3.isiku vastus

05.09.2023 Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla tn 13, 10122 Tallinn Edastatud e-postile [email protected] Käesolev dokument on koostatud viisil, et see ei sisaldaks KIIRWARREN.KL OÜ ärisaladust, sama põhimõtet tuleb järgida vastuse esitamisel ka Hankijal (vormistades vajadusel eraldi vastuse AS Signaal TM jaoks (kattes ärisaladuse osa kinni)! Kolmas isik: KIIRWARREN.KL OÜ Registrikood 11169541 Kolmanda isiku esindaja: Vandeadvokaat Kristina Uuetoa-Tepper1 Advokaadibüroo Tepper & Partnerid E-post [email protected] Hankija: Tallinna Transpordiamet Registrikood 75028252 E-post [email protected]; janek.timberg Vaidlustaja: AS Signaal TM Registrikood 12394501 Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Kristina Laarmaa Advokaadibüroo Laarmaa E-post [email protected] VASTUS vaidlustusele hankes viitenr 264580 I TAOTLUSED Tuginedes alljärgnevale ning juhindudes RHS § 194 lg-test 1 ja lg-st 10, 197 lg 1 p-st 4 ja § 198 lg-test 3 ja 8, 1) Jätta rahuldamata ASi Signaal TM taotlus kohustada Tallinna Transpordiametit väljastama KIIRWARREN.KL OÜ poolt pakkumuse koosseisus esitatud dokumendid ja nendega seotud kirjavahetus; 2) Jätta rahuldamata ASi Signaal TM 31.08.2023. a vaidlustus Tallinna Transpordiameti poolt hankes viitenr 264580 KIIRWARREN.KL OÜ pakkumuse vastavaks ja edukaks ning KIIRWARREN.KL OÜ hankes kvalifitseerimise otsuste kehtetuks tunnistamise nõuetes; 1 Vt lisa 1 OÜ Advokaadibüroo Tepper & Partnerid Telefon +372 667 1550 [email protected] Lelle 24, 11318 Tallinn Registrikood 11527161 www.tepper.ee 1  3) Mõista ASlt Signaal TM välja KIIRWARREN.KL OÜ kasuks vaidlustuse menetlemisega seotud lepingulise esindaja kulud vastavalt esitatavale kulunimekirjale. II OLULISEMAD ASJAOLUD 1. 10.07.2023. a kuulutas Tallinna Transpordiamet (Hankija) välja avatud hankemenetlusena riigihanke „Elektroonsete liikluskorraldusvahendite ost 2023- 2026“ (viitenr 264580) (Hange). Kehtiv AD on kättesaadav eRHRist. 2. Tähtaegselt (10.08.2023. a kl 11.00-ks) esitasid mh pakkumused AS Signaal TM (Vaidlustaja) ja KIIRWARREN.KL OÜ (Kolmas isik). 3. 31.08.2023. a VAKOle esitatud vaidlustuses taotleb Vaidlustaja Hankija poolt Hankes Kolmanda isiku ja tema pakkumuse suhtes tehtud otsuste ning Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsuse kehtetuks tunnistamist (Vaidlustus). 4. Kooskõlas VAKO 31.08.2023. kirjaga nr 12.2-10/129 teatab Kolmas isik, et vaidleb vastu nii Vaidlustusele kui ka selles sisalduvale taotlusele kohustada Hankijat dokumentide väljastamiseks ning seda järgmistel põhjendustel. III VASTUVÄITED VAIDLUSTUSELE Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusest 5. Vaidlustuse põhjenduste kohaselt kahtlustab Vaidlustaja, et Kolmanda isiku pakkumus ei vasta AD p-dele 2.7 ja 5.3. Vaidlustaja on esitanud kõnealustele AD tingimustele mittevastavuse osas konkreetsed põhjendused, mis sisalduvad Vaidlustuse p-des 5 – 17. AD p 2.7 6. AD p 2.7 sätestab: „Pakkumuse esitamise eelduseks on hankemenetluse ajal lepingu täitmise kohaga tutvumine ja alusdokumente selgitavate dokumentide kohapeal kontrollimine (RHS § 111 lg 6 p 1). Lepingu täitmise kohaga tutvumiseks kontakteeruda lepingu punktis 8.1 toodud isikuga.“ 7. Vaidlustajal on kahtlus, et AD p 2.7 nõuetele vastavat tutvumist nii lepingu täitmise kohaga kui ka ADd selgitavate dokumentidega ei ole Kolmas isik teostanud (mistõttu puudus Kolmandal isikul pakkumuse esitamise õigus (Vaidlustuse p 7)). Veelgi enam. Vaidlustaja kahtleb ka selles, kas Hankija üldse kontrollis vastava tingimuse täidetust (Vaidlustuse p 6). Tegemist on mõistlikult ilmselgelt alusetu kahtlusega, kuivõrd Hankija on teinud Hankes täiendavalt osalenud Traffest OÜ pakkumuse AD p 2.7 nõuete mittetäitmise tõttu tagasilükkamise otsuse (Vaidlustuse lisa 1). 8. Faktiliselt kontakteerus Kolmas isik AD p 2.7 nõuete täitmiseks Hankijaga. Kolmas isik saatis 04.08.2023. a kl 15.35 e-kirja, milles küsis: „Punkt 8.1 küll puudub, ent punktis 7.1 on kontaktiks määratud Raimond. Millal oleks võimalik tulla tutvuma?“. 8.1. E-kirja adressaadiks oli R. Nõugast, samuti Hankes (vastavalt registri üldandmetele) vastutav isik J. Timberg (vt lisa 2). Nähtuvalt AD koosseisus esitatud hankelepingu projekti p-ti 7 „Kontaktisikud ja kontaktandmed“ alap-st 2  7.1 on Tellija kontaktisikuid üks ning selleks on R. Nõugast. Kolmas isik on seisukohal, et on seega täitnud AD p-s 2.7 nimetatud isikuga kontakteerumise nõude. 8.2. Kolmas isik ei nõustu Vaidlustuse väitega, et täiendavalt oleks pidanud võtma ühendust A. Harjoga. AD p 2.7 nimetab sõnaselgelt „isikut“, mitte „isikuid“. Hankelepingu järgne Tellija kontaktisik on nimetatud lepingu punktis 7.1. Hankelepingu p-l 8 puudub sisu, selles on nimetatud hankelepingu allkirjastamiseks volitatud poolte esindajad (kelleks Hankija puhul on ette teadaolevalt ameti juhataja A. Harjo (vt ka lepingu preambula)). 9. Järgnenud infovahetus Hankija ja Kolmanda isiku vahel kuni tutvumiseni (07.08.2023. a ca kl 8.15st) oli suuline. 10. Vaidlustaja leiab, et tutvumise toimumise kohta peaks jääma objektiivses maailmas kontrolljälg (Vaidlustuse p 6). RHS ega AD ei sätesta, kas ja kui, siis millisel viisil ja vormis pidanuks Hankija tutvumise fakti fikseerima. Hankija on saatnud Kolmandale isikule kinnituse, et enne pakkumuse esitamist on teostatud lepingu täitmise kohaga tutvumine ja alusdokumente selgitavate dokumentide kohapeal kontrollimine, e-kirja teel 07.08.2023. a (vt lisa 2). 11. Vaidlustaja, kelle poolt pakkumuse esitamise eelduseks oli samuti AD p-ti 2.7 täitmine, ei ole selgitanud ega tõendanud, kas ja kuidas fikseeris Hankija Vaidlustaja poolt AD p-ti 2.7 nõuete täitmise. Ainuüksi tulenevalt pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttest (RHS § 3 p 2) ei pidanud Hankija täitma Kolmanda isikuga seonduvalt mingeid kõrgemaid kontrolljälje nõudeid, kui Hankija täitis Vaidlustaja enda suhtes. AD p 5.3 12. AD p 5.3 sätestab: „Pakkuja peab riigihanke esemeks olevate teenuste teostamisel kaasama spetsialistid, kes omavad pädevust elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigaldamise (töökogemus vähemalt 3 aastat), fooriprogrammide koostamise ja rakendamise osas (töökogemus vähemalt 3 aastat), samuti kvalifitseeritud elektrikud. Pakkumus peab sisaldama lepingu täitmises vahetult osalevate ja käesoleva riigihanke alusdokumendi punktis 5.3 täheldatud isikute CV-sid, mis sisaldavad andmeid nendele spetsialistidele kehtestatud töökogemuse nõuetele vastavuse kohta. Kui spetsialistid ei tööta otseselt pakkuja koosseisus peab pakkumus sisaldama eelnimetatud spetsialistide digitaalselt või omakäelist kinnitust, et nad osalevad reaalselt lepingu täitmisel. Pakkuja peab esitama pakkumuses samad spetsialistid, kelle andmed on esitatud hankepassis tehnilise ja kutsealase pädevuse all.“ 13. CVde vorme ei olnud AD koosseisus ette antud. Isikute arvust 14. Vaidlustuse p 13.1 alap 2 p (c) kohaselt oleks pidanud pakkumuses sisalduma kahe elektriku CVd. Tegemist on põhjendamatu väitega. 14.1. AD p-st 5.3 tuleneb üheselt, et CVd pidid sisaldama andmeid kehtestatud töökogemuse nõuetele vastavuse kohta. 14.2. AD ps-t 5.3 ei tulene elektriku osas mingit töökogemuse nõuet. 14.3. Kuivõrd elektriku osas töökogemuse nõue puudub, ei pidanud pakkuja esitama 3  ka elektriku CVd. 15. Arvestades hankelepingu eset, mille hulka kuulub kogu Tallinna linna varustamine vajalike elektrooniliste liikluskorraldusvahenditega, milleks lisaks vahendite müügile tuleb teostada nende käikuandmiseks, aga samuti täiendavalt erinevaid paigaldus-, montaaži- ja demontaažitöid (vt detailsemalt tehnilist kirjeldust, samuti hankelepingu eritingimuste p-d 1.2 ja 1.6), tuleb lepingu täitmiseks tagada suurearvuline meeskond ning iga meeskonna liige peab olema pädev tegemaks enda ülesandeks olevaid töid. 15.1. Pakkuja ei pea pakkumuse koosseisus esitama andmeid, mida Hankija ei ole nõudnud. AD p 5.3 järgi nõudis Hankija CVsid töökogemuse kontrollimiseks kahes valdkonnas pädevust omava isiku osas (vt käesoleva vastuse p-d 12 ja 14). 15.2. Kolmas isik kavatseb hankelepingut täita mitte kahe vaid oluliselt suurema arvu elektrikutega. 15.3. Kolmas isik on pakkumuse koosseisus esitanud kinnituse (vt „Pakkumuse vastavustingimused alajaotus „Pakkumuse esitamine“), et võtab pakkumuse esitamisega üle kõik riigihanke alusdokumentides esitatud tingimused. Riigikohus on 19.12.2019. a otsuse haldusasjas nr 3-19-1464 (p 16) asunud seisukohale: „Kui seadus ei sätesta teisiti, võib hankija otsustada, kas ta usaldab pakkujate kinnitusi või nõuab vastavate asjaolude kindlakstegemiseks tõendeid. Praegusel juhul ei nõudnud hankija hankedokumendis koolitaja kinnituse esitamist. Seetõttu tuleb piisavaks pidada pakkuja kinnituse esitamist. Kohtul ei ole ilma seadusliku aluseta õigust sekkuda hankija kaalutlusõigusesse ning nõuda tõendi esitamist seal, kus hankija on õiguspäraselt otsustanud piirduda pakkuja kinnitusega. Hankemenetlus põhineb suurel määral pakkujate ühepoolsetel kinnitustel ja hankija võimalusel neid usaldada (RHS § 104, § 122 lg 3, § 175 lg-d 2 ja 4, § 178 lg 3 p 2)“. 16. Vaidlustuse p 13.1 alap 2 p-de (a) ja (b) kohaselt oleks pidanud pakkumuses sisalduma täiendavalt nelja isiku CVd: kaks isikut, kes omavad pädevust elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigaldamisel töökogemusega vähemalt 3 aastat ja kaks isikut, kes omavad pädevust fooriprogrammide koostamisel ja rakendamisel töökogemusega vähemalt 3 aastat. Tegemist on põhjendamatu väitega. 16.1. Kõnealuste isikute osas kehtib AD p 5.3 järgmiselt: „spetsialistid, kes omavad pädevust elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigaldamise (töökogemus vähemalt 3 aastat), fooriprogrammide koostamise ja rakendamise osas (töökogemus vähemalt 3 aastat)“. 16.2. Vaidlustaja tõlgenduse kohaselt tuleks mõelda hanketingimusse juurde veelkord täiendavalt fraas „spetsialistid, kes omavad pädevust“ ehk lugeda hanketingimust järgmiselt: „spetsialistid, kes omavad pädevust elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigaldamise (töökogemus vähemalt 3 aastat), spetsialistid, kes omavad pädevust fooriprogrammide koostamise ja rakendamise osas (töökogemus vähemalt 3 aastat)“. Ainult selliselt kehtiks nõue, et CVd töökogemuse andmetega oleks tulnud esitada vähemalt kahe mõlema valdkonna spetsialisti kohta („Grammatiliselt hanketingimust tõlgendades nõudis Hankija, et iga spetsialistide gruppi kuuluks mitu inimest“ (Vaidlustuse p 14)). 16.3. Kolmas isik on seisukohal, et grammatiline tõlgendamine eeldab lähtumist kirjapandust, mitte „juurdekirjutust“. 4 17. AD p 5.3 (ega ka Hankija selgitus analoogse punkti kohta hankes viitenr 261559) ei välista, et üks ja sama isik võib täita mitme valdkonna töökogemuse (aga samuti pädevuse) nõude. 18. Kolmanda isiku poolt Hankijale AD p 5.3 täitmiseks esitatud CVd nähtuvad Kolmanda isiku pakkumusest, mis on VAKOle kättesaadav eRHRi vahendusel nagu ka Hankija poolt esitatud selgitustaotlus ning Kolmanda isiku vastus. Viidatud dokumendid tõendavad, et Kolmas isik on esitanud AD p 5.3 (tegeliku sisu) järgi nõutava arvu spetsialistide CVd. Isikute pädevusest ja töökogemusest 19. Lisaks sellele, et Vaidlustaja kahtleb isikute arvus (kelle kohta oleks Vaidlustaja seisukohtade järgi pidanud esitama CV), on Vaidlustaja seisukohal, et „dokumentide sisu pinnalt ei ole Hankijal võimalik järeldada, et spetsialistil on hanketingimuses nõutud töökogemus, mis fooriprogrammide koostamise ja rakendamise osas eeldab isiku eelnevat kogemust ka lepingu esemeks olevate eri tarkvaraprogrammide töötamisel, ja pädevus“. 20. AD p-st 5.3 tulenevalt pidi CVd esitama töökogemuse kohta. CVde põhjal mistahes muude andmete, sh pädevuse kontrollimist AD p 5.3 ette ei näe (vt käesoleva vastuse p-d 12, 14 ja 15). 21. Vaidlustuses ei ole esiteks selgitatud, milline „pädevus“ peaks igal isikul Vaidlustaja arvates olemas olema, et vastata AD p-le 5.3. Teiseks – CVde põhjal ei pidanud Hankija pädevust ka kontrollima (vt käesoleva vastuse p-d 12, 14 ja 15). 22. Töökogemuse nõue kehtis spetsialistile, kes omas pädevust elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigaldamise osas (töökogemus vähemalt 3 aastat) ja spetsialistile, kes omas pädevust fooriprogrammide koostamise ja rakendamise osas (töökogemus vähemalt 3 aastat). 22.1. Vaidlustaja ei ole selgitanud, milline „töökogemus“ peaks isikul, kes omab pädevust elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigaldamise osas, olema olemas, et vastata AD p-le 5.3. 22.2. Vaidlustaja on seisukohal, et isik, kes omab pädevust fooriprogrammide koostamise ja rakendamise osas, peab AD p-le 5.3 vastavuseks omama eelnevat töökogemust spetsiifiliselt „lepingu esemeks olevate eri tarkvaraprogrammidega töötamisel“. Mingit sellist nõuet AD p-st 5.3 ei tulene. AD p 5.3 kehtestab üldise 3 aastase töökogemuse nõude. 23. Kolmanda isiku poolt Hankijale AD p 5.3 täitmiseks esitatud CVd nähtuvad Kolmanda isiku pakkumusest, mis on VAKOle kättesaadav eRHRi vahendusel nagu ka Hankija poolt esitatud selgitustaotlus ning Kolmanda isiku vastus, mis tõendavad, et Kolmanda isiku spetsialistidel on AD p 5.3 (tegeliku sisu) järgi nõutav töökogemus ning juhul, kui VAKO asub AD p 5.3 esimese lause osas Kolmandast isikust erinevale seisukohale (vt käesoleva vastuse p-d 12, 14 ja 15), siis ka pädevus. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsusest 24. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on vaidlustatud üksnes tulenevalt hankemenetluses kehtivast otsuste järgnevusest (Vaidlustuse p 4). Kuivõrd 5  Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õiguspärane, on õiguspärane ka Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus. Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsusest 25. Hankepassi osas „Kvalifitseerimistingimused“ alap-s C: Tehniline ja kutsealane suutlikkus“ tingimuse „Haridus- ja kutsekvalifikatsioonid“ all sisaldus tekst, mis on identne AD p-ga 5.3. Nähtuvalt hankepassist on tingimuse aluseks RHS § 101 lg 1 p 6, mis võimaldab küsida andmeid pakkuja või taotleja, tema juhtide või teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta. 26. Vaidlustaja väidab, et seega tuleb sama, mis AD p-s 5.3 on kehtestatud pakkumuse vastavustingimusena, käsitleda ka pakkujatele kehtiva kvalifitseerimistingimusena. Kolmas isik vaidlustajaga ei nõustu. 27. Nähtuvalt kõnealusest tekstist ei ole esitatud mingeid konkreetseid nõudeid vastutavate isikute hariduse ega kutsekvalifikatsiooni kohta. Hankepassis on sõnaselgelt kirjas: „Nõue: Pakkumus peab sisaldama lepingu täitmises vahetult osalevate ja käesolevas punktis täheldatud isikute CV-sid, mis sisaldavad andmeid nendele spetsialistidele kehtestatud töökogemuse nõuetele vastavuse kohta.” Seega ei ole hankepassi järgi kohustatud pakkujat mingite täiendavate dokumentide ega andmete esitamiseks peale CVde, mis andmetena peavad sisaldama infot töökogemuse kohta. 28. Vaidlustuses ei ole selgitatud, milline „pädevus“ peaks igal isikul Vaidlustaja arvates olemas olema, et vastata väidetavale kvalifitseerimistingimusele. Vaidlustaja on seisukohal, et juhul kui mingi kvalifitseerimistingimus Hankes seoses spetsialistide „pädevusega“ kehtis, vastab Kolmas isik kvalifitseerimistingimusele, mida tõendavad pakkumuse koosseisus esitatud hankepass, samuti täiendavad dokumendid ja nende kohta antud selgitused (vt käesoleva vastuse p 18). IV MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED Vaidlustaja taotlus dokumentide väljanõudmiseks / Kolmanda isiku ärisaladuse kaitse 29. VAKO on 31.08.2023. a kirjas nr 12.2-10/129 palunud Vaidlustusele vastamisel selgelt eristada menetlusosaliste tärisaladust sisaldavaid dokumente ja andmeid (olemasolul). 30. Kolmas isik selgitab järgnevalt, milliseid dokumente ja andmeid ei ole põhjendatud Vaidlustajale edastada ärisaladuse tõttu. Samuti on Kolmas isik seisukohal, et rahuldamata tuleb jätta ka Kolmanda isiku taotlus Hankija kohustamiseks dokumentide esitamiseks, mis ei ole vajalikud Vaidlustuses toodud põhjenduste kinnituseks (RHS § 194 lg 1) ning Hankijat ei saa kohustada Hankijat dokumentide esitamiseks, mida faktiliselt ei eksisteeri. 31. Vaidlustaja taotleb Hankija kohustamist järgmiste dokumentide esitamiseks: 31.1. Kogu Kolmanda isiku hankepass (Vaidlustuse p 20 alap (b)). 31.1.1. Vaidlustuse põhjendustest lähtuvalt on ainus Vaidlustusega seonduv 6  hankepassi osa väidetavalt kehtiv kvalifitseerimistingimus, mida on käsitletud käesoleva vastuse p-des 25–28). Seega ei ole ülejäänud osas hankepassi esitamiseks kohustamine põhjendatud ainuüksi seetõttu, et see ei seondu Vaidlustusega (RHS § 194 lg 1). Dokumente nõutakse (lubatud ulatuses) välja esitatud vaidlustuse tõendamiseks, mitte vaidlustuse laiendamiseks. Kolmanda isiku ärisaladuseks on nii hankepassi II osa andmed kui ka IV osa andmed puudutavalt ametialast vastutuskindlustust, samuti muude majandus- ja finantsnõuete kvalifitseerimistingimuse kohta esitatud andmed. 31.1.2. Ka väidetavalt kehtivat kvalifitseerimistingimust puudutavas ulatuses on hankepass, aga samuti pakkumuse koosseisus esitatud seonduvad muud dokumendid (alltöövõtjate kasutamise kohta vorm 4, spetsialistide või nende tööandjate kohta esitatud hankepassid, spetsialistide kinnitused), Hankija poolt esitatud selgitustaotlus ja Kolmanda isiku selgitused, kaitstud ärisaladusega (vt käesoleva vastuse p-d 34 ja 35). 31.2. Kolmanda isiku poolt pakkumuses esitatud dokumendid AD p 2.7 sätestatud nõuete täitmise kohta (Vaidlustuse p 20 alap (a)). AD ei näinud ette nõuet esitada antud tingimusega seoses pakkumuse koosseisus mingeid dokumente ning need ka puuduvad 31.3. Kolmanda isiku poolt pärast pakkumuse esitamist esitatud dokumendid AD p 2.7 sätestatud nõuete täitmise kohta, Hankija poolt esitatud selgitustaotlused ja Kolmanda isiku selgitused (samas) – puuduvad. 31.4. Kolmanda isiku poolt pakkumuses esitatud dokumendid AD p 5.3 sätestatud nõuete täitmise kohta, Hankija poolt esitatud selgitustaotlused ja Kolmanda isiku selgitused (samas) – on kaitstud ärisaladusega (vt käesoleva vastuse p 34). 32. RHSi § 110 lg 5 teine lause sätestab, et pakkumuses sisalduvat teavet võib avalikustada üksnes RHSis sätestatud juhtudel ja ulatuses. RHSi § 111 lg 5 järgi märgib pakkuja pakkumuses, milline teave on pakkuja ärisaladus ning põhjendab teabe ärisaladuseks määramist. Pakkuja ei või ärisaladusena märkida:  pakkumuse maksumust ega osamaksumusi;  teenuste hankelepingute puhul lisaks RHSi § 111 lg 5 p-s 1 nimetatule muid pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavaid pakkumust iseloomustavaid numbrilisi näitajaid;  asjade ja ehitustööde hankelepingute puhul lisaks RHSi § 111 lg 5 p-s 1 nimetatule muid pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavaid pakkumust iseloomustavaid näitajaid. RHSi § 110 lg 5 ja § 111 lg 5 koostoimest tulenevalt ei ole pakkumus pärast pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemist konfidentsiaalne, v.a ulatuses, milles pakkuja on tunnistanud selle ärisaladuseks2. Kolmas isik on seisukohal, et pakkumuse dokumendid on ärisaladusega kaitstud kogu ulatuses, v.a osas, milles seda ei võimalda RHSi § 111 lg-s 5 sätestatud erikoosseisud. Kolmas isik on seisukohal, et ärisaladuse kaitse on põhjendatud, kuivõrd esinevad EKTÄKS § 5 lg 2 p-des 1 – 3 sätestatud asjaolud: 2 VAKO otsuse nr 93-21/228399 p 8.1 7  1) see ei ole kogumis või üksikosade täpses paigutuses ja kokkupanus üldteada või kergesti kättesaadav nende ringkondade isikutele, kes tavaliselt kõnealust laadi teabega tegelevad; 2) sellel on kaubanduslik väärtus oma salajasuse tõttu ja 3) selle üle seaduslikku kontrolli omav isik on asjaoludest lähtuvalt võtnud vajalikke meetmeid, et hoida seda salajas. 33. RHS § 461 lg 2 kohaselt ei avalikusta hankija pakkumuste sisu seda osa, mille pakkuja on pakkumuses ärisaladusena märkinud. Kolmas isik esitas Hankijale pakkumuse koosseisus 04.08.2023. a kuupäevaga ärisaladuse dokumendi (VAKOle kättesaadav eRHRi vahendusel). 34. Kolmanda isiku poolt AD üldosa p 5.3 (millega samasisuline on väidetavalt kehtiv kvalifitseerimistingimus) täitmiseks esitatud isikud, nende CVd ja CVde kohta käiv kirjavahetus, aga samuti isikutega seotud infot kajastav hankepassi osa, on ärisaladuseks, kuivõrd nende andmete sattumine konkurendi kätte mõjutab väga oluliselt Kolmanda isiku võimalusi olla edukas tulevastes hangetes. Hankepassi vastava osa, aga samuti spetsialistide CVde ning neid puudutava kirjavahetuse pinnalt (hankija küsimus ja antud vastus seoses töökogemusega) saab konkurent väärtuslikku teavet mh selle kohta, kas Kolmas isik kasutab konkreetse hankelepingu täitmisel oma töötajaid või alltöövõtjaid. Arvestades Eesti turu väiksust, saab konkurent eelnevalt kirjeldatud teabe pinnalt hinnata Kolmanda isiku hõivatust ning võimalikke kulusid tulevastes hangetes pakkumuste esitamisel. Samuti sisaldavad hankepassi vastav osa, samuti CVd ja neid puudutav kirjavahetus väärtuslikke detaile Kolmanda isiku käsutuses oleva inimressursi kohta. Muu hulgas saaks konkurent teada mitte ainult spetsialistide isikud, vaid ka nende täpse hariduse, kvalifikatsiooni, kogemuse jm oskused. Need andmed ei ole avalikult kättesaadavad. VAKO on analoogses olukorras andmete väljastamisest ka varasemalt keeldunud (vt nt 20.05.2022. a otsuse vaidlustusasjas nr 56-22/241992 p-d 8.1-8.5). 35. Ka see, kas ja kui, siis keda kasutab Kolmas isik (n-ö alltöövõtjana) tagamaks nõutud isikud, on ärisaladuseks, millest tulenevalt ei ole lubatav ei vastava fakti ega seotud dokumentide avaldamine – nende pinnalt saaks konkurent mh teada, kas Kolmas isik kasutab hankes teise ettevõtja vahendeid või mitte ja kui kasutab, siis keda ja millise spetsialisti tagamiseks. 36. Kolmanda isiku hinnangul on ilmne, et EKTÄKS § 5 lg-s 2 sätestatud ärisaladuse kriteeriumid on täidetud. Vaidlustaja poolt Hankija dokumentide ja andmete esitamiseks kohustamise taotluse esitamine iseenesest kinnitab, et Vaidlustajale kui teisele pakkujale ja konkurendile ei ole Kolmanda isiku poolt esitatu täpselt teada. Hankes esitatud 04.08.2023. a kuupäevaga dokument ning ka käesolev vastus kinnitab, et Kolmas isik on võtnud tarvitusele vajalikud meetmed, et küsitud dokumente ja andmeid salajas hoida. 37. Olukorras, kus Vaidlustus põhineb ebaõigetel oletustel, ei ole ühelgi juhul põhjendatud Kolmanda isiku ettevõtlusvabadust riivates ärisaladust avaldada. Ühe pakkuja huvi teise pakkuja ärisaladust sisaldavate andmete saamiseks ei ole alust pidada kaalukamaks teise pakkuja huvist kaitsta oma ärisaladust. Menetluse erinevate osapoolte põhiõigusi, sh menetluslikke põhiõigusi tuleb tasakaalustatult kaitsta. Ausa konkurentsi kaitsmise eesmärgil esitatud vaidlustuse või kaebuse lahendamisel ei saa ettevõtja nõuda tingimusteta juurdepääsu 8  konkurendi ärisaladusele, sest see tooks omakorda kaasa konkurentsi täiendava kahjustamise. Pakkumuse andmete avaldamine Vaidlustajale kahjustaks Kolmanda isiku õigusi ja huve ka juhul, kui Vaidlustus jääks rahuldamata. Vaidlustaja menetluslikke õigusi tasakaalustab VAKO ja kohtute kohustus kontrollida Hankija otsuseid ka osas, mis on hõlmatud ärisaladusega (vt nt Tallinna Ringkonnakohtu 25.03.2020. a otsuse nr 3-19-2345 p 23). Kolmanda isiku pakkumuse vastavust kõigile Vaidlustuses viidatud Hanke tingimustele, samuti Kolmanda isiku vastavust väidetavale kvalifitseerimistingimusele, on VAKOl võimalik kontrollida, avaldamata Kolmanda isiku pakkumust Vaidlustajale. Muud menetluslikud küsimused 38. Kolmas isik nõustub Vaidlustuse lahendamisega kirjalikus menetluses. 39. Kolmas isik palub määrata esimeseks tähtajaks tähtaeg Vaidlustajale võimalike täiendavate seisukohtade esitamiseks ning sellele järgnevalt teistele menetlus- osalistele tähtaeg nende osas seisukohtade esitamiseks. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Kristina Uuetoa-Tepper Vandeadvokaat Lisad: 1. Volikiri 2. Kolmanda isiku 04.08.2023. a e-kiri ja Hankija 07.08.2023. a e-kiri 9