 tulemusel sõlmitava/sõlmitud raamlepingu täitmisel ja edaspidises hankepraktikas eeltoodud RHS-i nõuetega arvestada ning parandada esimesel võimalusel eRHR-is hankelepingu lõppemise andmed riigihanke nr 248294 kohta. Küsimuste korral palume pöörduda riigihangete ja riigiabi osakonna juristi Kertu Kuiv’a poole (tel: 5885 1394, e-post: [email protected]). Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu osakonnajuhataja asetäitja Kertu Kuiv 5885 1394 [email protected] 4