Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 116-23/265056 Otsuse kuupäev 12.09.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Ulvi Reimets Vaidlustus DIAMOND SKY OÜ vaidlustus Regionaal-ja Põllumajandusministeeriumi riigihankes „Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuresaare-Tallinn ja Tallinn-Kärdla- Tallinn lennuliinidel“ (viitenumber 265056) DIAMOND SKY OÜ pakkumuse tagasilükkamise ning NyxAir OÜ pakkumuse edukaks tunnistamise otsustele hanke osades 1 ja 2 Menetlusosalised Vaidlustaja, DIAMOND SKY OÜ, esindaja vandeadvokaat Keidi Kõiv Hankija, Regionaal-ja Põllumajandusministeerium, esindaja kantsler Marko Gorban Kolmas isik, NyxAir OÜ, esindaja vandeadvokaat Erki Fels Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS1 § 197 lg 1 p-i 4 ja § 198 lg-de 3 ja 8 alusel 1. Jätta DIAMOND SKY OÜ vaidlustus rahuldamata. 2. Mõista DIAMOND SKY OÜ-lt NyxAir OÜ kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 3520 eurot käibemaksuta. 3. Jätta DIAMOND SKY OÜ poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kümne päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (RHS § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 23.05.2023 avaldas Regionaal-ja Põllumajandusministeerium (edaspidi Hankija) 1 Riigihangete seadus riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuresaare-Tallinn ja Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinidel“ (viitenumber 265056) hanketeate. Hange on jagatud kaheks osaks:  osa 1 — Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinil;  osa 2 — Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuressaare-Tallinn lennuliinil 2. 14.08.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) DIAMOND SKY OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus, milles on esitatud järgmised taotlused: 1) tunnistada kehtetuks Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumi 03.08.2023 otsus hanke osades 1 ja 2 DIAMOND SKY OÜ pakkumuse tagasilükkamise kohta; 2) tunnistada kehtetuks Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumi 03.08.2023 otsus hanke osades 1 ja 2 NyxAir OÜ (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumuse edukaks tunnistamise kohta. 3. Vaidlustuskomisjon teatas 23.08.2023 kirjaga nr 12.2-10/116 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 28.08.2023 ja neile vastamiseks 31.08.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Vaidlustaja, teiseks tähtpäevaks Hankija ja Kolmas isik. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 4. Vaidlustaja DIAMOND SKY OÜ põhjendab taotlusi järgmiselt. 4.1. Hankija ei ole 03.08.2023 otsuses täpsustanud, millisele konkreetsele tingimusele Vaidlustaja pakkumus ei vasta, kuid arvestades Hankija poolt hankemenetluse käigus esitatud küsimust ning otsuse selgitusi, eeldab Vaidlustaja, et Hankija on Vaidlustaja pakkumuse tagasi lükanud mittevastavuse tõttu vastavustingimusele nr 7. 4.1.1. Vastavustingimus nr 7 näeb ette järgmised kohustused: a) vormil „hinnapakkumuse jaotises ja lennuki tehnilised andmed“ AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hinna esitamine; b) eelnimetatud vormil „hinnapakkumuse jaotises ja lennuki tehnilised andmed“ märgitud hind pidi sisaldama pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu kütuse maailmaturu hinda; c) eelnimetatud vormil „hinnapakkumuse jaotises ja lennuki tehnilised andmed“ märgitud hind pidi sisaldama teisi lisanduvaid tasusid. Sealjuures tuli arvestada ka vastavustingimustes nr 5 ja 6 avaldatuga, st vormil „hinnapakkumuse jaotises ja lennuki tehnilised andmed“ tuli ära täita kõik lahtrid ning kõik hankes esitatud maksumused tuli esitada vormingus täpsusega kaks kohta pärast koma. 4.1.2. Vaidlust ei saa olla selles, et Vaidlustaja on esitanud pakkumusega vormid „hinnapakkumuse jaotises ja lennuki tehnilised andmed“ vastavustingimustes nr 5 ja 6 nõutult, so kõik lahtrid täidetult ning täpsusega kaks kohta pärast koma. Lisaks esitas Vaidlustaja vabas 2 (23) vormis dokumendi (vaidlustuse lisa 2 - konfidentsiaalne, Kolmandale isikule mitte esitada), milles nähtus kütuse hind koos lisamaksetega. Hankija pöördus 25.07.2023 Vaidlustaja poole küsimusega, milles soovis selgitusi selle kohta, miks puudus esitatud vabas vormis dokumendil info maailmaturu hinna kohta koos selle lisadega (vaidlustuse lisa 3 - konfidentsiaalne, Kolmandale isikule mitte esitada). Kütuse maailmaturu hind aga oli märgitud (millist asjaolu Hankija aga ignoreeris). Sarnase etteheite, so maailmaturu hinna puudumise etteheite, on otsuse põhjendustes avaldanud Hankija ka kolmanda pakkuja Skystream Airlines AS osas (mis kogumis viitab Hankija poolt kehtestatud tingimuste ebaselgusele). Hankija Vaidlustajale ühtegi täiendavat päringut ei teinud, vaid tegi otsuse Vaidlustaja pakkumus RHS § 114 lg 2 alusel tagasi lükata. 4.1.3. Otsuse põhjendustes Hankija eksib. Esiteks, on ebaõige Hankija arusaam nagu tekiks kahe dokumendi andmetes vastuolu, kuivõrd vastavustingimuse „HD IV Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ täitmiseks nõutud dokumendi rida 2.3. sätestab, et „Hind peab olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga (eur/l ja ilma käibemaksuta)“. Vaidlustaja on tõendanud dokumendiga „kütuse hind 1“ (vaidlustuse lisa 2 – konfidentsiaalne, Kolmandale isikule mitte väljastada), milline oli Vaidlustaja lepingulise kütusepartneri hind pakkumuse esitamise tähtpäeva eelneva kalendrikuu (ehk juunikuu) seisuga. Seega on Vaidlustaja igati korrektselt täitnud vastavustingimuse „HD IV Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ vormi. Samuti on Vaidlustaja tõendanud ka seda, et nimetatud hind põhineb maailmaturu hinnal ja asjakohastel lisatasudel. Nimetatud info nähtub selgesti vaidlustuse lisast 2, milline dokument oli lisatud juba koos pakkumusega. Seega on Vaidlustaja esitanud kogu riigihankes nõutud teabe ning ühtegi dokumenti ei olnud puudu. Kuivõrd aga kütuse hind maailmaturul on pidevas kõikumises, siis kuu viimase päeva seisuga see võiski olla erinev kui sellel kuul kehtinud lepingulise kütusepartneri kütuse hind kuu kestel. Sellele viitas Vaidlustaja ka enda teabepäringu vastuses - „Eeldasime, et hankija küsib kütuse lõpphinda mis kehtis hanke tähtajale eelneval kuul, kuid nüüd mõistame, et küsitud oli konkreetse kuu lõpphinda.“ Vaidlustaja esitas Hankijale ka teabepäringu vastusena dokumendiga „kütuse hind 2“ (vaidlustuse lisa 4 – konfidentsiaalne, Kolmandale isikule mitte väljastada), kust Hankija soovitud teave nähtus. Miks Hankija sellist teavet vajas oli muidugi lõpuni ebaselge ning nagu eelnevalt märgitud, siis ka teistel pakkujatel. Viidatu ei tähenda aga seda, et Vaidlustaja ei oleks nõuetekohaselt esitanud pakkumuse maksumust. Mistahes Hankija poolt kujundatud seisukoht on seega ebaõige. Pakkumuse maksumus sisaldab nii kütuse maailmaturu hinda, kui ka teisi lisanduvaid kulusid, mis Vaidlustaja poolt on korrektselt esitatud. Kui Hankija jaoks jäi siinkohal midagi selgusetuks, oli Hankija kohustatud antud osas tegema Vaidlustajale täiendava päringu ning asjaolusid selgitama, mitte õigusvastaselt ja ebaõigetele väidetele tuginevalt Vaidlustaja pakkumust tagasi lükkama. 3 (23) Teiseks, jääb Vaidlustajale mõistmatuks Hankija etteheide sellest, et Vaidlustaja peab hakkama muutma hinnapakkumuses esitatud hindu, millest tulenevalt peab igal juhul muutuma Vaidlustaja esitatud pakkumuse maksumus, milline kvalifitseerub aga pakkumuse muutmiseks. Selline seisukoht on ebaõige. Nagu Vaidlustaja Hankija teabepäringule vastates selgitas, siis Vaidlustaja pakkumuse maksumus ei muutu, sest pakkumus on esitatud vormil „HD IV Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ p 2.3. esitatud kütuse hing vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga (ehk juunikuu seisuga). Ühegi hilisema numbrilise näitaja muutumine, sh maailmaturu hindade kasv kuu viimase päeva seisuga, ei muuda antud aspekti. 4.2. RHAD p-i 3.1 kohaselt oli ettevõtja kohustatud esitama pakkumuse selliselt, et see sisaldaks kõiki kulusid, mis on vajalikud riigihanke esemeks oleva hankelepingu täitmiseks. Nimetatud sätte puhul on tegemist ristsubsideerimise keeluga, millist on Hankija kinnitanud enda antud selgitustes ettevõtjale ning millist seisukohta toetab ka vaidlustuskomisjoni praktika. Nimelt on Hankija hinnastamise osas selgitanud, et Hankija eeldab, et pakkuja arvestab reisijate teenindamisega seotud riske pakkumuse maksumuse arvutamisel selliselt, et makstav toetus võimaldab liinil teenindamisel tekkinud kulude täielikku katmist ning mõistlikku ärikasumit (vaidlustuse lisa 5). Seega pidid ettevõtjad oma pakkumuse hinnastama selliselt, et see katab tervikuna osutatava teenuse maksumuse. Vaidlustaja on seisukohal, et NyxAir OÜ pakkumus ei sisalda kõiki vajalikke kulusid riigihanke esemeks oleva hankelepingu täitmiseks ja/või on NyxAir OÜ muus osas esitanud põhjendamatult madala maksumuse. Vaidlustaja esitas hanke osas 1 pakkumuse maksumusega 5599,99 eurot ning osas 2 pakkumuse maksumusega 7599,99 eurot. Osas 1 esitas NyxAir OÜ aga ligi 15% madalama pakkumuse maksumusega 4771 eurot ning osas 2 ligi 7% madalama pakkumuse maksumusega 7089 eurot. 4.2.1. Arvestades teenuse olemust, sh seda, et teenuse maksumus põhineb väga konkreetsetel ja olulistel kulukomponentidel, milliste osas ei saa pakkujatel olla märkimisväärset erinevust – nt kütuse maksumus, lennujaamatasud, lennujaamakulud, amortisatsioon, töötasud – siis on ka 7%-line ja 15%-line hinnaerinevus märkimisväärne. Varasemalt luhtunud riigihankes (viitenumber 255429), milliste pakkumuste esitamise aeg oli 22.11.2022, on NyxAir OÜ Tallinn-Kärla-Tallinn lennuliinil teinud pakkumuse 5100 eurot, mis on ca 7,5% kõrgem, kui tänane pakkumine summas 4771 eurot. Arvestades aga asjaolu, et käesolevaks hetkeks on tõusnud riiklikult kehtestatud töötajate töötasude alammäärad (ning ka üldises plaanis töötasud inflatsioonisurvest tulenevalt tõstnud), suurenenud lennujaamatasud, suurenenud kütusetasud ning vaidlustatava hanke eripära kohaselt ei jää ka piletimüügi tulu enam liini operaatorile, vaid tuleb hankelepingu p 4.2. kohaselt üle anda tellijale, ei ole kuidagi eluliselt usutav, et NyxAir OÜ pakutava hinnaga liinide teenindamine oleks võimalik, eriti Hankija poolt nõutud tingimustel, so et pakutav hind kataks kõiki kulusid. 4 (23) Vaidlustaja on käesoleval hetkel liinide operaator, mistõttu on Vaidlustajal väga selge arusaam liinide opereerimisega seotud kuludest. Ei olnud selliseid elemente, mille osas sedavõrd suurt kokkuhoidu tekitada. Hankijal pidi igal juhul tekkima kahtlus hankelepingu täitmise võimekuses ning Hankija sellele järgnevalt RHS § 115 lg 1 järgi nõudma ettevõtjalt selgitusi. 4.2.2. RHS § 115 lg 9 alusel peab hankija pakkumuse tagasi lükkama, kui ta tuvastab, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on tingitud hankelepingu täitmise kohas kehtivate keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest. Lisaks saab põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks pidada pakkumust, mille puhul on tõsine oht, et leping jääb täitmata, või mille puhul pakkuja suudab lepingut täita vaid õigusrikkumise teel saadud eelise tõttu. Pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega ka siis, kui selle aluseks on ilmselge valekalkulatsioon või kohatu lootus, et lepingu hinda õnnestub tulevikus ebaseadusliku muutmise abil tõsta. Samuti võib põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks pidada ilmset konkurentsi kahjustamise katset. Kuivõrd Vaidlustajal ei ole ligipääsu NyxAir OÜ pakkumusele ja Hankija on keeldunud selle väljastamisest viitega ärisaladusele, siis ei saa Vaidlustaja välistada võimalust, et pakkumuses esitatud madal maksumus on tingitud mõne eelnimetatud, so keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleeriva sätte eiramisest, ilmselgest valekalkulatsioonist või ka eesmärgist kahjustada valdkonnas konkurentsi. Vaidlustaja on seisukohal, et vaidlustuse käigus tuleb nimetatud aspekte kontrollida ning kui tuvastamist leiab sätte rikkumine, siis on selline pakkumus RHS § 115 lg 9 kohaselt igal juhul lubamatu. 4.2.3. Vaidlustaja on seisukohal, et Hankija ei ole nõuetekohaselt läbi viinud pakkumuste kontrolli ning sel põhjusel tuleb Hankija 03.08.2023 edukaks tunnistamise otsus tunnistada kehtetuks. 4.3. Vaidlustaja esitas täiendavad seisukohad. 4.3.1. Kehtestatud hanketingimused olid omavahel vastuolus ja seda mitte ainult ühe, vaid lausa mitme hinnapakkumuse jaotuse komponendi osas. 4.3.2. Hanketingimuste tõlgendamisel tuleb väljendi „mõistlik isik“ sisustamisel lähtuda sellest, kuidas said tingimustest aru hankemenetluse esemega seonduva valdkonna spetsialistid.2 Reeglina lähtub mõistlik isik tahteavalduse tekstist. Kui hindamiskriteerium on mitmeti mõistetav, tuleb selle sisustamisel lähtuda ka hanke eesmärgist ja muudest olulistest asjaoludest, sh tõlgendada hindamiskriteeriumit pakkujale soodsamalt, kui see on õiguspärase tulemuse saavutamiseks vajalik.3 4.3.3. Vormil „hinnapakkumuse jaotises ja lennuki tehnilised andmed“ oli nõutud esitada üksnes AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga. Nimetatud tingimused, st AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hind ning AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga, võivad oma olemuselt olla aga hoopis 2 erinevat 2 TrtRnKo nr 3-13-2040, p 21 3 TlnRnKo nr 3-18-2338, p 27 5 (23) väärtust, mistõttu on tingimused mitmeti mõistetavad ning tegelikult selliselt ka omavahel vastuolulised, kui: 1) AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga on erinev sellest, milline on maailmaturu hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga; 2) AS Tallinna Lennujaama lepingulised kütusepartnerid hinnastavad kütuse hinda erinevalt, sh üldjuhul baseeruvad lepingulise kütusepartneri juunikuised kütusehinnad üldjuhul näiteks maikuu viimase kuupäeva kütuse maailmaturu hinnal; 3) AS Tallinna Lennujaama lepingulised kütusepartnerid ei kasuta maailmaturu hinda sama päeva kohta, st kui maikuus on 31 päeva, siis võib see tähendab ka 31 erinevat maailmaturu hinda. 3-st pakkujast 2 pakkumused on Hankija tunnistanud mittevastavaks samal põhjusel, milleks on Hankija hinnangul ebaõige maailmaturu kütuse hinna esitamine või selle esitamata jätmine. On olnud ebaselge, kas kütusepartneri hind ja selles sisalduv maailmaturu hind tuli esitada a) konkreetse kuupäeva hinnas, b) konkreetse kuu hinnas või c) konkreetsel kuul lepingulise kütusepartneri poolt kütuse hinnas sisalduva maailmaturu hinnas. Kuigi Hankija viitab enda vastuses sellele, et on ajalise kriteeriumi seadnud ainult kütuse maailmaturu hinnale seetõttu, et see on fikseeritav väärtus, mida on võimalik kontrollida, siis tegelikult ei ole tingimusest ühetaoliselt ja selgelt loetav see, millist ajalist kriteeriumi Hankija on silmas pidanud. Vaidlustaja hinnangul tuli hinnapakkumise vormid täita vastavalt HD IV vormi p 2.3. nõudele, mille järgi pidi kütuse hind olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga. Sellist arusaama on enda vastuses kinnitanud ka Kolmas isik, kes on vastuses rõhutanud järgmist - „/…/ Kui vaidlustaja jääb pakkumuses esitatud pakkumuse maksumuse juurde, siis ei ole pakkumus vastav HD IV vormi p 2.3 nõudega, mille järgi peab kütuse hind olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga.“ Seda arusaama on kinnitanud ka Hankija ise enda otsuse põhjendustes. Hankija on aga hilisemalt asunud andma tingimusele mingit muud sisu ja tõlgendust. Vaidlustaja on dokumendiga „kütuse hind 1“ (vaidlustuse lisa 2 – konfidentsiaalne, Kolmandale isikule mitte väljastada) esitanud kõik nõutu. Hankija on ju ka ise vastuses vaidlustusele kinnitanud, et mõistis üheselt, et kütuse hind ettevõtjatel kujuneb 2 komponendist, so maailmaturu hind ning täiendavad lisatasud. Hankija ei ole kordagi väitnud, et Vaidlustaja poolt pakkumusega esitatud lisas esitatud hind ei oleks maailmaturu hind. 4.3.4. Vaidlustaja ei saa nõustuda Hankija seisukohaga ristsubsideerimise keelu puudumisest. Kehtiva Riigikohtu praktika kohaselt puudutab üldine ristsubsideerimise keelu puudumine 6 (23) eeskätt neid valdkondi, kus erinormidega muid nõudeid kehtestatud ei ole.4 Avalik liiniveo puhul kohaldub aga ühistranspordiseaduses (ÜTS) sätestatud. Seega lisaks sellele, et Hankija on ise kehtestanud kohustuse RHAD p 3.1 kohaselt esitada pakkumus selliselt, et see sisaldaks kõiki kulusid, mis on vajalikud riigihanke esemeks oleva hankelepingu täitmiseks, mis on ilmselge ristsubsideerimise keeld ning Hankija on sellist kohustust kinnitanud ka teabevahetuses (vaidlustuse lisa 5), tuleb selline keeld lisaks ka ÜTS § 23 lg 2 esimesest lausest. 4.3.5. Hankija on kinnitanud, et kuivõrd suure osa pakkumusest moodustab kütuse hind, mis peab kõigi ettevõtjate puhul põhinema samal baasil (ehk olema sama), siis ei saa kütusekulus, kui suures osakomponendis olla ettevõtjate puhul suurt erinevust. Sealjuures, kui väga suur osa pakkumuse maksumusest peab olema sarnane, siis ei ole asjakohane ka pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimisel rääkida tavapärasest praktikast, mis viitab silmatorkavale hinnaerinevusele. Kehtivas praktikas on tegelikult kinnitatud ka seda, et olenevalt valdkonnast ja kulude reguleeritusest hanketingimustes võib ka väiksem hinnaerinevus teatud juhtudel anda alust sellise kahtluse tekkimiseks. Hankija ei ole toonud enda seisukohas välja mitte ühtegi faktilist asjaolu/pakkumuse elementi, mis õigustaks Vaidlustaja ja Kolmanda isiku pakkumuste sedavõrd suurt hinnaerinevust. 4.3.6. Vaidlustaja ei saa pidada asjakohaseks maksumuse põhjendamisel võrdlust 2020 aasta korraldatud hankega ega ka avaliku bussiliiniveo osas tehtud lahenditega. Seda põhjustel, et käesoleval aastal alustatud hanketingimused just vedaja poolt teenitava toetuse osas on varasemast oluliselt erinevad, st piletimüügi tulu, mis oli oluline tuluosa liini teenindamisel, ei kuulu enam operaatorile, vaid tuleb hankelepingu p 4.2. kohaselt üle anda tellijale, mistõttu kaotasid operaatorid olulise kasumiosa, millega lennu teenindamise kulusid katta. Lisaks ei ole lennuteenuse osutamine kuidagi võrreldav avaliku bussiliiniveoga, kuivõrd viimases on erinevate teenuste ja teenuseosutajate turg vabam (pakkujate ja teenuse osutajate arv jms), kuid lennunduses teenuse osutamine on väga reguleeritud ning erinevate teenuste pakkujaid väga piiratud hulk (lennuki hooldust ei saa iga ettevõtja teostada ega sellise teenuse osutamist lihtsalt niisama alustada). Seetõttu ei nõustu Vaidlustaja Kolmanda isiku väitega sedavõrd laiapõhjalisest konkurentsist. 4.3.7. Kütuse hind ei saa pakkujatel olla niivõrd erinev. Muude kulukomponentide osas võib tõesti esineda mõningaid erinevusi, kuid Vaidlustaja jaoks ei ole siiski ka usutav, et hinnavahe saab olla sedavõrd suur. Nimetatud Vaidlustaja arusaama süvendab ka fakt, et vaidlustusmenetluse kestel toimunud pakkumismenetluses esitas NyxAir OÜ kõrgema hinnaga pakkumuse, kui seda vaidlusaluses riigihankes (täiendavate seisukohtade lisa 1). 4.3.8. Ka Kolmas isik on olulise probleemkohana toonud välja reisijatasude prognoosi, millises osas viitab, et ainuüksi lennukitäituvuse hinnangu erinevusest võib tulla märkimisväärne pakkumuse hinnavahe. Viidatuga kinnitab ka Kolmas isik Vaidlustaja arusaama, et Hankija tegevusetus konkreetsete määrade kehtestamisel ei ole taganud pakkumuste võrreldavust (pakkumused võivad olla esitatud väga erinevatel numbrilistel alustel) ega täida selliselt Hankija poolt rõhutatud eesmärki pakkumuste ühetaolisuse küsimuses. Teisalt tõstatab antud aspekt siiski ka tõsiasja, kas ettevõtja pakkumus, kes on 4 RKHKo 3-20-924, p 22 7 (23) arvestanud reisijatasudeks liiga väikese summa, on hanketingimustele vastav, kui selles on rikutud Hankija poolt kehtestatud kohustust kõigi kuludega arvestamiseks. Vaidlustajale jäi selgusetuks seegi, kas Kolmas isik on enda seisukohas reisijatasudega seonduvalt viidanud sellele, et Kolmas isik on reisijatasudeks arvestanud 0 eurot (või muu väga väikese summa), milline oleks aga vastuolus Hankija poolt kehtestatud tingimustega, mis kohustasid pakkumuse esitamisel arvestama kõigi kuludega. Alternatiivselt ei välista Vaidlustaja ka võimalust, et kuna hankemenetluse hanketingimuste kohaselt on teoreetiliselt võimalik ka olukord, kus vedaja otsustab näiteks tütarettevõtte kaudu ise broneerimisteenust osutada ja on vaba määrama broneerimistasu hinna, siis on Kolmas isik just seda skeem kasutanud oma hinnakujunduses. Hankijale tegelikult piletitulu ei jäägi (st hankelepingu tingimused p-des 3.1 ja 3.2 on siis sisutühjad). Nimetatu võimaldab katta olulises osas teenuse maksumust, kuid Vaidlustaja hinnangul oleks tegemist keelatud võttega, st erinevate tegevuste vaheliste tulude ristsubsideerimisega, mida hanketingimused aga ei luba. Kui Kolmas isik on esitanud reisijatasudena väga väikese summa, siis ei ole Kolmas isik tegelikult hanketingimusi nõuetekohaselt järginud ning on esitanud pakkumuse põhjendamatult madalana. 5. Hankija Regionaal-ja Põllumajandusministeerium vaidleb vaidlustusele vastu. 5.1. Selgitused Vaidlustaja pakkumuse mittevastavuse kohta. 5.1.1. Hankija otsuses on selgelt toodud välja, millistele vastavustingimustele Vaidlustaja pakkumus ei vasta. Hankija on „Vastavustingimused“ p-is 7. kehtestanud tingimused kütuse hinna tõendamiseks, mille kohaselt tuli pakkujal esitada HD IV-1 ja/või HD IV-2 „Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ pakutud kütuse hinna tõendamiseks AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hind. Tingimuse kohaselt pidi pakkuja tõendil selgelt eristama pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu kütuse maailmaturu hinna ja lisanduvad kulud. Lisaks pidid maksumused olema esitatud eurodes ja ilma käibemaksuta. Tingimuse eesmärk on tagada pakkumuste võrreldavus. Kuna lennukikütuse hinda mõjutavad mitmed asjaolud, siis on pakkumuste võrreldavuseks vajalik võimalikult ühetaoline lähtekoht, milleks on kütuse maailmaturu hind. Muud lisakomponendid on iga ettevõtja ja tema partneri vaheline otsus. Nimetatud kütuse hind on oluline kogu lepingu täitmise vältel, kuna just see on hankelepingu p-is 4.12. nimetatud baashind, mille järgi arvutatakse järgmistel kvartalitel kütuse hinnatõusu kompensatsioon, mistõttu peab baashind olema kujunenud kõikide pakkujate jaoks ühetaoliselt. 5.1.2. Vaidlustaja poolt pakkumusega esitatud tõendil, mis tuli koos pakkumusega esitada „Vastavustingimused“ p-i 7 alusel, on märgitud JET A-1 hind eurodes liitri kohta ja „Juhime tähelepanu, et hinnale lisanduvad järgmised kolmandate osapoolte lisatasud“, millele järgneb loetelu erinevatest lisatasudest. Hankija ei lugenud tõendilt välja, et tegemist oleks pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu (st juunikuu) kütuse maailmaturu hinnaga või 8 (23) millised konkreetsed kulud lisanduvad ja milline on kütuse hind kokku. Seega tegi Hankija Vaidlustajale päringu, milles andis Vaidlustajale võimaluse tõendil olevaid andmeid selgitada. Vaidlustaja vastas päringule ja esitas uue tõendi. Vastuses Vaidlustaja tunnistab, et on eksinud ja selgitab, et: „Eelnevas e-kirja kuvatõmmises välja toodud lisatasud ei moodusta olulist osa kütusehinnas /…/. Muud hinnakirjas välja toodud tasud ei ole kohalduvad graafikujärgses kommertsopereerimises“ ning kinnitavad vastuse lõpus kütuse hinna, millele on märgitud juurde „sisaldab kõiki tasusid“. Kordagi ei ole selgitatud, et märgitud maksumus oli juunikuu maailmaturu hind. Vastupidi, järelpäringu selgituses on selgelt öeldud, et „Lisas kuvatõmmis kütusetarnija vastusest meie küsimusele, mis sisaldab kõiki tasusid, sh juunikuus kehtinud maailmaturu hinda“. Sellest järeldas Hankija, et uuel tõendil on andmed, mis olid nõutud vastavustingimuse täitmiseks. Uuel tõendil on märgitud pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu (st juunikuu) kütuse maailmaturu hind ja konkreetsed lisanduvad kulud ning kütuse kulu kokku. 5.1.3. Tingimuse selgituses on märgitud, mis on ka ühtlasi tingimuse eesmärk hanke kontekstis, pakkuja kohustus esitada tõend „HD IV-1 ja/või HD IV-2 Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed pakutud kütuse hinna tõendamiseks“, st et mõlema dokumendi andmed peavad ühtima kütuse hinna lõppkulu osas. Vastasel juhul muutub tõendi küsimine absurdseks ja ebavajalikuks. Pakkuja ei saa märkida suvalist väärtust kütuse hinnaks, vaid see peab olema põhjendatud ja tõendatud. Kütusekulu moodustab suure osa kogu pakkumuse maksumusest ja on edaspidi hankelepingu täitmisel oluline faktor. Tegemist on avaliku teenusega, mille maksumus peab kujunema selgelt ja läbipaistvalt ebamõistlikult suure kasumi teenimiseta. 5.1.4. „Vastavustingimused“ nr 5 ja/või 6 ning 7 on omavahel seotud tingimused, ühes toodud andmed peavad vastama ja ühtima teiste toodud andmetega. Hankemenetluses ei ole lubatav selgituste küsimise kaudu kõrvaldada pakkumuse olulisi puudusi, st selliseid minetusi pakkumuse esitamisel, mis välistavad pakkumuse hankemenetluses vastavaks ja edukaks tunnistamise. Välistatud on seega pakkuja selgituste esitamisega pakkumuse olulises osas täiendamine või pakkumuse muutmine, millega pakkuja saab võrreldes teiste pakkujatega täiendava tähtaja olulise pakkumuse osa esitamiseks. Hankija jääb oma otsuses toodud põhjenduste juurde ja on jätkuvalt seisukohal, et esitatud tõendite põhjal ei saa jääda pakkumuse maksumus muutumatuks, kui ühe komponendi hind tõendite alusel on hinnapakkumuse jaotuses vastaval real märgitust erinev. Kahe dokumendi omavaheline kooskõla on riigihanke hinna kujunemisel määrava tähtsusega, mis tagab riigihanke läbipaistvuse ja ühtsetel alustel kujuneva ühe reisi maksumuse. 5.1.5. Hankija on seadnud ajalise kriteeriumi ainult kütuse maailmaturu hinnale seetõttu, et see on fikseeritav väärtus, mida on võimalik kontrollida ja muud lisatasud on ettevõtete vaheline lepinguline otsus, mille kontrollimine on Hankijal võimatu ning moodustab kütuse liitrihinnast väikese osa. Kütusehinna fikseerimine ühtsetel alusel on vajalik pakkumuste võrreldavuse tagamiseks ning see on lepingu täitmisel oluline faktor. 5.1.6. Vaidlustaja esitatud tõendilt ei nähtunud selgelt, milline on maailmaturu hind ja kütuse kogu kulu, sest vaidlustuses väidetava maailmaturu hinna on pakkuja märkinud HD IV kohastes hinnapakkumuse jaotustes kütusekuluks, mis tekitas Hankijas küsitavusi ja mille kõrvaldamiseks Hankija ka selgituse küsimiseks pöördus. 9 (23) 5.1.7. Juhul, kui pakkujale tekitab mõni tingimus ebaselgust või rikub pakkuja õigusi, on pakkujal võimalus küsida selgitusi ja nõuda nende seadusega vastavusse viimist enne pakkumuste esitamise tähtpäeva või äärmuslikul juhul need alusdokumendid vaidlustada. Pakkumuste esitamiseks oli aega 2 kuud, kuid vaidlustuses toodud ebaselguste kohta pakkujad küsimusi esitanud ei ole. 5.2. Selgitused pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kontrolli kohta. 5.2.1. Hankijal ei tekkinud kahtlust, et NyxAir OÜ pakkumus on põhjendamatult madal mitmel põhjusel. Teiste pakkumustega võrreldes ei ole pakkumus märkimisväärselt madal (nt hankeosas I Kärdla lennuliini ühe reisi maksumus soodsaimal pakkumusel järgmisest 14,8% ja hankeosas II Kuressaare lennuliini ühe reisi maksumus 6,72% madalam). Tegemist on samal turul tegutseva ettevõtjaga, kes ka praegu Kuressaare liinil teenust pakub. Hankija kontrollis ka hinnapakkumuse jaotuse erinevaid kuluridasid, mis samuti ei tekitanud Hankijal kahtlust, et ettevõtja ei saaks hankelepingu täitmisega hakkama. 5.2.2. Hankija on ristsubsideerimise osas lähtunud kohtute varasemast seisukohast, mille kohaselt keeld katta kulu muu tulu arvelt on pigem erandlik sekkumine ettevõtja tegevusse, mis peaks olema sätestatud üheselt mõistetavalt (nt Riigikohtu 07.06.2021 otsus 3-20-2362, p 20; 04.11.2020 otsus 3-20-924, p 22). 5.3. Hankija esitas täiendavad seisukohad. 5.3.1. Vaidlustaja selgitas oma päringus, et ta ise mõistis valesti tingimuses nõutut ning saab nüüd aru, mida küsiti ja esitas vastusega parandatud andmed. Hankija on arvamusel, et kuna päringus on viidatud, et vastavaks saab tunnistada vaid need pakkumused, milles ei ole sisulisi kõrvalekaldeid alusdokumentides nimetatud tingimustest, siis on Vaidlustaja lisanud päringule esitatud vastuses märke, et asjaolu ei muuda pakkumuse lõppmaksumust. See omakorda näitab, et Vaidlustaja mõistis selgelt, et kütusehinna muutumine on sisuline kõrvalekalle. 5.3.2. Tingimus on selge ja ühetaoline kõikidele pakkujatele. Esitada tuli juunikuu maailmaturu hind ja sellele lisanduvad kulud, mis kokku annavad lepingupartneri kütuse hinna. Küsimus ei ole siinkohal tingimuse mitmeti mõistetavuses, vaid pakkumusega esitatud ebapiisavates andmetes ja seejärel vastuoluliste andmete esitamises. Vaidlustaja on meelevaldselt tõlgendanud, et kuna järelpäringud tehti kõigile pakkujatele, siis justkui mõistsid pakkujad tingimust mitmeti. Iga pakkuja puhul tuleb vaadata konkreetseid asjaolusid, millised tõendid pakkumusega esitati, mille kohta hankija päringu esitas ning mida pakkuja vastas. 5.3.3. Vaidlustaja on ise kinnitanud päringu vastuses, et kuna maailmaturuhind pole igapäevaselt monitooritav, siis nad ei pööranud sellele tähelepanu, mis viitab et pakkuja ei olnud pakkumust esitades hoolas ning eksis. Teine pakkuja, kes on samuti valdkonna spetsialist, mõistis tingimust selgelt ning esitas ka vastava tõendi ja selgitused sellele. Kolmas pakkuja loobus selgituste andmisest ning seadus annab sellisel juhul Hankijale õiguse pakkumus tagasi lükata. Seega on meelevaldne Vaidlustaja tõlgendus, et kolmest pakkujast kahe pakkumus on samal põhjusel tagasilükatud. Vaidlustaja ei tea kõiki asjaolusid, mistõttu ei saa Vaidlustaja anda hinnangut, et tegemist oli ebaselge tingimusega, mida pakkujad mõistsid erinevalt. 10 (23) Hankija esitas päringu asjaolude selgitamiseks, kuna tõendil ei olnud Hankija jaoks selgelt väljatoodud järgmisi andmeid: milline on maailmaturu hind ja millise kuu ning millised on lisanduvad kulud, mis kokku moodustavad kütuse hinna (mida nimetatakse hankes läbivalt „AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hinnaks“). Vaidlustaja vastuses on olemasoleva tõendi kohta küll selgitus, et millised lisatasud lähevad arvesse, kuid ei ole selgitatud, et märgitud on ka maailmaturu hind ja et see on juunikuu oma. Vastusega on kaasa pandud uus kütusehinna arvestus, kus on selgelt märgitud juunikuu maailmaturuhind ning muud lisanduvad tasud. Seega ei ole Vaidlustaja selgitanud hankemenetluse käigus, et esialgsel tõendil märgitud maksumus on maailmaturu hind ja sellele lisanduvate kuludega kokku on maksumus, mis on märgitud ka HD IV Hinnapakkumuse jaotuse vastaval real. 5.3.4. Vastavustingimuse nr 7 kirjelduses on selgitatud, millistest komponentidest kütusepartneri hind koosnema peab, sh on ühe komponendi hind piiritletud kuu (pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu, so juunikuu) täpsusega. Hinnapakkumuse jaotuses tuli 3. reale märkida kütusepartneri hind, samuti konkreetse kuu (pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendri kuu, so juunikuu) piiranguga. Hankija on teadlik, et lennukikütuse puhul ei ole võimalik välja võtta ühe kindla kuu keskmist maailmaturu hinda ning aktsepteerib (on seda läbivalt ka varasemates hangetes teinud) ükskõik millise juunikuu päeva maailmaturuhinda ja on piiranud ajavahemikku ühe kuuga. Vaidlustaja on ka varasemalt lennuliini hangetes osalenud ning nimetatud tingimus ei ole varasemalt ühelegi pakkujale probleeme tekitanud. 5.3.5. Kahtluse puudumise korral ei ole kohustust selgitusi küsida. Vaidlustaja ei tea Kolmanda isiku pakkumuse aluseks olevate kuluridade maksumusi, mis viitab selgelt Vaidlustaja alusetutele spekulatsioonidele ja need ei tekita Hankijas kahtlust NyxAir OÜ suutlikkuses hankelepingut täita. Hankija kinnitab, et talle on teada varasem reisijate statistika ning reisijatasude määrad ning see teadmine ei ole põhjustanud kahtluse tekkimist NyxAir OÜ pakkumuse maksumuse kujunemisel. 6. Kolmas isik NyxAir OÜ vaidleb vaidlustusele vastu. 6.1. Hankija on õigesti Vaidlustaja pakkumuse tagasi lükanud 6.1.1. Vaidlustuse põhjendustest nähtub, et Vaidlustaja on pakkumuses jätnud esitamata kütuse maailmaturu hinna pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga. Selle dokumendi esitas Vaidlustaja tagantjärele, kusjuures tagantjärele esitatud kütusekulu erineb pakkumuses esitatud kütusekulust. Vaidlustaja pakkumus on nendel asjaoludel mittevastav. Hankija pidi Vaidlustaja pakkumuse RHS § 114 lg 2 alusel tagasi lükkama. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika järgi ei saa selgituste kaudu kõrvaldada sellist puudust, mis seisneb hankedokumentides nõutud dokumendi või andmete esitamata jätmises, kuna hankija peab rangelt kinni pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest.5 5 EKo C‑599/10, p 40; EKo C‑336/12, p-d 36 ja 40, EKo C‑523/16 ja C‑536/16, p-d 51 ja 52. 11 (23) 6.1.2. Hankija on õigesti selgitanud, et Vaidlustaja esitatud täiendava dokumendi vastuvõtmisega kaasneb Vaidlustaja pakkumuse sisuline muutmine pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva, mis ei ole lubatud. HD IV vormi p-s 2.3. on kirjas, et vormil märgitud kütusehind peab olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga. Asjakohase tõendi esitas Vaidlustaja alles pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva ning tõendilt nähtub, et lepingupartneri kütusehind ei ole sama, mis pakkumuses vormil märgitud. 6.1.3. Erinevalt Vaidlustaja väidetust ei muuda pakkumust vastavaks see, et Vaidlustaja kinnitab teabevahetuses, et ta jääb esitatud pakkumuse maksumuse juurde. Kui Vaidlustaja jääb pakkumuses esitatud pakkumuse maksumuse juurde, siis ei ole pakkumus vastav HD IV vormi p 2.3. nõudega, mille järgi peab kütusehind olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga. Kui Vaidlustaja pakkumuses esitatud maksumuse juurde ei jää, siis on aga tegemist pakkumuse lubamatu muutmisega. Esitatud pakkumuse hind ei saa pakkumuse vastavuse kontrollimise raames muutuda. 6.2. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal 6.2.1. Olukorras, kus Vaidlustaja pakkumus on mittevastav, ei ole üleüldse Hankijal võimalik Vaidlustaja pakkumuse maksumusele tuginedes hinnata Kolmanda isiku pakkumuse erakordset soodsust. Juhul, kui Vaidlustaja pakkumus on mittevastav, polegi põhjust asuda kontrollima, kas Hankijal pidi kahtlus tekkima. 6.2.2. 7% ja 15%-line hinnaerinevus Vaidlustaja ja Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse vahel ei ole „märkimisväärne“ ega „silmatorkav“. Vaidlustaja on erinevuse protsendid ümardanud suuremaks. Täpne erinevus on 14,80% ja 6,72%. Vaidlustuskomisjoni praktikas ei ole lennuliiniveo ATL-de puhul niisugust suurusjärku peetud selliseks, mis tingib alapakkumuse kahtluse. Vaidlustuskomisjon on 2020 Tallinn-Kuressaare-Tallinn lennuliini vedaja leidmise hankevaidluses leidnud, et kahtlust ei pea tekkima, kui soodsuselt teise pakkumuse maksumus on ca 13,4% väiksem ning kõigi vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumuste keskmisest on maksumus 17,88% odavam.6 6.2.3. Tõele ei vasta Vaidlustaja väide, et lennuliiniveo maksumus põhineb kulukomponentidel, mille osas ei saa pakkujatel olla erinevust (nt kütuse maksumus, lennujaamatasud, lennujaamakulud, amortisatsioon, töötasud). Lennuliini ATL-de puhul on turuosalistel võimalik hinnakonkurents. 6.2.4. Hankijal ei olnud põhjust küsida Kolmandalt isikult täiendavaid selgitusi ka põhjusel, kuna RHAD võimaldas kulukomponentide suuruses ja mõistlikkuses veenduda. Pakkujad pidid esitama HD vormi IV – hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed –, mis hõlmas 17 erinevat hinnakomponenti: kütus, lennujaamatasud, töötasud, finantskulud, parkimine, remondikulu jne. RHAD erineb oluliselt klassikalisest hinnapakkumuse vormist, kus pakkuja esitab pelgalt kogumaksumuse, komponente lahti kirjutamata. Praegu on hankijal detailne ülevaade mitte üksnes kogumaksumusest, vaid ka kogumaksumuse moodustavate kulukomponentide hinnast. Kolmanda isiku pakkumuse soodsus võrreldes Vaidlustaja 6 VAKO 186-20/213197, p 23. 12 (23) pakkumusega jaotub mitmele erinevale kulukomponendile, mistõttu on hinnaerinevus tegelikkuses veel väiksem, kui kogumaksumuse pinnalt arvutatud 14,80% ja 6,72%. 6.2.5. Lävend, alates millest peaks tekkima alapakkumuse kahtlus, tõepoolest varieerub vastavalt sektorile. On sektoreid, kus sarnaste sundkulude osakaal on suurem, mistõttu ka hinnakõikumised konkurentide pakkumuste vahel marginaalsemad. Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandes leitakse: „Kuivõrd „märkimisväärne“ on samuti määratlemata õigusmõiste, siis võib see sõltuvalt asjaoludest ja hankelepingu esemest oluliselt erineda. Kui mõnes valdkonnas võib kuni 30% hinnaerinevus konkurentide pakkumuste vahel olla täiesti tavapärane nähtus, siis mõnes muus valdkonnas võib juba 10% hinnaerinevus olla ebaloomulik ja viidata alapakkumusele“.7 Kommentaaride autorid ei andnud aga hinnangut, kas lennundussektoris on hinnakonkurents võimalik või on sundkulude osakaal nii suur, et välistab tõsiseltvõetava hinnakonkurentsi. Vastuse lennuliiniveo sektori osas on andnud vaidlustuskomisjon 2020 sama hankelepingu eseme puhul. Vaidlustuskomisjon järeldas, et hinnakonkurents on olemas ja sundkulude osakaal ei ole nii suur, nagu Vaidlustaja üritab väita. Puudub mõistlik põhjus, miks peaks lennunduses olema alapakkumuse kontrollikohustuse lävend madalam kui mujal ühistranspordi sektoris. Avaliku bussiliiniveo puhul on kohtud möönnud, et 17%-line maksumuste erinevus ei pea tekitama kahtlust. 6.2.6. Väär on Vaidlustaja arvamus, nagu oleks lennuliiniveo teenuse osutamisel suur hulk kulusid fikseeritud või hinnakonkurents minimaalne. Kulukomponentide suurus, mis mõjutab kogumaksumust, varieerub konkurentide vahel. Kogumaksumuse erinevus võib tuleneda näiteks järgmistest (kumulatiivsetest) asjaoludest: 1) lennuki rent – oluline kulu on lennuki rendimaksed, mille osas saavutas Kolmas isik erakordselt hea kokkuleppe lennukite omanikuga; 2) lennukipilootide töötasu ei ole kollektiivlepinguga fikseeritud (erinevalt bussijuhtide palkadest); 3) maapealne teenindus – on pakkuja otsus ja oskuslike läbirääkimiste tulemus, kas ja mis tingimustel ostab ta teenust AS-lt Tallinn Airport GH; samuti on võimalik maapealset teenindust teha iseseisvalt või osaliselt ise. Kolmas isik on pidanud edukaid läbirääkimisi, mistõttu on maapealse teenindamise eest makstav tasu madalam (Tallinna lennujaamas maapealse teeninduse lepingud ei ole pakkujatel kindlasti identsed); 4) lennuki remondi- ja hoolduskulud, amortisatsioon, personali töötasud, kindlustus- , finants- ja muud üldkulud ning kasum ei ole mõistetavalt ettevõtjatel sama, vaid sõltuvad pakkuja efektiivsusest, lennuki mudelist, vanusest jm asjaoludest, mis on iga pakkuja puhul hinnastatav individuaalselt. Seega ei ole maksumuse osaks olevad olulised kuluartiklid fikseeritud ning sõltuvad pakkujate kokkulepetest lepingupartneritega; 5) pakkujatel on erinev kütuse sisseostuhind. Et kütuse hind pakkujatel varieerub, näitab juba see, et kõik pakkujad pidid kütuse hinda tõendama. Vastavustingimuse kohaselt esitab pakkuja HD IV-1 ja/või HD IV-2 hinnapakkumuse jaotuses ja lennuki tehnilised andmed pakutud kütuse hinna tõendamiseks AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hinna, mis sisaldab nii maailmaturu hinda kui ka teisi lisanduvaid kulusid. Kolmas isik suudab saada koostööpartneritelt tõenäoliselt soodsamat kütust, kuna Kolmanda isiku laitmatu krediidivõime on võimaldanud kütusetarnijatele tasuda lühikese tähtajaga. 7 Simovart, M. A, Parind, M. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019, lk 741. 13 (23) Pakkumuse maksumus sõltub oluliselt ka lennuki halduskuludest/opereerimistasust. Erinevalt teistest pakkujatest kasutab Kolmas isik lennukeid, mis on tema enda sertifikaadil. Vaidlustaja lennuk ei ole Vaidlustaja sertifikaadil; Vaidlustaja tugineb teise ettevõtja sertifikaadile. Vaidlustaja kuludega võrreldes ei sisalda Kolmanda isiku pakkumuse maksumus vahendajale makstavat tasu. Pakkumuse maksumus koosneb ka asjaoludest, mis on jäetud pakkuja prognoosiks. Üheks kulukomponendiks on reisijatega seonduv kulu (HD Vorm IV p 7.2.). Kulu suurus oleneb sellest, mitu reisijat pakkuja keskmiselt lennule prognoosis. Ainuüksi lennukitäituvuse hinnangu erinevusest võib tulla märkimisväärne pakkumuse hinnavahe. Hankija on vastuses riigihangete registris selgitanud, et pakkuja risk on hinnata, millise keskmise lennuki täituvusega arvestab ta lennujaamatasude hindamisel.8 Samuti pidid pakkujad välja tooma hinnangulise jäätõrje kulu. Kuivõrd pakkujate prognoosid eelduslikult nendes kulukomponentides on erinevad, on pakkumused ka erineva maksumusega. Eeldus, et Vaidlustaja hinnakujundus on ainuvõimalik, pole tõsiseltvõetav.9 6.2.7. Vaidlustaja ei ole toonud esile konkreetseid argumente, mis peaksid Kolmanda isiku pakkumuses tõsiseltvõetavuse kahtluse alla seadma. Vaidlustaja räägib ristsubsideerimise keelust, mis ei ole kahtluse tekke hindamisel üldse asjassepuutuv. Vaidlustusmenetluses ei toimu Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendamist ega kontrollimist, vaid vaidlustuskomisjon tuvastab, kas Hankija on RHS § 115 lg 1 kontrollimenetluse jätnud õigusvastaselt teostamata. See tähendab hindamist, kas kahtlus pidi tekkima. Arvestades Kolmanda isiku pakkumuse maksumust (seejuures võrreldes Vaidlustaja pakkumuse maksumusega) ja tavapärast hinnakonkurentsi, ei pidanud Hankijal kahtlust tekkima. Seetõttu on asjakohatu ka Vaidlustaja järeldus, et Kolmanda isiku pakkumus „ei sisalda kõiki vajalikke kulusid riigihanke esemeks oleva hankelepingu täitmiseks“. Vaidlustaja ei too esile ühegi kulukomponendi minimaalset võimalikku maksumust, mille kontrollimisel Hankija võib olla eksinud. Üleüldine hinnatõus ei kandu otseselt ja automaatselt üle lennuliiniveo ATL-i. Oluline teenuse kulukomponent kütus on indekseeritud (ATL p 4.13), samuti on ATL-s ette nähtud lennujaamatasude tõusu hüvitamine (ATL p 4.14). Tõsi, töötasu alammäär tõusis 2023. aastal 725 euroni. See ei oma aga ATL-i täitmisel mitte mingit mõju, sest Kolmas isik (ega loodetavasti ka Vaidlustaja) ei tasu teenust osutavale personalile alammääras. 6.2.8. Hankijal on õigus võtta arvesse ka varasemat head kogemust Kolmanda isikuga sama ATL-i täitmisel. 2020 võitis Kolmas isik riigihanke „Tallinn-Kuressaare-Tallinn lennuliinil avaliku liiniveo teostamine ning teenindamine“ (viitenumber 213197). Ka sel ajal oli hinnavahe Vaidlustajaga sarnases suurusjärgus. Kolmas isik on riigihanke viitenumber 213197 ATL-i täitnud rikkumisteta ega ole taotlenud hinnatõstmist seoses inflatsiooni või kütuse hindade volatiilsusega – erinevalt näiteks mõnest konkurendist.10 See näitab, et Kolmas isik oskab efektiivselt kulusid prognoosida. 8 Riigihangete registris 17.07.2023 hankija vastus 12.07.2023 küsimusele (ID 760972). 9 VAKO VAKO 227-18/200206, p 21 10 Hiiumaa lennuk muutub riigile poole kallimaks, ERR: „Läinud neljapäeval pöördus Leedu lennufirma Transaviabaltika kohtusse ja teatas, et kolm aastat tagasi sõlmitud leping Tallinna-Kärdla liini teenindamiseks on neile üle pea kasvanud. Kasumit pole see liin teeninud juba veebruarist saati, kahjum üha kerkis. Ettevõte soovis, et leping lõpetataks või et riik annaks neile lendamise eest rohkem raha.“ Arvutivõrgus: https://www.err.ee/1608629158/hiiumaa-lennuk-muutub-riigile-poole-kallimaks 14 (23) 6.3. Kolmas isik esitas täiendavad seisukohad. 6.3.1. Vastavustingimuse „Kütuse hinna tõendamine“ sisu ei saa olla ühelegi mõistlikule isikule arusaamatu: pakutud kütuse hinna tõendamiseks tuli esitada lepingulise kütusepartneri kütuse hind, mis sisaldab pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu kütuse maailmaturu hinda ja teisi lisanduvaid kulusid. Hinnakomponendid tuli tõendaval dokumendil esitada selgelt eristatuna. HD IV vormi p 2.3. ei ole kuidagi vastuolus vastavustingimuse sisuga, millisel juhul saaks üldse rääkida mitmeti mõistetavusest. P 2.3. üksnes täpsustab, et hinnavormil esitatud hind ei saa olla vastuolus tõendil esitatuga. Tegemist ei ole eraldiseisva dokumendinõudega, mis oleks Vaidlustajat saanud eksitada. Dokumendinõue tuleneb vastavustingimusest. Kõigi pakkujate esitatud pakkumustele kehtivad samad tingimused.11 Pakkuja ülesanne on teha kõik selleks, et ükski nõutud dokument pakkumuse komplekteerimisel ei ununeks, et formularide täitmisel ei jääks ükski lahter täitmata, et andmed ei oleks vastuolulised jne.5 Kui vaidlustajale oli ebaselge – olenemata vastavustingimuse selgest sõnastusest – millised dokumente ta pakkumuses esitama peab, oleks ta pidanud küsima selgitust või hanketingimusi vaidlustama. Tähtaegselt vaidlustamata riigihanke alusdokumendid on kehtivad ja siduvad nii pakkujatele kui ka hankijale.12 6.3.2. Vaidlustusmenetluse tõttu on hankelepingu sõlmimine viibinud ja avaliku teenindamise lepingut ei saanud sõlmida enne 28.01.2023 sõlmitud otselepingu lõppu 27.08.2023. Seetõttu kutsus Hankija vedajaid esitama pakkumus nö ajutise lepingu sõlmimiseks lennuliinil Tallinn- Kärdla-Tallinn, st samale liinile, mis on ka vaidlusaluse riigihanke esemeks. Konkursi tulemusel sõlmitakse nö ajutine ATL kehtivusajaga 28.08.2023—27.03.2023. Vaidlustaja selgitas, et tema kahtlusi Kolmanda isiku pakkumuse maksumuses „süvendab“ see, et „vaidlustuse kestel toimunud pakkumismenetluses esitas NyxAir OÜ kõrgema pakkumuse, kui seda vaidlusaluses riigihankes“. Tegemist on ilmselgelt asjakohatu väitega. Hankija ei saanud võtta 03.08.2023 edukaks tunnistamise otsuse tegemisel arvesse seda, mis juhtub tulevikus. Esimene põhjus pakkuda ajutise ATL-i pakkumismenetluses kõrgemat hinda, seisnes selles, et ajutise ATL-i täitmine jääb talve perioodile. See tähendab jäätõrjevajadust ja sellest tulenevat suurt mõju lennu maksumusele. Kuna vaidlusaluses riigihankes oleks võimalik jäätõrje jaoks „koguda“ vahendeid aastaringselt kõigi ATL alusel teostatavate lendudega, siis ajutise ATL-i puhul see võimalik ei ole. Teiseks – Kolmas isik arvestas kohustusega pakkuda rahvusvahelistes kanalites piletite müüki. Selle kohustuse täitmise ettevalmistamiseks oleks maksimaalselt jäänud 4 päeva (ja kõigest kaks tööpäeva). Sellise kiirusega süsteemi muutmine toob Kolmandale isikule kaasa suuremad kulutused. Vaidlustaja ise pakub Kärdla liinil nüüd madalamat maksumust kui pakkus Kolmas isik vaidlusaluses riigihankes. See tähendab, et Vaidlustaja on kahtluse alla seadnud Kolmanda 11 EKo C-496/99, p-d 109— 111. 12 RKHKo 3-3-1-24-13, p 25; RKHKo 3-3-1-50-15, p 14.2. 15 (23) isiku pakkumuse maksumuse, kuid samal ajal ja samas kohas pakub ise teenust veelgi odavamalt. Juba see näitab, et objektiivselt on võimalik teenust pakkuda hinnaga, mida pakkus Kolmas isik. 6.3.3. Vaidlustaja ostab lendamise teenust sisse (mis loomulikult tähendab teise ettevõtja kasumi arvestamise vajadust). Kolmas isik on aga ise lennuki käitaja ja sai lennuki omanikuga kokkuleppe erakordselt soodsaks hinnaks kogu ATL-i kehtivuse perioodiks. Kui Vaidlustaja suudab ajutist ATL-i täita Kolmandast isiku pakkumusest soodsamalt, suudab ka Kolmas isik täita riigihanke viitenumber 265056 teel sõlmitavad ATL-i. Kahtlust pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuses ei pea tekkima. 6.3.4. Ristsubsideerimine ei oma selles vaidluses mitte mingit tähtsust. Tähtsust omab reisi kogumaksumus. Kohtupraktikas on korduvalt selgitatud, et kahtlus peab tekkima lähtuvalt kogumaksumusest või kõigi ühikhindade koosmõjus.13 Pole oluline, kas üksikuid kulukomponente on õigesti arvestatud, vaid kas pakkumuse kui terviku maksumus peab olema tegelikke kulusid arvestades adekvaatne.14 Ka HD IV vormil real nr 5 on selgitus: „Reisi hind kujuneb ridadel 6-15 toodud komponentidest kokku.“ Just reisi hinna maksumus oli edukaks tunnistamise kriteerium. Just see peab Hankijale tunduma RHS § 115 lg 1 alusel kahtlaselt soodne, et tekiks kohustus küsida täiendavaid selgitusi. Seetõttu ei ole vaidlustuskomisjonil mingit põhjust (ega pädevust) uurida, kas üks või teine kulukomponent pakkujate vormil erineb ja miks erineb. Kulukomponendid individuaalselt ei oma RHS § 115 menetluse algatamisel tähtsust. 6.3.5. Vaidlustaja põhiline seisukoht näib olevat see, et kütuse maksumus on määrav osa reisi hinnast ning kütus ei saa pakkujate lõikes erineda. See seisukoht ei ole täpne. Kui Kolmas isik oma edasimüüjaga suhtles, selgus, et kütusemüüja tegutsemise regioonis kasutatakse indeksit Platts Jet/Kero NWE CIF ARA High. Kütusemüüjate jaoks peaks see baashind olema tõesti sama, ent sealt edasi – lõpptarbijale – kujuneb hind juba kliendipõhiselt, kokkuleppe põhiselt. Võib-olla tõesti suurt hinnakõikumist kütuse kulu osas pakkujate vahel ei pruugi olla, ent Kolmas isik ei tea, mis väärtuse Vormi HD IV lahtrisse nr 6 konkurendid märkisid. Kütuse hind ei ole aga kindlasti ühetaoline kõigile. Ka Hankija on vastuses õigesti märkinud: „Kuna lennukikütuse hinda mõjutavad mitmed asjaolud, siis on pakkumuste võrreldavuseks vajalik võimalikult ühetaoline lähtekoht, milleks on kütuse maailmaturu hind. Muud lisakomponendid on iga ettevõtja ja tema partneri vaheline otsus.“ Vaieldamatult on kütus oluline kulukomponent lennuliiniveo teostamisel. Samas Hankija ei avanud, kui suure osa kütusehind moodustab reisi hinnast. Hankija ei saagi seda teha, sest kütuse kulukomponendi suhe reisi tervikmaksumusse sõltub mõistetavalt nii konkreetse lennuki kütusetarbimisest kui ka teistest hinnakomponentidest. HD IV vormil on neid komponente lisaks kütusele veel 16. Vaidlustaja liialdab, jättes mulje, nagu olekski kütus põhiline reisi maksumuse kulu. 6.3.6. Vaidlustaja ei ole tõendanud minimaalseid omahindu või kõigile pakkujatele võrdselt kohalduvaid hinnapiire – neid lihtsalt pole. 13 VAKO 172 17/183447. 14 TlnHKo 3 15 127, p 32. 16 (23) Eelmise Tallinn-Kuressaare-Tallinn vedaja leidmiseks korraldatud riigihanke15 võitis samuti Kolmas isik. Toona 2020 pakkus Vaidlustaja reisi maksumuseks 6172 eurot ja Kolmas isik võitis hanke reisi maksumusega 5215 eurot, so 15,5% odavam hind (sama maksimaalne suurusjärk, mis praegugi). 6.3.7. Vaidlustaja kasutatav wetlease mudel võib kaasa tuua kaasa märkimisväärselt olulisema hinnatõusu (olenevalt rendileandjaga saavutatud kokkuleppe sisust), kui seda on pakkumuste maksumuse vahe praeguses vaidluses (14,80% ja 6,72%). See tähendab, juba ainuüksi erinev lennuki käitamise mudel võib põhjendada vaidlusalust hinnaerinevust. 6.3.8. Kuna kõik pakkujad on hankeleping p-ga 4.2 arvestanud,16 siis ongi pakkumuste maksumused proportsioonis kallimad, võrreldes ajaga, kui piletitulu laekus vedajale. Näiteks hetkel osutab Kolmas isik teenust Tallinn-Kuressaare-Tallinn liinil hinnaga 5215 eurot. Nüüd aga – tulenevalt hankelepingu p-st 4.2 – on Kolmanda isiku pakkumus samal liinil maksumusega 7089 eurot. Suuresti ongi see tõus seotud erinevusega eelmise ja praeguse riigihanke vahel. Niisiis ei oma piletitulu praeguse vaidlusega mingit seost ega viita kuidagi alapakkumusele. 6.3.9. Kolmanda isiku hinnangul ei ole midagi ebamõistlikku selles, et lennukitäituvuse hinnang on jäetud turuosaliste, st valdkonna spetsialistide kanda (kes on seda teenust reaalselt osutanud). Kolmas isik on lihtsalt selgitanud, et lennukitäituvuse prognoos on tõepoolest üks aspekt, mis võib hindade erinevust tingida: üheks kulukomponendiks on reisijatega seonduv kulu (HD vorm IV p 7.2.), kulu suurus oleneb sellest, mitu reisijat pakkuja keskmiselt lennule prognoosis. Kolmas isik on arvestanud reisijatasudega ja uute lennuvälja teenuste hindadega. Reisijatasudena ei ole arvestatud 0 eurot. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 7. Vaidlustaja DIAMOND SKY OÜ pakkumuse tagasilükkamise otsus Hankija on lükanud Vaidlustaja pakkumuse 03.08.2023 otsusega mõlemas hanke osas RHS § 114 lg 2 alusel tagasi ja põhjendanud seda kokkuvõtlikult järgmiselt:  Hankija tegi 25.07.2023 järelpäringu ja vastuses tunnistas Vaidlustaja eksimust ning lisas kaasa uue tõendi, millele märgitud kütuse hind erineb oluliselt HD IV vormil märgitud kütuse hinnast, kuid Vaidlustaja kinnitas, et kütuse hinna erinevus ei mõjuta hinnapakkumiste lõpphindasid;  kahe dokumendi andmetes tekib vastuolu, kuid vastavustingimuse „HD IV Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ täitmiseks nõutud dokumendi rida 2.3. sätestab, et „Hind peab olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga (eur/l ja ilma käibemaksuta)“;  kui HD IV vormi real 2.3. tuleb arvestada uue kütuse hinnaga ja hinnapakkumuses toodud lõppmaksumused jäävad samaks, siis peab muutma HD IV vormil rida 2.1. „Tegelik reisi pikkus“ või 2.4. „Ühele reisile kuluv kütus“, kummalgi juhul ei saa jääda kõik andmed HD IV vormil samaks; 15 Riigihange „Tallinn-Kuressaare-Tallinn lennuliinil avaliku liiniveo teostamine ning teenindamine“ (viitenumber 213197). 16 Hankelepingu p 4.2: „Piletitulu kuulub tellijale. Piletitulust arvestatakse vedaja esitatud lepingu lisa 1.2 aruande rida 6.3 nimetusega piletite müügikulud ja komisjonitasud ning piletimüügi haldajatele makstud kuludokumentide alusel maha broneerimistasud.“ 17 (23)   muudatusi ei saa aktsepteerida, sest tegemist on pakkumuse sisulise muutmisega peale pakkumuse esitamise tähtpäeva;  ei saa rakendada ka RHS § 117 lg 3, mis sätestab arvutusvea parandamise võimaluse pakkumuses, sest tegemist ei ole arvutusveaga. Hankija otsuse põhjendused on mõnevõrra ebaselged, aga neist saab järeldada, et Vaidlustaja pakkumus on tagasi lükatud, sest Vaidlustaja pärast pakkumuse esitamist esitatud selgitusest ja uuest esitatud dokumendist tuleneb, et vormis „HD IV Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ (vormid HD IV-1, HD IV-2) esitatud kütuse hind ja kütuse hinna tõendamiseks esitatud 26.07.2023 dokumendil olev kütuse hind on erinevad ning Hankija hinnangul pole võimalik nõustuda Vaidlustajaga selles, et pakkumuses esitatud ühe reisi maksumused saavad jääda samaks. 7.1. „Vastavustingimused“ osa „HD IV-1/2 HINNAPAKKUMUSE JAOTUS JA LENNUKI TEHNILISED ANDMED“ näeb ette vormide „HD IV-1/IV-2 Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ (edaspidi Hinnapakkumused) esitamist pakkumuses ja järgmised nõuded (kehtib mõlemas hanke osas) : „HD IV-1 kohases hinnapakkumuse jaotuses ja lennuki tehnilised andmed peavad olema täidetud kõikide hankija poolt tühjaks jäetud andmete ja maksumuste lahtrid. HD IV-1 kohase hinnapakkumuse jaotuse ja lennuki tehnilised andmed maksumused esitatakse eurodes täpsusega kaks kohta peale koma. Pakkujal on keelatud muuta, täiendada või teha muid tegevusi MS Exceli failis, mis ei ole vajalikud ega seotud HD IV-1 Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed täitmise kohustusega (näiteks kaitstud ja lukustatud MS Exceli faili avamine nimetatud funktsioonidest, valemite, makseartiklite loetelu, nimetuste, tööde kirjelduste, parameetrite, mõõtühikute, mahtude muutmine ja/või kustutamine, ridade lisamine ja kustutamine jms nimetamata tegevus).“ Hinnapakkumuste real 2.3. tuli esitada kütuse hind järgmiselt: „hind peab olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga (eur/l ja ilma käibemaksuta).“ „Vastavustingimused“ osa „KÜTUSE HINNA TÕENDAMINE“ nägi ette järgmist: „1. Pakkuja esitab HD IV-1 ja/või HD IV-2 Hinnapakkumuse jaotuses ja lennuki tehnilised andmed pakutud kütuse hinna tõendamiseks AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hinna. Hind peab sisaldama 1) pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu kütuse maailmaturu hinda ja 2) teisi lisanduvaid kulusid. Nimetatud hinna komponendid tuleb tõendaval dokumendil esitada selgelt eristatuna. Maksumused tuleb esitada eurodes ja ilma käibemaksuta. (Vabas vormis dokument)“ Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga, et nõue tõendada kütuse hinda on mitmeti mõistetav. „Vastavustingimused“ nägi ette, et lisaks Hinnapakkumustele tuli pakkujal esitada ka vabas vormis dokument, mis tõendab Hinnapakkumustes toodud kütuse hinda. Pakkumused esitati juulis, seega pidi pakkuja vabas vormis esitatav dokument sisaldama juunikuu kütuse maailmaturu hinda (pole täpsustatud konkreetset kuupäeva) ja teisi kulusid. Hinna komponendid tuli eristada. Seega pakkumuses vabas vormis esitatav dokument pidi näitama kütuse maailmaturu hinda juunis ja teisi kulusid (lisatasusid), sellel dokumendil pidi olema Hinnapakkumustes real 2.3. 18 (23) toodud kütuse hind. Vastasel juhul poleks tegemist Hinnapakkumustes esitatud kütuse hinna tõendamisega. 7.2. Vaidlustaja on Hinnapakkumustes real 2.3. esitatud kütuse hinnad (kusjuures need on hanke osades erinevad). Pakkumuses esitatud vabas vormis dokumendil on:  kütuse hind [---] eurot/liiter;  lisatasud;  kehtivad lisatasud. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et selle dokumendi põhjal polnud Hankijal võimalik kindlaks teha kütuse hinnakomponente, eraldi polnud välja toodud kütuse maailmaturu hinda ega ka eristatult kütuse hinna komponente. Kusjuures esitatud kütuse liitri hind eurodes vastas üksnes ühes hanke osas Hinnapakkumuses esitatud kütuse maksumusele, kuid polnud selge, kas tegemist on kohutuse maailmaturu hinnaga juunis ja millised on konkreetsed lisatasud. Seega Vaidlustaja pakkumuses esitatud vabas vormis dokument ei tõendanud Hinnapakkumustes toodud kütuse maksmusi. 25.07.2023 pöördus Hankija Vaidlustaja poole: „Olete riigihankes „Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuressaare-Tallinn ja Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinidel“ mõlema hankeosa kohta vastavustingimuse „Kütuse hinna tõendamine“ täitmiseks esitanud kuvatõmmise e-kirjast, millelt nähtub kehtiv kütuse hind ([---] EUR/liiter). Vastavustingimuse kohaselt tuli pakkujal esitada tõend, millelt peab selguma kütuse hind ja see hind peab sisaldama 1) pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu kütuse maailmaturu hinda ja 2) teisi lisanduvaid kulusid. Nimetatud hinna komponendid tuli selgelt eristatuna välja tuua. Teie esitatud tõendil puudub info maailmaturu hinna kohta ning tõendile ei ole märgitud kütusehind koos lisadega. E-kirjast/tõendilt nähtub, et sellele summale lisanduvad täiendavad tasud. Palume pakkujal olukorda selgitada. Hankija võib vastavaks tunnistada RHS § 114 lg 2 alusel üksnes sellise pakkumuse, milles ei esine sisulisi kõrvalekandeid alusdokumentides nimetatud tingimustest.“ Vaidlustaja vastas 26.07.2023 järgmiselt: „Siinkohal peame vabandama, kuna oleme mõistnud valesti hankija küsimust. Eeldasime, et hankija küsib kütuse lõpphinda mis kehtis hanke tähtajale eelneval kuul, kuid nüüd mõistame, et küsitud oli konkreetse kuu lõpphinda. Maailmaturu kütusehind ei ole meie poolt tavapäraselt monitooritav parameeter, ning seetõttu jäi see ka tähelepanuta. Vabandame! Eelnevas e-kirja kuvatõmmises välja toodud lisatasud ei moodusta olulist osa kütusehinnas, kuna tasud on vastavalt Tallinna lennujaama tankimise tasu [---] ja Riiklik vedelkütuse varumakse [---]. Muud hinnakirjas välja toodud tasud ei ole kohalduvad graafikujärgses kommertsopereerimises. Juuli 2023 kütuse hind Diamond Sky-le on [---] (sisaldab kõiki tasusid). Lisas kuvatõmmis kütusetarnija vastusest meie küsimusele, mis sisaldab kõiki tasusid, sh. Juuni kuus kehtinud maailmaturu hinda. Kütusehinna erinevus võrreldes varasemaga ei mõjuta Diamond Sky hinnapakkumiste lõpphindasid.“ Vaidlustaja 26.07.2023 vastuses esitatud kütuse hind (sisaldab kõiki tasusid) on erinev Hinnapakkumustes toodud kütuse hinnast. 19 (23) Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustaja on jätnud tõendamata Hinnapakkumustes esitatud kütuse maksumused ja see on vastuolus „Vastavustingimused“ osas „KÜTUSE HINNA TÕENDAMINE“ toodud nõudega. 7.3. „Vastavustingimused“ osas „KÜTUSE HINNA TÕENDAMINE“ toodud nõue nägi ette Hinnapakkumustes esitatud kütuse hinna tõendamist, mitte aga mistahes kütuse hinna esitamist/tõendamist. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kuna pakkumuses esitatud vabas vormis dokument oli ebaselge ja Vaidlustaja 26.07.2023 vastusest ning uuest vabas vormis dokumendist tuleneb Hinnapakkumustes esitatust erinev kütuse hind, siis on tegemist olulise puudusega Vaidlustaja pakkumuses. Hinnapakkumustes toodud kütuse hinda (ja sellega seonduvalt ühe reisi maksumust) ei saa enam muuta. Vaidlustuskomisjon leiab, et Hinnapakkumuste võimaliku muutmise või muutmata jätmise küsimused pole antud vaidluse kontekstis üldse olulised, sest Vaidlustaja pakkumus on vastuolus eelkõige „Vastavustingimustega“ - Hinnapakkumustes esitatud kütuse hind on jäänud tõendamata vaatamata sellele, et Hankija andis Vaidlustajale võimaluse pakkumuses esitatud informatsiooni täpsustada ja selgitada. 7.4. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija otsus Vaidlustaja hanke osades 1 ja 2 esitatud pakkumuse tagasilükkamise kohta on kooskõlas § 114 lg 2 esimese lausega ja selle kehtetuks tunnistamiseks alused puuduvad. 8. Kolmanda isiku NyxAir OÜ pakkumuse edukaks tunnistamise otsus 8.1. Vaidlustuse kohaselt ei sisalda Kolmanda isiku hanke osades 1 ja 2 esitatud pakkumuste maksumused kõiki kulusid hankelepingute täitmiseks, mistõttu pidi Hankijal tekkima kahtlus Kolmanda isiku pakkumuste maksumuste põhjendatuse kohta. Vaidlustuskomisjoni ja kohtute pikaajalise praktika kohaselt toimub põhjendamatult madala maksumuse kontrollimata jätmise vaidlustamine pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu. 8.2. RHS § 115 lg 1 kohaselt kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust [---]. Seega peab hankija esmalt leidma, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal ja alles seejärel järgneb talle kohustus asuda välja selgitama maksumuse põhjendatust. Hankija ei pea küsima selgitusi pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta, kui tal vastav kahtlus puudub. Käesoleval juhul Hankijal Kolmanda isiku pakkumuste maksumuste (ühe reisi maksumus Tallinn-Kärdla-Tallinn, ühe reisi maksumus Tallinn-Kuressaare-Tallinn) osas kahtlust pole tekkinud ja RHS § 115 sätestatud kontrollimenetlust pole tehtud. Seega vaidluse sisu ei ole mitte selles, kas Kolmanda isiku pakutud maksumused on põhjendamatult madal, vaid selles, kas Hankijal pidi tekkima kahtlus selles, et Kolmanda isiku hanke osades 1 ja 2 esitatud pakkumuste maksumused võivad olla põhjendamatult madalad. 20 (23) Juhul, kui Hankijal pidi vastav kahtlus tekkima ja Hankijal oleks tulnud alustada vastavat kontrollimenetlust, tuleb Kolmanda isiku pakkumuste edukaks tunnistamise otsus kehtetuks tunnistada, kuna vaidlustusmenetluses ei alusta vaidlustuskomisjon kontrolli pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle Hankija asemel. 8.3. RHS ei sätesta, mis on põhjendamatult madala maksumusega pakkumus ega anna juhtnööre, millal peaks hankija, vaidluse korral aga vaidlustuskomisjon või kohus, leidma, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal. Tulenevalt Riigikohtu halduskolleegiumi otsusest asjas nr 3-3-1-50-15 (p 23) peab hankijal tekkima alapakkumuse kahtlus juhul, kui pakkumuse maksumuse ja hankelepingu väärtuse vahe on silmatorkavalt erinev. Euroopa Kohus on asunud seisukohale (04.07.2017 otsus kohtuasjas T-392/15 p 88), et esimeses etapis peab hankija hindama, kas esitatud pakkumused „tunduvad“ olevat põhjendamatult madala maksumusega (vt rakendusmääruse artikli 151 lõige 1). Verbi „tunduma“ kasutamine rakendusmääruses eeldab, et hankija annab pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse suhtes prima facie hinnangu. Seega ei kohusta rakendusmäärus hankijat tegema omal algatusel iga pakkumuse koostisosade suhtes üksikasjalikku analüüsi, et kindlaks teha, et see pole põhjendamatult madala maksumusega. Niisiis esimeses etapis peab hankija vaid kindlaks tegema, kas esitatud pakkumused sisaldavad mõnda näitajat, mis tekitab kahtlusi, et need võivad olla põhjendamatult madala maksumusega. See on nii eelkõige juhul, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam kui teistes esitatud pakkumustes või tavapärane turuhind. Kui esitatud pakkumused ei sisalda mõnda sellist näitajat ning ei tundu seega olevat põhjendamatult madala maksumusega, võib hankija jätkata pakkumuste hindamist ja eduka pakkuja väljaselgitamise menetlust. Eelviidatud Euroopa Kohtu otsuses on selgitatud, et hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam kui teistes esitatud pakkumustes või kui on tavapärane turuhind. Selleks, mida tuleb lugeda pakkumuse maksumuse märkimisväärseks erinevuseks ei eksisteeri vaidlustuskomisjoni ja kohtute praktikas taas mingit üldkohalduvat ja arvuliselt fikseeritud lävendit, vaid see sõltub igal üksikul juhul konkreetsetest asjaoludest, mida ei saa üks-ühele uutele vaidlustele üle kanda. 8.4. Võtmaks seisukohta selles, kas Hankijal pidi tekkima kahtlus, et Kolmanda isiku hanke osades 1 ja 2 esitatud pakkumuste maksumused võivad olla põhjendamatult madalad, on vaidlustuskomisjonil käesoleval juhul võimalik lähtuda eelkõige vaidlustuses toodud põhjendustest. Selliste vaidluste puhul lasubki tõendamiskoormus just vaidlustajal, kes peab tooma välja konkreetsed asjaolud, miks hankijal pidi tekkima kahtlus. Vaidlustuskomisjon leiab, et ei piisa ainult oma pakkumuse maksumusele ja teistele riigihangetele viitamisest, eriti olukorras, kus Vaidlustaja leiab, et ka väiksemad maksumuste erinevuse protsendid pidid kaasa tooma RHS § 115 alusel kontrollimenetluse. 8.4.1. Vaidlustuskomisjon jätab tähelepanuta Vaidlustaja viite RHS § 115 lg 9 kohaldamisele. RHS § 115 lg 9 kohaselt hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui ta tuvastab, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on tingitud hankelepingu täitmise kohas kehtivate keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest. Seega on RHS 21 (23) § 115 lg 9 kohaldamise eelduseks, et hankija on tuvastanud kaks asjaolu: 1) pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal; 2) põhjendamatult madal maksumus on tingitud hankelepingu täitmise kohas kehtivate keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest. Kuna käesolevas vaidlustusmenetluses on vaidlus eelkõige selles, kas Hankija üldse pidi alustama RHS §-i 115 kohast kontrollimenetlust selle üle, kas Kolmanda isiku maksumused võivad olla põhjendamatult madalad, ei ole Hankija tuvastanud, et Kolmanda isiku pakkumuste maksumused on põhjendamatult madal ning veelgi vähem, et selle põhjuseks on keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramine Kolmanda isiku poolt. Seega pole hankemenetluse praeguses etapis mingit alust RHS § 115 lg 9 kohaldamiseks või selle kohaldamise taotlemiseks. 8.4.2. Ristsubsideerimise keeld või luba ei saa olla aluseks võtta seisukoht selles, kas Hankija pidi alustama maksumuse kontrollimenetlust. Vaidlustaja pole selgelt põhjendanud seda, kuidas RHAD p 3.1. (maksumus peab sisaldama kõiki kulusid, mis on vajalikud riigihanke esemeks oleva hankelepingu täitmiseks) seondub käesoleva vaidlusega. Üksnes kulude suuruse teadmine ja nende võrdlemine konkurendi pakkumusega ei näita ristsubsideerimist. 8.4.3. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et olukorras, kus ühe reisi maksumus lennuliinil koosneb 17-st kulust ja tegemist on konkurentsi olemasoluga, ei ole võimalik järeldada, et kõik kulud peaksid pakkujatel olema enam-vähem samad, et 14,80% ja 6,72% hinnavahe viitab selgelt põhjendamatult madalale maksumusele. Vaidlustaja on küll väitnud, et selles riigihankes pidid juba need protsendid tooma kaasa RHS § 115 alusel kontrollimenetluse, kuid Vaidlustaja pole seda veenvalt põhjendanud. Küll aga on Vaidlustaja ka ise möönnud, et mõningad hinnaerinevused võivad esineda. Kolmas isik on vaidlustusmenetluses nimetanud kulud, mis võivad Vaidlustaja ja Kolmanda isiku maksumustes olla erinevad (lennuki rent, lennukipilootide töötasu, maapealne teenindus, lennuki remondi- ja hoolduskulud, amortisatsioon, personali töötasu, kindlustus-, finants- ja muid üldkulusid ning kasum ja kütuse sisseostuhind). Pakkumuste maksumuste erinevus võib tuleneda kasutatavast lennukist, lepingutest, mis võivad olla soodsamad. Ei ole alust asuda seisukohale, et ainuüksi Vaidlustaja pakutud reiside maksumused võimaldavad hankelepinguid nõuetekohaselt täita. Vaidlustuskomisjon nõustub Kolmanda isikuga, et ka pakkujate prognoositavatel reisijate arvudel (lennuki täituvus) ja jäätõrje kuludel võib olla mõju maksumustele. 8.4.4. Hankijale olid Hinnapakkumustest kõik ühe reisi maksumuse aluseks olevad kulud teada. Hankija on selgitanud, et kahtluse mittetekkimine tuleneb sellest, et: 1) Hankijal oli võimalik kontrollida Kolmanda isiku esitatud erinevaid kuluridasid; 2) Hankija teadis varasemat reisijate statistikat ning reisijatasude määrasid; 3) Kolmas isik osutab praegu liinivedusid Tallinn- Kuressaare-Tallinn. Vaidlustuskomisjon peab Hankija selgitusi veenvaks. 8.5. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankijal puudus Kolmanda isiku hanke osades 1 ja 2 esitatud pakkumuse maksumuste kontrollikohustus RHS §-i 115 alusel ja taotlus tunnistada kehtetuks hanke osades 1 ja 2 Kolmanda isiku pakkumus edukaks tunnistamise otsus jääb rahuldamata. 22 (23) 9. Vaidlustusmenetluse kulud Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. 9.1. Hankija ei ole taotlenud kulude väljamõistmist. 9.2. Kolmas isik osales vaidlustusmenetluses Hankija poolel, mistõttu on tal õigus kulude hüvitamisele Hankijaga samade reeglite alusel. Kolmas isik on esitanud tähtaegselt järgmised taotlused lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks:  28.08.2023 – 3410 eurot (käibemaksuta), 15,5 tunni õigusabi osutamise eest (tunnitasuga 220 eurot käibemaksuta);  31.08.2023 – 2420 eurot (käibemaksuta), 11 tunni õigusabi osutamise eest (tunnitasuga 220 eurot käibemaksuta). Seega kokku 5830 eurot (käibemaksuta). Vaidlustuskomisjon leiab, et arvestades vaidluse sisu ja mahtu ei ole Kolmanda isiku lepingulise esindaja kulud täielikult põhjendatud ja vajalikud. Vaidlus oli Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamises ja selles, kas Hankija oleks pidanud alustama RHS § 115 alusel kontrollimenetlust Kolmanda isiku pakkumuse maksumuste põhjendatuse osas. Vaidlustusasi ei ole harilikust keerukam ning on keskmisest vähem mahukam, Kolmandal isikul puudus vajadus koguda tõendeid, analüüsida keerulisi õiguslikke küsimusi. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud ja põhjendatud Kolmanda isiku lepingulise esindaja kulud kokku 16 tundi (tunnitasuga 220 eurot), seega 3520 eurot (käibemaksuta), mis tuleb Vaidlustajalt välja mõista. 9.3. Vaidlustaja kulud jäävad tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Ulvi Reimets 23 (23)