Vaidlustus

TEAB Advokaadibüroo RIIGIHANGETE VAIDLUSTUSKOMISJON Tartu mnt 8, 10115 Tallinn 31. augustil 2023 e-kirjaga: [email protected] VAIDLUSTUS Tervisekassa riigihankes „Tervisekassa ostab SAP HANA, active/active read-enabled option for HANA runtime, Install Base litsentsi“ (viitenumber 266158) OÜ MS Ärisüsteemid pak- kumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamiseks Vaidlustuse esitaja: Intelsys OÜ registrikood 11172550 Veerenni 38b, 10138 Tallinn esindaja: vandeadvokaat Taimar Ehrlich, Advokaadibüroo TEAB, tel 731 0884, e-post [email protected] Hankija: Terviseamet Paldiski mnt 81 10614 Tallinn Kolmas isik: OÜ MS Ärisüsteemid Lõõtsa 2b, 11415 Tallinn 1. Faktilised asjaolud 1.1. Terviseamet (edaspidi: Hankija) avaldas 12. juulil 2023. a. riigihangete registris teate riigi- hanke korraldamise kohta SAP-i tarkvara litsentside ostmiseks (riigihanke viitenumber riigi- hangete registris 266158). Pakkumused tuli esitada hiljemalt 10. augustil 2023. a.; tähtaegselt esitasid pakkumused OÜ MS Ärisüsteemid (edaspidi: Kolmas Isik), ühispakkujad AS Helmes ja SIA Helmes Latvia ning Intelsys OÜ (edaspidi: Vaidlustaja). Kolmanda Isiku pakkumuse hind oli 107.616,46 eurot, AS-i Helmes ja SIA Helmes Latvia ühispakkumuse hind 130.976,65 eurot ning Vaidlustaja pakkumuse hind 110.044,00 eurot. 1.2. Hankija 16. augusti 2023. a. otsuse nr 267 punktiga 1 tunnistati kõik kolm pakkumust vastavaks ning punktiga 3 tunnistati edukaks Kolmanda Isiku pakkumus. Vaidlustuse esitajale edastati teade 16. augusti 2023. a. otsuse nr 267 kohta 22. augustil 2023. a.. 1.3. Vaidlustaja on seisukohal, et Hankija otsused Kolmanda Isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta on käesolevas vaidlustuses alljärgnevalt esitatud põhjustel õigusvastased ning Vaidlustaja palub need kehtetuks tunnistada. 1  TEAB 2. Kolmanda Isiku pakkumus on põhjendamatult madal ning konkurentsi kahjustav 2.1. Kolmanda Isiku pakkumus on alapakkumus ning Hankija poolt selle vastavaks ja edukaks tun- nistamine on ebaõige. 2.2. Nii Vaidlustaja kui ka Kolmas Isik vastavad hankedokumentides esitatud tingimusele, et nad peavad olema SAP-i ametlikud PartnerEdge VAR partnerid SAP ERP toodetele ning omavad kehtivat sertifikaati hankes pakutavatele SAP-tarkvara toodetele Enterprise Support teenuse osutamiseks. Lihtsustatult tähendab, see et SAP-tarkvara ametlikud partnerid on SAP-tarkvara litsentside ametlikud edasimüüjad, kellele SAP ESTONIA OÜ on andnud õiguse SAP-tarkvara litsentside edasimüügiks Eestis. SAP-tarkvara litsentside edasimüümiseks peab edasimüüja saama esmalt SAP ESTONIA OÜ-lt hinnapakkumise kliendi soovidele ja vajadustele vastavate näitajatega litsentsi kohta. SAP ESTONIA OÜ rakendab enda ametlike partnerite suhtes võr- reldes tavaklientidega üldjuhul soodsamaid hindu. 2.3. Hankes pakkumuse esitamiseks küsis Vaidlustaja SAP ESTONIA OÜ-lt hanketingimustele vas- tava litsentsi hinnapakkumist. SAP ESTONIA OÜ hinnapakkumise kohaselt oli litsentsi mak- sumuseks kokku 110.064,40 eurot, millest 90.216,73 eurot moodustas litsentsi hind SAP ES- TONIA OÜ partnerile ning 19.847,68 eurot aastane hooldustasu. SAP ESTONIA OÜ vastuse (lisa 1) kohaselt rakendas SAP ESTONIA OÜ nimetatud hinda ühetaoliselt kõigi partnerite suhtes s.t. ka Kolmanda Isiku suhtes. 2.4. Nagu eespool nimetatud oli Kolmanda Isiku pakkumuse kohaseks hinnaks 107.616,46 eurot. Seega on Kolmanda Isiku pakkumuse maksumus 2.447,94 eurot madalam hinnast, mille Kol- mas Isik peaks litsentsi edasimüügi eesmärgil omandamiseks ise maksma. Kolmas Isik on seega hankes esitanud põhjendamatult madala pakkumise. 2.5. RHS § 115 lg 1 kohaselt peab hankija põhjendamatult madala pakkumise korral nõudma pak- kujalt selgitust ning RHS § 115 lg 8 kohaselt lükkama pärast pakkuja selgituse kontrollimist ja esitatud tõendite hindamist pakkumuse tagasi, kui nimetatud materjalid ei veenda hankijat sel- les, et tegemist ei ole põhjendamatult madala pakkumusega. Samuti sätestab RHS § 115 lg 9 juhud, mille esinemisel on hankija igal juhul kohustatud pakkumuse tagasi lükkama. 2.6. Kolmanda Isiku pakkumus on ligikaudu 18% madalam kõrgeima hinnaga pakkumusest ja ligi- kaudu 2% madalam Vaidlustaja pakkumusest. Vaidlustaja on seisukohal, et sellises olukorras oleks Hankijal pidanud pakkumuste avamisel tekkima arusaam, et Kolmanda Isiku pakkumus on põhjendamatult madal, ning ta oleks pidanud selle kohta Kolmandalt Isikult selgitust küsima. Tulenevalt hankeobjektist ei saa antud juhul esineda RHS § 115 lg 7 loetletud asjaolusid, mille tõttu võiks Kolmanda Isiku poolt madala pakkumuse esitamine olla õigustatud ning seda ei saaks lugeda põhjendamatult madalaks pakkumuseks. Kuivõrd Kolmanda Isiku pakkumus on oluliselt madalam tema poolt hankeobjekti soetamiseks tehtava kulutusest on ilmne, et esineda ei saa ka muid asjaolusid, mis võimaldaksid mitte lugeda Kolmanda Isiku pakkumust põhjen- damatult madalaks. Seetõttu oleks Hankija pidanud Kolmanda Isiku pakkumuse lugema mitte- vastavaks ja selle tagasi lükkama. 2.7. Riigikohus on haldusasjas nr 3-20-924 tehtud otsuse punktis 23 avaldanud, et RHS § 3 p 3 lähtuvalt tuleb hankijal lugeda pakkumuse maksumus põhjendamatult madalaks ka siis, kui selle alusel hankelepingu sõlmimine kahjustaks konkurentsi, ning alapakkumine kahjustab kon- kurentsi ennekõike muuhulgas Konkurentsiseaduse § 16 rikkumise, sealhulgas konkurentide turult väljatõrjumise ohu korral. Antud juhul on Kolmanda Isiku alapakkumus ka konkurentsi kahjustav ning Hankija oleks pidanud selle ka seetõttu tagasi lükkama. 2  TEAB 2.8. Konkurentsiseaduse § 16 lg 1 sätestab kaubaturul turgu valitseva seisundi kuritarvitamise üldise keelu ning mitteammendava loetelu sellest, mida loetakse turgu valitseva seisundi kuritarvita- miseks. Turgu valitsevat seisundit omavaks ettevõtjaks loetakse Konkurentsiseaduse § 13 lg 1 kohaselt ettevõtja, kelle positsioon võimaldab tal sellel kaubaturul tegutseda arvestataval määral sõltumatult konkurentidest, varustajatest ja ostjatest. Turgu valitseva seisundi omamist eelda- takse, kui ettevõtjale kuulub kaubaturul vähemalt 40% käibest. 2.9. Vaidlustaja on seisukohal, et Kolmandat Isikut saab lugeda SAP-tarkvara litsentside müügi osas turgu valitsevat seisundit omavaks ettevõtjaks. Valdav osa SAP-tarkvara litsentsidest omanda- takse Eestis avaliku sektori hankijate poolt; erasektori ostjad soetavad võrreldes avaliku sektori hankijatega Eestis väga väikese osa SAP-tarkvara litsentsidest. Viimase kolme aasta jooksul on Kolmanda Isiku pakkumused tunnistatud edukaks 100%-l riigihangetest SAP-majandustark- vara litsentside ja tugiteenuse ostmiseks. Sellest tulenevalt vastab Kolmas Isik SAP-tarkvara litsentside müügi osas turgu valitsevat seisundi omava ettevõtja mõistele. Hanke viitenumber Edukaks tunnistatud Alustamise aeg Lepingu kogumaksumus Hanke nimetus Hankija nimi pakkuja 266158 MS Ärisüsteemid 12.07.2023 10:06 107616.46 SAP litsentside ostmine Tervisekassa 261521 MS Ärisüsteemid 16.03.2023 10:01 538975.04 Majandustarkvara SAP litsentside tugiteenus Tallinna Strateegiakeskus 257231 MS Ärisüsteemid 21.11.2022 10:01 673339.09 Majandustarkvara SAP litsentside hooldus- ja tu- Rahandusministeeriumi In- giteenus 2023 fotehnoloogiakeskus 254116 Ärisüsteemid 12.09.2022 15:00 78722 SAP litsentside hooldus- ja tugiteenuste hange Eesti Pank 250381 MS Ärisüsteemid 19.05.2022 10:00 574528.5 SAP litsentside ostmine Tervisekassa 243750 MS Ärisüsteemid 03.12.2021 10:00 747284.28 Majandustarkvara SAP litsentside hooldus- ja tu- Rahandusministeeriumi In- giteenus fotehnoloogiakeskus 239415 MS Ärisüsteemid 12.08.2021 15:01 198805 Majandustarkvara SAP litsentside ostmine Rahandusministeeriumi In- fotehnoloogiakeskus 229953 Ärisüsteemid 25.11.2020 15:00 842043 Majandustarkvara SAP litsentside ostmine ning Rahandusministeeriumi In- hooldus- ja tugiteenus fotehnoloogiakeskus Tabel 1. Viimase 3 aasta SAP majandustarkvara litsentside ja tugiteenuse riigihanked. 2.10. Kolmanda Isiku poolt pakkumuse esitamine SAP-tarkvara litsentsi soetamiseks vajalikust kulutusest oluliselt madalamas summas on käsitletav ebaõiglase hinna rakendamisena Konku- rentsiseaduse § 16 lg 1 p 1 mõistes, ning lisaks on see konkurentsi kahjustav konkurentide turult väljatõrjumise ohu tekitamise kaudu. SAP ESTONIA OÜ nõuab enda ametlikelt SAP ESTO- NIA OÜ ametliku partneri staatuse ja SAP-tarkvara litsentside edasimüügiõiguse säilitamiseks kindlate SAP-tarkvara litsentside müügimahtude täitmist. Kui SAP ESTONIA OÜ ametlik part- ner SAP ESTONIA OÜ poolt määratletud SAP-tarkvara litsentsi müügimahtu ei täida on SAP ESTONIA OÜ-l õigus jätta isik SAP ESTONIA OÜ ametliku partneri staatusest ilma, millega kaasneb SAP ESTONIA OÜ ametlike partnerite suhtes rakendatavate litsentsitasude soodustuse ja SAP-tarkvara ametliku edasimüügi õiguse kaotamine. SAP ESTONIA OÜ ametliku partneri staatuse kaotamisega kaotab isik ka praktilise võimaluse SAP-tarkvara litsentside müügiks ja litsentside tugiteenuse osutamiseks, kuna SAP ESTONIA OÜ ametlike partnerite suhtes raken- datavate soodustusteta ei ole SAP-tarkvara litsentse võimalik SAP ESTONIA OÜ ametlike part- neritega võrreldes konkurentsivõimelise hinnaga pakkuda. Samuti on ostjate usaldus SAP-tark- vara adekvaatse toe pakkumise suhtes väiksem, kui tegemist ei ole SAP ESTONIA OÜ ametliku partneriga. Eeltoodule lisaks on SAP-tarkvara litsentside ostmise riigihangete tingimustes reeg- lina tingimuseks, et pakkuja peab olema SAP ESTONIA OÜ ametlik partner, nii nagu see on ka käesoleva hanke tingimustes ette nähtud, ning seega välistab SAP ESTONIA OÜ ametliku partneri staatuse kaotamine ettevõtja jaoks reaalse võimaluse SAP-tarkvara litsentside müügi riigihangetel osalemiseks. Võttes seejuures veel arvesse avaliku sektori riigihangetele müüda- vate SAP-tarkvara litsentside osakaalu kogu SAP-tarkvara litsentside turust Eestist, on SAP 3  TEAB ESTONIA OÜ ametliku partneri staatuse omamine ettevõtja jaoks enda majandustegevuses SAP-tarkvara litsentside müügiga tegelemiseks kriitilise tähtsusega. 2.11. Kui Kolmanda Isiku üheselt põhjendamatult madala alapakkumuse alusel sõlmitakse hanke- leping Kolmanda Isikuga, raskendaks see Vaidlustaja poolt SAP ESTONIA OÜ nõutava SAP- tarkvara litsentside müügimahu täitmist ja seaks ohtu Vaidlustaja SAP ESTONIA OÜ ametliku partneri staatuse säilimise. Selle kaudu tekitab Kolmanda Isiku alapakkumuse edukaks tunnis- tamine ohu Kolmanda Isiku konkurentide turult väljatõrjumiseks ja Kolmanda Isiku alapakku- mus on konkurentsi kahjustav ning selle edukaks tunnistamine õigusvastane. 2.12. Eeltoodust tulenevalt tuleb Hankija õigusvastased otsused Kolmanda Isiku pakkumuse vas- tavaks ja edukaks tunnistamise kohta kehtetuks tunnistada. 2.13. Hankedokumendi kohaselt tunnistatakse edukaks madalaima maksumusega pakkumus ning pakkumuse maksumusel on pakkumuste hindamisel 100% osakaal. Vaidlustuse rahuldamisel ja vaidlustatud Hankija otsuse kehtetuks tunnistamisel Kolmanda Isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise osas tuleb madalaima vastavaks tunnistatud pakkumusena edukaks tun- nistada Vaidlustaja pakkumus. Vaidlustaja on seisukohal, et võttes arvesse pakkumuste hinda- mise metoodikat (pakkumuse maksumusel on hindamisel 100% osakaal) on võimalik Hankijat kohustada Vaidlustaja pakkumuse edukaks tunnistamise otsust tegema. 3. Menetluslikud küsimused 3.1. Kuna käesoleva vaidlustusega osaliselt vaidlustatud Hankija 16. augusti 2023. a. otsus on Vaid- lustajale edastatud 22. augustil 2023. a. on käesolev vaidlustus esitatud tähtaegselt. 3.2. Vaidlustaja on nõus vaidlustuse lahendamisega kirjalikus menetluses. 3.3. Vaidlustaja palub korraldada vaidlustust puudutava suhtluse käesoleva vaidlustuse allkirjasta- nud Vaidlustaja advokaadist esindaja kaudu. 3.4. Vaidlustus on esitatud e-kirjaga aadressile [email protected]. Eeltoodust tulenevalt palun: 1. rahuldada Intelsys OÜ vaidlustus ja: 1.1. tunnistada kehtetuks Terviseameti juhatuse 16. augusti 2023. a. otsuse nr 267 punkt 1.1. OÜ MS Ärisüsteemid pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta riigihankes riigi- hangete registri viitenumbriga 266158; 1.2. tunnistada kehtetuks Terviseameti juhatuse 16. augusti 2023. a. otsuse nr 267 punkt 3 OÜ MS Ärisüsteemid pakkumuse edukaks tunnistamise kohta riigihankes riigihan- gete registri viitenumbriga 266158; 1.3. kohustada Terviseametit otsuse tegemiseks Intelsys OÜ pakkumuse edukaks tunnista- mise kohta riigihankes riigihangete registri viitenumbriga 266158; 4  TEAB 2. jätta vaidlustusega seotud Intelsys OÜ menetluskulud (sealhulgas vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv ja lepingulise esindaja kulu) Terviseameti kanda ja mõista need Tervi- seametilt Intelsys OÜ kasuks välja. Lisad: 1. SAP Estonia OÜ 23. augusti 2023. a. e-kiri partneritele esitatud pakkumuse maksumuse kohta koos hinnapakkumisega; 2. maksekorraldus riigilõivu 640 eurot tasumise kohta. Lugupidamisega, Taimar Ehrlich vandeadvokaat Intelsys OÜ lepinguline esindaja [allkirjastatud digitaalselt] 5