Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Edastatud digitaalselt allkirjastatuna aadressile [email protected] 8. septembril 2023 VAIDLUSTUS pakkumuse tagasilükkamise otsuse peale Riigihange: Linnamööbli soetamine 2023, riigihanke viitenr 262781 Vaidlustuse esitaja: Osaühing Dambis Eesti Registrikood: 10419415 Narva mnt 7, 10117 Tallinn Esindaja: Vandeadvokaat Diana Minumets Advokaadibüroo LEXTAL Rävala 4, 10143 Tallinn Tel: 6 400 250 E-post: [email protected] Hankija: Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalamet Registrikood: 75014913 Mündi tn 2, 15197 Tallinn Kontaktisik: Jaan Tarmak Tel.: 56506678 E-post: [email protected] I TAOTLUSED 1. Tunnistada kehtetuks Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalameti 01.09.2023 otsus Osaühing Dambis Eesti pakkumuse tagasilükkamise kohta riigihankes viitenr 262781 osas IV; ja 2. Mõista Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalametilt Osaühing Dambis Eesti kasuks välja vaidlustuselt tasutud riigilõiv 1280 eurot ja lepingulise esindaja kulud vastavalt esitatavale menetluskulude nimekirjale. II ASJAOLUD 1. Osaühing Dambis Eesti (edaspidi: vaidlustaja) osaleb Tallinna Keskkonna- ja Kommunaalameti (edaspidi: hankija) poolt avatud hankemenetlusena läbiviidavas riigihankes viitenr 262781 “Linnamööbli soetamine 2023” (edaspidi: Riigihange). Riigihange on jaotatud kuueks osaks ning hankija tunnistab edukaks  LEXTAL iga osa kohta ühe pakkumuse, mis on majanduslikult soodsaim (RHAD p-d 8.1- 8.2). Vaidlustaja esitas pakkumuse Riigihanke osas number neli (IV). 2. 01.09.2023 edastas hankija vaidlustajale enda käskkirja, mille punkti 5 kohaselt on hankija võtnud vastu otsuse vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise kohta Riigihanke osas nr IV. Kuna vaidlustaja oli Riigihanke osas IV ainukene pakkuja, siis jäi vastavas Riigihanke osas IV eduka pakkuja otsus vastu võtmata. 3. Hankija 01.09.2023 käskkirja p 5 kohaselt lükkas hankija vaidlustaja pakkumuse tagasi, kuna „pakkumust esitades pakkuja ei kinnita, et ta ei kaasa üle 10% hankelepingu maksumusest hankelepingu täitmisele alltöövõtjaid, tarnijaid ega tugine kvalifitseerimistingimuste täitmisel selliste ettevõtjate näitajatele, kes on: 1. Vene Föderatsiooni kodanik, resident või Vene Föderatsioonis asutatud ettevõtja, sh füüsilisest isikust ettevõtja, juriidiline isik, asutus või muu üksus; 2. rohkem kui 50% ulatuses otseselt või kaudselt punktis 1 nimetatud isiku, asutuse või muu üksuse omandis; 3. punktis 1 või 2 nimetatud isiku, asutuse või muu üksuse esindaja või tegutseb sellise isiku juhiste alusel. Hankija lükkab pakkumuse tagasi, kuna selle alusel sõlmitav hankeleping oleks RSanS § 7 lg 1 alusel tühine.“ 4. Eelneva põhjenduse ning vaidlustaja poolt Riigihankes esitatud pakkumuse dokumentide pinnalt on tuvastatav, et hankija lükkas vaidlustaja pakkumuse tagasi seetõttu, et vaidlustaja vajutas eRHR-is pakkumuse esitamisel Vastavustingimuste p-s 13 nõutud kinnitusele vastuseks raadionupu valikul „Jah“ asemel kogemata hoopis „Ei“. 5. Käesolevaga vaidlustab vaidlustaja hankija otsuse tema pakkumuse tagasilükkamise kohta Riigihanke osas IV (edaspidi ühiselt: Otsus), kuivõrd Otsus on õigusvastane ning rikub vaidlustaja õigusi, võttes vaidlustajalt võimaluse Riigihankes edasi osaleda ja hankijaga hankeleping sõlmida. 6. Vaidlustaja põhjendab vaidlustust ja oma seisukohti järgnevalt. III VAIDLUSTUSE PÕHJENDUS Vaidlustaja viga ja vaidlustaja tegelik tahe pidi olema hankijale ilmne 7. Otsuse põhjenduse ning vaidlustaja poolt eRHR kaudu esitatud pakkumuse osaks olevate vastavustingimuse dokumentide kontrollimise pinnalt on selge, et hankija lükkas vaidlustaja pakkumuse tagasi seetõttu, et vaidlustaja vastas Vastavustingimuste p-s 13 nõutud kinnitusele, mis puudutab EL Nõukogu sanktsiooniga hõlmatud isikute mittekaasamist hankelepingu täitmisele, raadionupu valikuna „Jah“ asemel ekslikult „Ei“. Nii asus hankija otsuses seisukohale, et pakkuja „ei kinnita“ enda vastavust Vastavustingimuste p-s 13 toodud nõuetele. 8. Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine eelkirjeldatud vea tõttu on õigusvastane, kuivõrd hankijale pidi olema vaidlustaja poolt pakkumuse esitamise ning selles esitatud teiste andmete pinnalt ilmne, et vaidlustaja on teinud Vastavustingimuste p 13 vastamisel inimliku vea ning et enesest mõistetavalt soovis vaidlustaja kinnitada hankijale sellele tingimusele vastamist. Tegemist on ilmse ebaselgusega, mille hankija saanuks vaidlustajalt RHS § 46 lg 4 ja RHAD p 5.16 alusel selgituste küsimisel kergesti kõrvaldada. 9. Selgituste nõudmine on hankija kaalutlusotsus, mistõttu tuleb hankijal selle otsuse tegemisel järgida üldiseid kaalutlusreegleid – kohustust teostada kaalutlusõigust 2  LEXTAL kooskõlas volituse piiride, kaalutlusõiguse eesmärgi ning õiguse üldpõhimõtetega, arvestades olulisi asjaolusid ning kaaludes põhjendatud huve (vrd HMS § 4 lg 2). 1 Diskretsiooni kasutamine juhtudel, kui seadus näeb ette diskretsiooni, pole mitte üksnes administratsiooni õigus, vaid ka kohustus. 2 Seetõttu on õiguskirjanduses, EL kohtute, Eesti kohtute ja vaidlustuskomisjoni praktikas leitud, et teatud juhtudel võib hankijal olla hea halduse ja proportsionaalsuse põhimõttest tulenevalt kohustus pakkujalt selgitusi küsida ning dokumentides esineva puuduse parandamist lubada.3 10. Ka Euroopa Üldkohus selgitas kohtuasjas Tideland Signal, et EL õiguse üldpõhimõtete hulka kuuluva hea halduse põhimõttega on vastuolus see, kui hankija ei kasuta temale antud võimalust selgituste küsimiseks ning lükkab tagasi ebaselgelt sõnastatud pakkumuse, mille puhul on näha, et selle ebaselguse saab lihtsasti lahendada ja kergesti kõrvaldada. 4 Seega proportsionaalsuse põhimõttest lähtuvalt peaks hankija alati eelistama pakkuja õigusi riivava otsuse asemel meedet, mis koormab ebaselged dokumendid esitanud ettevõtjat vähem, kuid samas tagab tõhusa konkurentsi riigihankes. 11. Ka praegusel juhul olnuks hankijal proportsionaalsuse põhimõttest tulenevalt kohustus (pakkumuse tagasilükkamise asemel) küsida vaidlustaja poolt Vastavustingimuste p-s 13 nõutud kinnitusele antud eitava vastuse kohta RHS § 46 lg 4 alusel vaidlustajalt selgitust ning võimaldada vastav viga vaidlustaja pool täiendava kinnituse andmisega ära parandada. 12. Vaidlustaja oli näinud palju vaeva, et oma pakkumus ning vajalikud dokumendid kokku koguda (vaidlustaja pakkumus sisaldab väga palju dokumente, sh erinevaid sertifikaate, alltöövõtja allkirjastatud kinnitust jne) õigeaegselt ära esitada. Seega pidi hankijale olema ilmne, et tingimusele eitava vastuse andmine oli ekslik ning kogemata juhtunud hooletusviga. On ilmselge, et vaidlustaja ei oleks oma pakkumust koostanud ega esitanud vaid selleks, et kinnitada raadionupu valikuga enda mittevastavust RHAD toodud tingimustele (valides ise teadlikult tagajärje, millega tema pakkumus tagasi lükatakse). 13. Et käesoleva vaidluse esemeks olevas olukorras olnuks hankija poolt õiguspärane käitumisviis küsida vaidlustaja vea kohta selgitust, kinnitab ka Riigikohtu senine praktika. Nimelt Riigikohus on oma praktikas lahendanud asjaoludelt väga sarnast vaidlust, kus pakkujal jäi raadionupu valikule vastamata jätmise (st pakkuja ei vastanud „Jah“ ega „Ei“) tõttu pakkumuses esitamata RHAD-s nõutud kinnitus pakkuja vastavuse kohta halduskoostöö seaduse (HKTS) nõuetele.5 14. Riigikohus leidis, et Euroopa Kohtu senise praktika kohaselt ei tohi põhimõtteliselt pakkumust pärast selle esitamist muuta. Võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega pole siiski vastuolus see, kui pakkumusega seonduvaid andmeid parandatakse või täiendatakse, eriti siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead. 6 Nii asus Riigikohus seisukohale, et kuna kaebaja oli pakkumuse esitanud, pidi hankijale olema ilmne, et kaebaja soovis pakkumuses ka kinnitada enda vastavust nõutud tingimustele ning et pakkumuse 1 VAKO 21.09.2018, 177-18/194960, p 18; Vt ka RKHKo 3-3-1-5-06, p 15; 2 EÜKo Tideland Signal, p 37; RKHKo 3-3-1-81-07, p 20; RKHKo 3-3-1-49-02, p 11; RKHKo 3-3-1-62-02, p 18. 3 EÜK T-211/02, Tideland Signal Ltd vs Euroopa Ühenduste Komisjon, ECLI:EU:T:2002:232, p 43; T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV versus Euroopa Komisjon, ECLI:EU:T:2009:491, p 57; RKHKo 3-3-1-24-13, p 17; VAKO 21.09.2018, 177-18/194960, p 18; C. Risvig Hamer in M. Steinicke, P. Vesterdorf (ed.). EU Public Procurement Law. Brussels Commentary. C.H. Beck, Hart, Nomos 2018, p 612. 4 EÜK T-211/02, Tideland Signal Ltd vs Euroopa Ühenduste Komisjon, ECLI:EU:T:2002:232, p-d 37 ja 38. 5 RKHKo nr 3-19-1501. 6 EKo C-336/12: Manova, p-d 36-37, 39. RKHKo nr 3-19-1501 p 17. 3  LEXTAL ebatäpsus tekkis tahtmatult. Pärast pakkumuse esitamise tähtaja möödumist „Jah“ valiku tegemisega kaebaja üksnes täpsustanuks juba esitatud pakkumust.7 15. Nii ka praegusel juhul pidi hankijale olema ilmne, et vaidlustaja tegelik tahe Vastavustingimuste p 13 toodud küsimusele vastamisel oli kinnitada enda vastavust mainitud tingimusele. Vastasel korral puuduks pakkumuse koostamisel ja esitamisel igasugune mõte. Seega on tegemist ilmse veaga pakkumuses, mida saanuks kergesti vaidlustajalt üleküsimisega kõrvaldada. Kinnituse parandamine ei annaks vaidlustajale mistahes sisulist eelist 16. Lisaks pakkumuse sisulise muutmise keelule tuleb senise Euroopa Kohtu praktika kohaselt pakkumuse kohta selgituste küsimisel silmas pidada ka seda, et pakkumuse selgitamine ei tohiks anda pakkujale hankemenetluses mistahes sisulist eelist.8 Ka praegusel juhul ei ole vaidlustajal jäänud esitamata sisulist dokumenti tema pakkumuse vastavuse tõendamiseks, vaid vaidlustaja vajutas inimliku hooletusvea tõttu valele raadionupule („Jah“ asemel „Ei“). Nii nagu eelkäsitletud Mitteldorfi kaasuses, puuduvad ka vaidlustatud Otsuses mistahes viited selle kohta, et vaidlustaja poleks pakkumuse esitamise hetkel kõne all olevale tingimusele sisuliselt vastanud: st et vaidlustaja kavatseks kaasata hankelepingu täitmisesse mistahes Vastavustingimuse p 13 viidatud isikuid. 17. Vastupidi - vaidlustaja esitas enda digitaalselt allkirjastatud pakkumuse dokumentide koosseisus (digikonteineris) hankepassis ning Lisal 3: Alltöövõtja vorm andmed kõigi hankelepingu täitmisel kasutatavate alltöövõtjate ja nende lõplike kasusaajate kohta. Nimetatud vormil 3 ja hankepassis toodud andmetest nähtuvalt kaasab vaidlustaja hankelepingu täitmisesse vaid ühe alltöövõtja HKP OÜ, kelle ainuomanikuks on Eesti kodanik Ergi Enok. Sealjuures sisaldab Vorm 3 Vastavustingimuste p-s 13 kattuvat vaidlustaja kinnitusi selle kohta, et pakkuja ei kaasa alltöövõtjana Vastavustingimuste p 13 viidatud nö sanktsioneeritud isikuid. Seega hankelepingu täitmisele kaastavate alltöövõtjate osas on vaidlustaja Vastavustingimuste p-s 13 nõutud kinnituse pakkumuses ka esitanud. Samuti oli hankijale hankepassis toodud andmete alusel teada, et vaidlustaja ei tugine Riigihankes kvalifitseerimiseks mistahes kolmanda isiku näitajatele. Eeltoodust nähtuvalt oli hankijale teada andmed hankelepingu täitmisele kaasatavate isikute ning nende lõplike kasusaajate kohta. Mainitud isikute hulgas ei ole ühtegi Vastavustingimuste p-s 13 viidatud sanktsioneeritud isikut. Seega puudub ka igasugune oht, et vaidlustaja poolt Vastavustingimuse p 13 esitatud kinnituse tagantjärele esitamine muudaks pakkumust sisuliselt või annaks vaidlustajale Riigihankes mistahes ebaausa eelise. Ka ülalviidatud Mitteldorfi kaasuses lähtus Riigikohus sellest, et asjas ei olnud tuvastatud, et vaidlustaja poleks vastanud HKTS nõuetele pakkumuse esitamise hetkel, mistõttu ei annaks vastava kinnituse hilisem esitamine kaebajale mistahes sisulist eelist. 9 Arvestades, et vaidlustaja oli Riigihanke IV osas ainus pakkumuse esitaja, puudub vastava kinnituse hilisemal esitamisel ka igasugune negatiivne mõju pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttele. Tagasilükkamise alus on täitmata 18. Vaidlustatud Otsuse õiguspärasuse hindamisel tuleb lisaks arvestada ka sellega, et praegusel juhul ei nähtu Otsusest asjaolusid, mis täidaksid Vastavustingimuste p 13 sätestatud pakkumuse tagasilükkamise aluse. Nimelt on hankija 7 RKHKo nr 3-19-1501, p 17. 8 Samas. 9 Samas. 4  LEXTAL Vastavustingimuse p 13 viimases lauses täpsustanud, et „Hankija lükkab tagasi pakkumuse, mille alusel sõlmitav hankeleping oleks RSanS § 7 lg 1 alusel tühine.“ Hankija poolt Otsuses esitatud põhjendus vaidlustaja kinnituse esitamata jätmise kohta eeltoodud alust ei täida. 19. Puuduvad mistahes andmed selle kohta, et vaidlustaja pakkumuse alusel hankelepingu sõlmimine rikuks EL Nõukogu sanktsiooni ning oleks RSanS § 7 lg 1 alusel tühine. Seega on hankija otsus ka motiveerimispuudusega, mis annab iseseisvalt aluse Otsuse kehtetuks tunnistamiseks. 20. Eeltoodust nähtuvalt olid kõik eeldused hankija poolt Vastavustingimuse p 13 täitmise kohta antud eitava vastuse kohta selgituste küsimiseks ning vea parandamise lubamiseks täidetud. Eksliku nupuvajutuse sanktsioneerimine vaidlustaja Riigihankest eemaldamise ning hankelepingu sõlmimise võimaluse kaotamisega on formalistlik ning vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega. Vaidlustaja palub vaidlustuse rahuldada ning Otsuse kehtetuks tunnistada. IV MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 21. Vaidlustaja on tasunud riigilõivu summas 1280 eurot (vt Lisa 1 - Maksekorraldus). 22. Vaidlustaja on nõus asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 23. Vaidlustaja palub vaidlustuse rahuldamise korral jätta menetluskulud hankija kanda. lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Diana Minumets vandeadvokaat Lisad: Lisa 1 - Maksekorraldus. 5