Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon 11.09.2023 Tartu mnt 85 10115 TALLINN Edastatud elektroonselt e-posti aadressile [email protected] VAIDLUSTUS KOLMANDA ISIKU PAKKUMUSE VASTAVAKS JA EDUKAKS TUNNISTAMISE OTSUSE PEALE Riigihange: Riigihange „ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine“ Riigihanke viitenumber: 254499 Hankija: Politsei- ja Piirivalveamet Registrikood: 70008747 Aadress: Pärnu mnt 139, 15060 Tallinn e-post: [email protected], kontaktisiku e-post: [email protected] Vaidlustaja: HID CID LIMITED Ühendkuningriigi registrikood: 12027509 Aadress: Maplewood Crockford Lane, Chineham Business Park, Basingstoke, United Kingdom, RG24 8YB Vaidlustaja esindajad: Vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart Advokaadibüroo COBALT Pärnu mnt 15, 10141 Tallinn Tel: 665 1888 Menetlusdokumendid: [email protected] Vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus Tartu mnt 82, 10112 Tallinn Tel: 53 419 810 Menetlusdokumendid: [email protected] Kolmas isik: Thales DIS Finland Oy Soome registrikood: 0826277-7 Aadress: Myllynkivenkuja 4, 01620 Vantaa TAOTLUSED: 1 tunnistada kehtetuks Politsei- ja Piirivalveameti 01.09.2023. a otsus nr 20-2.27/3-46 osas, milles 1.1 hankija tunnistas vastavaks Thales DIS Finland Oy pakkumuse (otsuse punkt 2) ja Eesti Läti Leedu +372 665 1888 +371 6720 1800 +370 5250 0800 [email protected] [email protected] [email protected]  1.2 tunnistas Thales DIS Finland Oy pakkumuse edukaks (otsuse punkt 3); 2 avaldada vaidlustajale asjaolud, mille alusel tunnistati Thales DIS Finland Oy pakkumus vastavaks RHS § 114 lg 2 2. lause alusel ehk formaalsete puuduste tõttu; 3 vaadata vaidlustus läbi kirjalikus menetluses; 4 mõista HID CID LIMITED kasuks välja vaidlustuselt tasutud riigilõiv ja õigusabikulud. 1 VAIDLUSTUSE ALUSEKS OLEVAD ASJAOLUD 1.1 21.09.2022. a alustas Politsei- ja Piirivalveamet (hankija) võistleva dialoogina läbiviidavat riigihanget „ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine“ (viitenumber 254499). Pakkumuse hindamise aluseks on pakkumuse majanduslik soodsus – hankija tunnistab edukaks pakkumuse hindamise kriteeriumite kohaselt majanduslikult soodsaima pakkumuse. Võistleva dialoogi tulemusel esitasid lõpliku pakkumuse HID CID LIMITED (vaidlustaja) ja Thales DIS Finland Oy (kolmas isik). 1.2 01.09.2023. a tegi hankija otsuse nr 20-2.27/3-46 (Lisa 1), millega tunnistas: 1.2.1 HID CID LIMITED pakkumuse vastavaks, sest see vastab kõikidele riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele (otsuse punkt 1), 1.2.2 Thales DIS Finland Oy pakkumuse vastavaks, sest selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest (otsuse punkt 2) ning 1.2.3 edukaks Thales DIS Finland Oy pakkumuse kui pakkumuse hindamise kriteeriumite kohaselt majanduslikult soodsaima pakkumuse (otsuse punkt 3). 1.3 01.09.2023. a põhjenduste protokolli nr 20-2.27/3-45 kohaselt sai vaidlustaja pakkumus kokku 71,16 punkti ning kolmanda isiku pakkumus 78,66 punkti. 1.4 Kuivõrd vaidlustaja sai oma õiguste riivest teada 01.09.2023, olles eRHRis tutvunud 01.09.2023. a otsustega, siis on vaidlustus esitatud tähtaegselt (RHS § 189 lg 1). 2 VAIDLUSTUSE ÕIGUSLIK PÕHJENDUS 2.1 Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine on õigusvastane, kuna pakkumus on sisemise ristsubsideerimise keeluga vastuolus (RHS § 114 lg 2, PEE p 3.5.9.1) 2.2 Hanke alusdokumentide osaks oleva lõpliku pakkumuse esitamise ettepaneku (PEE, Lisa 2) punkt 3.5.9 sätestab, et pakkuja peab arvestama järgmist (vastavalt PEE punktile 3.5.9.1): TEE lisa 6 vormil 6.1 hinnapakkumuse ja PEE punktis 3.5.11 sätestatud hindade esitamisel peab pakkuja arvestama, et hankelepingu lisa 2 „Detailne hinnastruktuur“) hinnakirja elemente (sh TEE lisas 6.1 „Maksumuse vorm“ toodud Dokumentide (Dokumendid nr 1-5) maksumusi (ühikuhindu), arendustööde (arendustööd a-c) maksumusi (ühikuhindu) ega näidis- või testdokumentide maksumusi (ühikuhindu)) ei ole lubatud hankelepingu siseselt ristsubsideerida. See tähendab, et ristsubsideerimine on keelatud nii hindamiskriteeriumite 1 ja 2 vahel (keelatud on ühe, mitme või kõigi Dokumentide maksumuse ristsubsideerimine ühe, mitme või kõigi arendustööde maksumustega ja vastupidi), ühe hindamiskriteeriumi siseselt alakriteeriumite ja kategooriate vahel (nt on keelatud ristsubsideerida mis tahes Dokumenti nr 1-5 mis tahes Dokumendiga 1-5 ning mis tahes arendustööd nr a-c mis tahes arendustööga a-c) kui ka muude hankelepingu lisa 2 („Detailne hinnastruktuur“) hinnakirja elementide vahel. Ristsubsideerimise osas juhib hankija tähelepanu, et TEE lisa 6 vormil 6.1 2 | 10  hinnapakkumuses ja PEE punktis 3.5.11 sätestatud hindades peab sisalduma kõikide RHAD-i tingimuste täitmine (sh PEE Lisa 1 ja PEE Lisa 2 tingimused, mille täitmine pakkuja poolt on Tellijale tasuta), kuid käesolevas hankes ja hankelepingu siseselt tähendab ristsubsideerimise keeld seda, et ei ole lubatud ristsubsideerimine hankelepingu lisa 2 „Detailne hinnastruktuur“ hinnakirja elementide vahel. Kui hankijal tekib ristsubsideerimise kahtlus, peab pakkuja hankija nõudmisel tõendama, et pakkuja pakkumuses ei ole tegemist käesolevas riigihankes keelatud ristsubsideerimisega, ning esitama hankijale kõik hankija nõutud selgitused, andmed, dokumendid ja tõendid. Kui pakkuja ei kõrvalda hankijal tekkinud ristsubsideerimise kahtlust või ei esita hankija nõutud selgitusi, andmeid, dokumente või tõendeid või kui pakkuja esitatud selgituste, andmete, dokumentide või tõendite põhjal säilib või tekib hankijal põhjendatud kahtlus, et tegemist võib olla keelatud ristsubsideerimisega, on hankijal õigus tunnistada pakkumus mittevastavaks ja lükata pakkumus tagasi. 2.3 Tunnistuste ja arendustööde hinnad (EUR) esitati järgmiselt (Lisa 3 – 23.05.2023. a hankija protokoll esimese vooru pakkumuste avamise kohtaja Lisa 4 – 01.09.2023. a väljavõte pakkumuste vastavuse kontrollimise ja hindamise protokollist HID): Kaardi liik Thales DIS Finland HID CID LIMITED IDEMIA Identity & Security France1 Elamisloa kaart 27,55 13,97 10 Isikutunnistus (ID- 9,45 8,23 8,95 kaart) Digitaalne 3,9 6,98 5,53 isikutunnistus Diplomaatiline 3,9 7,15 4,5 isikutunnistus Rahvusvahelise 3,9 3,97 2,2 kaitse taotleja tunnistus Arendustööd 31,67 85 50 (keskmine) 2.4 Kohtupraktikas on leitud, et kuigi ettevõtjatel pole üldist keeldu oma hindu lepingute alusel ristsubsideerida ning seetõttu eristatakse hankelepingu välist ja sisemist ristsubsideerimist, tuleb juhul, kui riigihanke alusdokumendid sätestavad ristsubsideerimise keelu, vastavast keelust lähtuda (RKHKo 04.11.2020 nr 3-20-924, p 22, TlnRKo 13.01.2022 nr 3-21-2077). Käesoleval juhul tuleneb PEE punktist 3.5.9.1 selgelt hankelepingu sisese ristsubsideerimise keeld nii dokumentide, arendustööde kui ka näidis- või testdokumentide maksumuste puhul ning seda nii iga eelnimetatud liigi siseselt kui ka kululiikide vaheliselt. Olemuslikult reguleeritakse selle nõudega pakkumuse maksumuse kujunemise protsessi, et pakkumused oleksid kulupõhised ega moonutaks pakutavate komponentide kulu kunstlikult. Arvestades, et tellitavate dokumentide puhul on tegemist riigi poolt hiljem lõivustatavate dokumentidega, siis on sisemise ristsubsideerimise keeld ka arusaadav ja põhjendatud. Ühtlasi omab vastav nõue tähtsust pakkumuse hindamise etapis, selgitamaks välja majanduslikult soodsam pakkumus vastavalt riigihanke alusdokumentides kajastatud nõuetele. Kolmanda isiku pakkumus ei vasta hanke alusdokumentidele, kuna rikub PEE punktis 3.5.9.1 sätestatud hankelepingu sisese ristsubsideerimise keeldu järgmiselt. 1 Nagu vaidlustaja on esile toonud, ei esitanud IDEMIA Identity & Security France küll lõplikku pakkumist, kuid esitas esimeses voorus pakkumuse ja hinnad kajastavad vastavaid hindu. 3 | 10 2.5 Kolmanda isiku elamisloa kaardi maksumus on teiste pakkujate pakutud maksumustest ca 2 korda kallim, samuti standardse isikutunnistuse maksumusest ca 3 korda kallim, mis ei ole kaardi tootmisega seotud kuludega põhjendatav 2.5.1 Elamisloa kaardi ja standardse isikutunnistuse ehk ID-kaardi maksumusena esitati järgmised maksumused: Kaardi liik Thales DIS Finland HID CID LIMITED IDEMIA Identity & Security France Elamisloa kaart 27,55 13,97 10 Isikutunnistus (ID- 9,45 8,23 8,95 kaart) 2.5.2 Eelnevast nähtub, et Kolmanda isiku pakutud elamisloa kaardi maksumus (27,55 eurot) erineb teiste pakkujate pakutust (vastavalt 13,97 ja 10 eurot) oluliselt, ca 2 korda. 2.5.3 Samuti nähtub, et Kolmanda isiku pakutud elamisloa kaardi maksumus erineb nii tema enda kui ka teiste pakkujate pakutud standardse isikutunnistuse maksumusest lausa ca 3 korda (olles 3 korda suurem). 2.5.4 Elamisloa kaart ja standardne isikutunnistus on riigihanke alusdokumentides vastavatele dokumentidele esitatud nõuetest tulenevalt sarnased, sh on mõlemad polükarbonaadist, mõlemal on mikrokiip, hologramm jms (Lisa 5 – pakkumuse esitamise ettepaneku lisa 1 (tehniline kirjeldus)). Kuigi elamisloa kaardiga seotud kulud on veidi suuremad kui standardse isikutunnistuse puhul, ei ole elamisloa kaardiga seotud tegelikud kulud isikutunnistuse kuludest oluliselt suuremad ega erine faktiliselt kordades (sh ei kaasne elamisloa kaardile Euroopa Liidu suuniste järgmise kulude ja mittestandardse hologrammi kuludega võrreldes ID-kaardi tootmisega olulisi lisakulusid ning elamisloa kaardi ja ID-kaardi tootmise maksumus on sarnases suurusjärgus). 2.5.5 Seega on nii teiste pakkujate pakutud elamisloa kaardi oluliselt väiksematest maksumustest ning väga suurest erinevusest Kolmanda isiku elamisloa kaardi maksumuse ja isikutunnistuse maksumuste vahel alust arvata, et Kolmanda isiku pakutud elamisloa kaardi kõrge maksumus ei ole kaardi tootmisega seotud kuludega kuidagi põhjendatav ning et kõrge maksumus põhineb Kolmanda isiku pakkumuses toodud komponentide keelatud ristsubsideerimisel – vastava kulukomponendiga subsideeritakse pakkumuses toodud maksumusi, mis on omakorda tegelikel kuludel põhinevast madalamana esitatud. 2.5.6 Olukorras, kus pakkuja pakkumuses on ühelt poolt selged kulupõhisest pakkumisest madalamad pakkumised (vt punkte 2.6 ja 2.7) ning samal ajal ka ülepaisutatud pakkumised (käesolev punkt), on põhjendatud järeldada, et madalad pakkumised kompenseeritakse ülepaisutatud tasude arvel, mitte hankelepingu väliste vahendite arvel. Sama kinnitab vaidlustuse punktis 2.8.2 toodud pakkumuste kogumaksumuste võrdlus. Seega on tegemist hankelepingu sisese ristsubsideerimisega, mis on PEE punkti 3.5.1 ja selle alapunkti 3.5.9.1 kohaselt lubamatu. 2.6 Kolmanda isiku digitaalse isikutunnistuse, diplomaatise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse maksumus on identne, kuigi vastavate kaartidega seotud kulud on oluliselt erinevad 2.6.1 Kolmas isik pakkus digitaalse isikutunnistuse, diplomaatise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse maksumusena identset maksumust – 3,9 eurot tunnistuse (kaardi) kohta. 2.6.2 Hanke alusdokumentide osaks oleva tehnilise kirjelduse (vt lisa 5) kohaselt kehtivad digitaalsele isikutunnistusele, diplomaatilisele isikutunnistusele ja rahvusvahelise kaitse 4 | 10  taotleja tunnistusele erinevad tehnilised nõuded, millega kaasnevad ühtlasi erinevad kulud. Kuigi kõik kolm kaardiliiki on materjalilt komposiitkaardid, on digitaalse isikutunnistuse ja diplomaatilise isikutunnistuse puhul näiteks nõutav (mikro)kiip, millega kaasneb märkimisväärne kulu, samas kui rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistusel kiip puudub. Samuti, näiteks diplomaatilise isikutunnistuse ning rahvusvahelise kaitse taotleja sertifikaadi puhul on nõutav turvaline lamineerimine, kuid digitaalse isikutunnistuse puhul lamineerimise nõue puudub (vt lisa 5 (tehniline kirjeldus), p 5.1.17) - ka vastava tingimuse täitmisega kaasneb arvestatav kulu, mis mõjutab dokumendi maksumust. Ainuüksi lisaks 5 oleva tehnilise kirjelduse punktist 5.1 nähtub eeltoodud dokumendiliikide lõikes hulgaliselt erinevusi turvaprintimise ja –elementide nõuetes. Seega on ilmne, et digitaalsele isikutunnistusele, diplomaatilise isikutunnistusele ning rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistusele kehtivatest nõuete erinevusest tulenevalt ei ole vastavate tunnistuste pakkumisega seotud kulud ühesugused. 2.6.3 Asjaolu, et kõnealuste tunnistuste maksumused ei saa olla kulupõhise arvestuse kohaselt identse hinnaga, kinnitab ka see, et ülejäänud pakkujad - nii Vaidlustaja oma lõplikus pakkumuses kui ka IDEMIA Identity & Security France esimese vooru pakkumuses - pakkusid igale eelnimetatud isikutunnistusele erineva maksumuse. Pakutud maksumused eurodes tunnistuse kohta on järgmised: Kaardi liik Thales DIS Finland HID CID LIMITED IDEMIA Identity & Security France Digitaalne 3,9 6,98 5,53 isikutunnistus Diplomaatiline 3,9 7,15 4,5 isikutunnistus Rahvusvahelise 3,9 3,97 2,2 kaitse taotleja tunnistus 2.6.4 Eelnevast nähtub ühtlasi, et digitaalse ja diplomaatilise isikutunnistuse maksumused on teiste pakkujate puhul Kolmanda isiku pakutust oluliselt kõrgemad, kusjuures teiste pakkujate puhul on pakkumuste siseselt digitaalse ja diplomaatilise isikutunnistuse maksumused rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse maksumusest ca kaks korda kallimad. Eeltoodust tulenevalt on põhjendatud arvata, et Kolmanda isiku pakutud identsed maksumused ei põhine vähemalt digitaalse ja diplomaatilise isikutunnistuse puhul tegelikel kuludel, vaid on nendest oluliselt väiksemad. Seetõttu on põhjendatud järeldada ka seda, et Kolmanda isiku pakkumus põhineb vastavate maksumuste subsideerimisel pakkumuses toodud teiste, kõrgemate kulude arvel (vt ka punkt 2.5). 2.7 Kolmanda isiku pakutud arendustööde maksumus ei ole kuludega põhjendatav 2.7.1 Kolmas isik pakkus 2. hindamiskriteeriumi raames arendustöö kategooriate tunnitasumäärade keskmiseseks tunnitasumääraks 31,67 eurot, samas kui Vaidlustaja pakkus vastavaks maksumuseks 85 eurot (vt lisa 4, p 2.3) ning IDEMIA Identity & Security France 50 eurot. Kolmanda isiku pakutud maksumus ei põhine seega turutingimustel, kuivõrd arendustööde tunnimäärad on nii Eestis kui ka mujal Euroopas oluliselt kõrgemad nii vastava kvalifitseeritud teenuse hindasid kui ka tööjõukulu arvestades. Seega indikeerib ka Kolmanda isiku pakutud arendustööde maksumus pakkumuse komponentide ristsubsideerimist, so arendustööde põhjendamatult madalana esitatud maksumust kompenseeritakse teiste komponentide arvelt. 5 | 10 2.8 Kolmanda isiku pakkumuse kogumaksumus on eeltoodud sisemise ristsubsideerimise tõttu hanke eeldatavaid mahtusid arvestades Vaidlustaja pakkumuse kogumaksumusest oluliselt kallim, so tegelikkuses majanduslikult ebasoodsam 2.8.1 Hankija poolt hankemenetluses edastatud hankelepingu projekti (Lisa 6) punktis 5.4 on toodud hankija ostetavate dokumentide ja nende alatüüpide eeldatav arv miinimum- ja maksimumkogustena. 2.8.2 Vaidlustaja ja Kolmanda isiku pakkumustes toodud maksumusi ning eeldatavaid miinimumkoguseid arvestades kujunevad pakkumuste võrdlevad kogumaksumused järgmiselt: Maht Thales DIS Finland HID CID LIMITED Oy hind (eurodes) hind (eurodes) Isikutunnistus 1900000 17 955 000 15 637 000 Elamisloa kaart 377000 10 386 350 5 266 690 Digitaalne 23000 89 700 160 540 isikutunnistus Diplomaatiline 4900 19 110 35 035 isikutunnistus Ajutise kaitse taotleja 350 1 365 1 390 kaart Kokku 28 451 525 21 100 655 2.8.3 Minimaalsetel kogustel põhinevaid pakkumuste kogumaksumusi arvestades on Kolmanda isiku pakkumus Vaidlustaja pakkumusest 7 350 871 euro võrra kallim, so ristsubsideerimise tulemusena on Kolmanda isiku pakkumus küll pakkumuste hindamist mõjutavate üksikute komponentide poolest soodsam, kuid kokkuvõttes hankijale 35% võrra ebasoodsam. Seega on ristsubsideerimist sisaldava pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamine hankija jaoks ja maksumaksja raha heaperemeheliku kasutamise seisukohast sisuliselt Pyrrhose võit. Kolmas isik on manipuleerinud hindamiskriteeriumitega, kuigi Hankija on otsesõnu soovinud seda vältida ja keelanud hankelepingu sisese ristsubsideerimise. Lõppastmes tähendab Kolmanda isiku pakutud hinnaloogika seda, et riigilõivumäärad saavad olema äärmiselt ebamõistlikud ning elamisloa kaardi taotlejate kanda jääb ebaproportsionaalselt suur osa Eesti ID-kaardi ökosüsteemi kuludest. 2.9 Kolmanda isiku pakkumus oleks tulnud tagasi lükata 2.9.1 RHS § 114 lg 1 esimese lause järgi kontrollib hankija kvalifitseeritud pakkujate pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teeb põhjendatud kirjaliku otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. Sama paragrahvi teine lõige sätestab, et hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. Kuivõrd Hankija on otsuses märkinud, et Kolmanda isiku pakkumus ei sisalda sisulisi kõrvalekaldeid, võib sellest järeldada, et Hankija hinnangul olid siiski pakkumuses teatud puudused. Vaidlustaja palub Hankijal seda täiendavalt põhjendada ning vaidlustuskomisjonil hinnata, kas Hankija on kasutanud enda diskretsiooni õiguspäraselt ega ole pidanud sisulist puudust mittesisuliseks. 2.9.2 Näiteks ei saa ristsubsideerimise keelu rikkumist pidada pelgalt formaalseks puuduseks, sest see puudutab konkreetselt pakkumuse sisu ja selle edukust, mitte pelka vormistamist. Vaidlustaja pööras Hankija tähelepanu ristsubsideerimise keelu võimalikule rikkumisele juba 6 | 10  maikuus 2023 küsimusega nr 748646, millele Hankija vastas 01.06.2023 lubades kontrollida Kolmanda isiku pakkumuse vastavust sellest aspektist. Teadmata, milles seisnes Kolmanda isiku pakkumuse formaalne puudujääk, jääb üles kahtlus, et kas Hankija on selleks pidanud hindade ristsubsideerimist. Eeltoodust tulenevalt on Kolmanda isiku vastavaks tunnistamine õigusvastane. 3 KOLMANDA ISIKU PAKKUMUSE EDUKAKS TUNNISTAMINE ON ÕIGUSVASTANE 3.1 Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine on välistatud selle mittevastavuse tõttu 3.1.1 RHS § 117 lg 1 alusel kuulub hindamisele vaid vastavaks tunnistatud pakkumus. Seega tuleb lähtuvalt asjaolust, et Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine on õigusvastane ning Kolmas isik ei saa seetõttu edasises hankemenetluses (sh edukaks tunnistamisel) osaleda, tunnistada ühtlasi kehtetuks ka Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine. 3.2 Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine on õigusvastane ka seetõttu, et pakkumuse hindamise kriteeriumite kohaselt on majanduslikult soodsaim Vaidlustaja pakkumus 3.2.1 Isegi juhul, kui Kolmanda isiku pakkumus on vastav ning vaidlustus jääb Kolmanda isiku vastavaks tunnistamise kehtetuks tunnistamise osas rahuldamata, on Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine sellegipoolest õigusvastane ning tuleb tunnistada kehtetuks. Hankija on pakkumuse hindamise kriteeriume RHS § 117 lg 1 alusel ebaõigesti rakendanud ning on jätnud HID CID LIMITED pakkumusele hindamiskriteeriumis nr 4 ebaõigesti 10 lisapunkti alamkriteeriumi 4.1 eest andmata (so on andnud 15 punkti asemel 5 punkti). Vaidlustaja sai nimetatud alamkriteeriumi eest 0 punkti (vt lisa 4 - Väljavõte pakkumuste vastavuse kontrollimise ja hindamise protokollist HID). Hindamiskriteeriumite õiguspärase rakendamise korral on seega majanduslikult soodsaim pakkumus 81,16 punktiga HID CID LIMITED pakkumus. Hankija õigusvastane tegevus hindamiskriteeriumide rakendamisel seisneb alljärgnevas. 3.2.2 Hindamiskriteeriumi 4 alusel hinnati Dokumentide eID funktsionaalsuse aktiveerimise protsessi maksimaalse punktide arvuga 15 (RHAD Lisa 6 – hindamiskriteeriumid). Alamkriteeriumi 4.1 metoodika on sõnastatud järgmiselt: Lahendus, milles on Dokumendi elektroonilise osa aktiveerimisel kasutajalt oodatavate sammude (etappide) arv kõige väiksem, saab 10 punkti. Teistest lahendustest moodustatakse sammude (etappide) arvu alusel (kasvavas järjestuses väiksemast suuremani) pingerida ning teised lahendused saavad punkte järgmiselt: 4.1.1. igale lahendusele pingereas vahetult järgnev suurema sammude (etappide) arvuga lahendus saab punktisumma, mis on eelneva lahenduse punktisummast 2 punkti võrra väiksem. Kui kirjeldatud viisil punktide andmisega jõutakse punktisummani 2 punkti, saab iga sellele lahendusele pingereas sammude (etappide) arvu alusel järgnev lahendus 0 punkti. Võrdse sammude (etappide) arvuga lahendused saavad sama palju punkte. 3.2.3 Hankija on hindamiskriteeriumite punktis 4 selgitanud, et hankija käsitleb sammuna näiteks järgmisi samme: a) vajuta nupule; b) sisesta andmeid; c) sisesta kood; jne. Hankija on näidiseks esitanud ka video, millised on sammud (etapid) Eesti ID-kaardi sertifikaatide uuendamise protsessis, ning andnud juhise, et pakkuja saab sammude kohta informatsiooni esitamisel selle näidise eeskujuks võtta. Hindamiskriteeriumis nr 4 on hankija sätestanud, et Dokumentide elektroonilise osa aktiveerimise protsessi kirjeldus peab muu hulgas olema selge, detailne, realistlik ja ammendav. Näidiseks toodud videost on selgelt näha, et sertifikaatide uuendamise protsess lõpeb sellega, et kasutajal kästakse vajutada „Sulge“ nupule. 3.2.4 Vastavalt TEE lisa 6 punktile 4.1 omistab hankija asjakohase alakriteeriumi eest 0 punkti muu hulgas juhul, kui esitatud kirjelduse hindamisel tekib mitmetimõistetavusi või kahtlusi 7 | 10  etappide kirjelduse täielikkuses või esitatud kirjeldus ei ole hankija hinnangul arusaadav, realistlik või teostatav või sisaldab tegelikkuses täiendavaid etappe vmt. Hindamisotsuse kohtulik kontroll 3.2.5 Pakkumuste hindamise ja edukaks tunnistamise otsus on hindamisotsus, ning VAKO peab kontrollima sisuliselt vaidlustaja pakkumusele antud hinnangute põhjendatust, iseäranis, kas hindamisel arvestati asjakohaseid, täielikke ja tõendatud fakte ning õiguse üldpõhimõtteid, samuti, kas hindamine toimus RHAD-s teatavaks tehtud hindamiskriteeriumide kohaselt (RHS § 117 lg 1). VAKO ei pea sedalaadi hinnangute kontrollimisel asendama hankija hinnanguid enda omadega ega kõrvaldama kõiki mõeldavaid kahtlusi (vt ka RKHK otsus nr 3-20-718/28, p 18). Kõrvaldada tuleb aga vähemalt olulised kahtlused ning selleks ei piisa üldsõnalistest ja põhistamata selgitustest (RKHKo 3-20-1198 p 17: 3-20-924/24, p 31; 3-3- 1-50-15, p 23). 3.2.6 Protokolli nr 01.09.2023 nr 20-2.27/3-45 väljavõtte p-st 2.1.2 selgub, et Vaidlustaja lõplikus pakkumuses (Lisa 7 - pakkumuse p 10.1.3, lk 111) on Dokumendi elektroonilise osa aktiveerimiseks kasutajalt oodatavate sammude (etappide) arvuks märgitud 0. [Ärisaladus eemaldatud] 3.2.7 Vaidlustuse lisaks 4 oleva protokolli p-s 2.3 toodud tabelis on Vaidlustaja ja Kolmanda isiku pakkumuste võrdlus eID aktiveerimise osas toodud järgmisena: Hindamiskriteerium HID THALES 4. Dokumentide eID funktsionaalsuse aktiveerimise protsess: osakaal 15% Alakriteeriumid: 4.1. Lahendus, milles on Dokumendi elektroonilise osa 0,00 0,00 aktiveerimisel kasutajalt oodatavate sammude (etappide) arv kõige väiksem, saab 10 punkti. Sammude (etappide) arv 0 3 4.2. Lahendus, milles on Dokumendi elektroonilise osa 5,00 5,00 aktiveerimisel hankijalt oodatavate sammude (etappide) arv kõige väiksem, saab 5 boonuspunkti. Sammude (etappide) arv 0 0 Hindamiskriteeriumi nr 4 punktide arv kokku 5,00 5,00 3.2.8 Vaidlust ei ole selles, et Vaidlustaja on lõpliku pakkumuse p-s 10.1.3 märkinud kasutaja poolt tehtavate sammude arvuks 0, kuid Hankija leiab, et sammude (etappide) hulgast on puudu vähemalt Dokumendi elektroonilise osa aktiveerimise protsessi lõpetamine, mistõttu peaks Vaidlustajale arusaadavalt Hankija hinnangul sammude arv olema mitte 0 vaid 1. Hankija on seda vastuolu pidanud ebaselgeks kirjelduseks ja määranud Vaidlustajale 10 punkti asemel 0 punkti. Vaidlustaja sellega ei nõustu ja leiab, et otsus sisaldab seetõttu olulist kaalutlusviga. Olulised kaalutlusvead 3.2.9 Hankija ei ole kordagi põhjendanud, miks on hinnatud vaid punktis 10.1.3 toodud lahendust ja mitte p-s 10.1.2 toodud lahendust, kus oli sammude arvuks 2. Vaidlustaja pakkumuse lk 106-108 on kirjeldatud alternatiivset kaardi aktiveerimise võimalust, kuid seda hankija mingil põhjusel üldse hinnanud ei ole. Pakkumuse lk 106 on selle protsessi kohta antud palju üksikasju. Vaidlustaja kirjeldas üksikasjalikult kaardiomaniku vajalikke meetmeid; ametniku poole pealt nõudis see lahendus nii tegevusi kui ka suhtlemist tugisüsteemidega. Vaidlustaja 8 | 10  demonstreeris selget arusaamist aktiveerimisprotsessist, mida toetas ka skeem, mis näitab andmevoogu RA ja terminalide vahel (lk 107). Pakkumuse p-s 10.1.2 on näidatud ka kaardiomaniku võimet aktiveerida kaart kaugjuhtimise teel, kasutades oma personaalarvutit, mis samuti vastab tehnilise kirjelduse (PEE lisa 1) nõuetele. Näidatud aktiveerimisprotsessi diagramm (joonis 38, lk 108) näitab vajalikke samme ja vaidlustaja märkis aktiveerimiseks kaks vajalikku sammu. Eeltoodu kujutab endast iseseisvat kaalutlusviga, mis toob kaasa edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamise. 3.2.10 Hankija ei ole eelnevalt defineerinud sammude/etappide mõistet, et kõik pakkujad saaksid sellest ühtmoodi aru. Hankija on teatud määral kirjeldanud sammude/etappide mõistet TEE Lisas 6, kuid vaidlustajale jäi sammude mõiste ja nende loetlemise metoodika vaatamata sellele selgusetuks. Võistleva dialoogi ajal toimunud arutelul pööras vaidlustaja esindaja sellele tähelepanu ning hankija vastas järgmiselt: “Lõplikus tehnilises kirjelduses otsustame, mis on meie jaoks parim ja kõigil kandidaatidel on samad nõuded. Me kirjeldame lõplikus juhenddokumendis, kuidas neid samme arvutada, nii et kõigil on sama arusaam ja sama alus. Kõik peavad kohanema meie nõuetega, et need oleksid võrreldavad.” (Lisa 8 - 01.02.2023 protokoll lk 3). Vaatamata Hankija lubadusele, puudus nii PEE-s kui lõplikus tehnilises kirjelduses täiendav info, kuidas samme arvutada. PEE p 3.5.9.3 esitab üksnes kohustuse sammud üles loetleda ning pakkuja kohustuse arvestada, et aktiveerimisprotsess algab pärast dokumendi ja dokumendi turvakoodide väljastamist (üleandmist) kasutajale (st dokumendi ja turvakoodi väljastamist dokumendi kasutajale loetakse sammuks (etapiks) 0). PEE lisa 1 ehk tehniline kirjeldus vaikib sel teemal. 3.2.11 [Ärisaladus eemaldatud] 3.2.12 Juhul kui hankija pidas kaardi kaardilugejast välja tõmbamist eraldi sammuks, siis hindamiskriteeriumitega ja proportsionaalsuse põhimõttega kooskõlas oleks olnud korrigeerida sammude arvu 1 peale, mitte väita, et lahendus on nii ebaselge, et väärib 0 punkti. 3.3 Kokkuvõttes, kuna Vaidlustaja pakkumus on tehnilisele kirjeldusele vastav ja majanduslikult soodsaim, siis on Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine õigusvastane ning hankija otsus tuleb ka Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kehtima jäämise korral kehtetuks tunnistada. 4 KAEBEÕIGUS 4.1 RHS § 185 lg-st 1 tuleneb, et pakkujal on hankija otsuse vaidlustamise õigus juhul, kui ta leiab, et RHS rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid. Kohtu- ja riigihangete vaidlustuskomisjoni (edaspidi nimetatud „VAKO“) praktikas on leidnud kinnitust, et isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk on majanduslik huvi sõlmida hankeleping. Seega on riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve RHS § 185 lg-test 1 ja 6 tulenevalt õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus või hüvitise saamine kahju eest, mis tekkis põhjusel, et hankeleping sõlmiti kellegi teisega (Tallinna Halduskohtu 08.02.2012 otsus asjas nr 3-11-2945, Tallinna Halduskohtu 14.02.2012 otsus asjas nr 3-11-2947). 4.2 Vaidlustajal on võimalus hankelepingu sõlmimiseks, kui VAKO tunnistab kehtetuks hankija otsuse kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta, kuivõrd sellisel juhul tuleb tunnistada edukaks vaidlustaja pakkumus kui pakkumuse hindamise kriteeriumide kohaselt majanduslikult soodsaim pakkumus (vt lisa 4, p 2.3). 9 | 10 5 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 5.1 Esindus. Vaidlustaja nimel esitavad vaidlustuse Advokaadibüroo COBALT vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart ja Advokaadibüroo Matteus vandeadvokaat Kadri Matteus, kes kinnitavad enda esindusõigust. 5.2 Konfidentsiaalsed lisad. Vaidlustuse lisad 4, 7 ja 8 ja vaidlustuse p-d 3.2.6 ja 3.2.11 (halli taustaga) sisaldavad Vaidlustaja ärisaladust ning Vaidlustaja taotleb nende konfidentsiaalsena hoidmist Kolmanda isiku eest. Vaidlustaja on valmistanud ette ärisaladuseta vaidlustusavalduse versiooni. Vaidlustaja lõplik pakkumus, dialoogi käigus toimunud läbirääkimiste protokoll ning väljavõte pakkumuste vastavuse kontrollimise ja hindamise protokollist sisaldavad Vaidlustaja jaoks tundlikku teavet ehk ärisaladust EKTÄKS § 5 lg 2 mõttes. Ärisaladuse kaitse kaalub üles Kolmanda isiku huvi tutvuda vaidlustusmenetluse dokumentidega, kuivõrd Kolmandal isikul on võimalik tutvuda piisaval määral vaidlustuses olevate väidetega ja esitada neile endapoolseid vastuväiteid (eriti mis puudutab Kolmanda isiku pakkumuse vastavust). Vaidlustaja pakkumuse punktide üle käiva vaidluse asjaolud on Kolmandale isikule piisaval määral avaldatud, mistõttu puudub ülekaalukas vajadus tutvuda algdokumentidega. 5.3 Vaidlustuse läbivaatamine. Vaidlustaja soovib vaidlustuse läbivaatamist kirjalikus menetluses. 5.4 Teadete ja dokumentide edastamine. Vaidlustaja palub kõik käesoleva vaidlustusmenetlusega seotud dokumendid, teated jms. edastada enda volitatud esindajate e-posti aadressidele [email protected] ja [email protected]. 5.5 Riigilõiv. RHS § 186 ja riigilõivuseaduse § 258 lg 1 p 1 koosmõjust tuleneb, et käesoleva vaidlustuse esitamiselt kuulub tasumisele riigilõiv summas 1280 eurot. Vaidlustaja on riigilõivu tasunud enne vaidlustuse esitamist. Riigilõivu tasumist tõendav maksekorralduse väljatrükk on lisatud vaidlustusele (vt lisa 9). Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ /allkirjastatud digitaalselt/ Kaidi Reiljan-Sihvart Kadri Matteus Vandeadvokaat vandeadvokaat HID CID LIMITED volitatud esindajad LISAD: Hankija otsus nr 20-2.27/3-46 Pakkumuse esitamise ettepanek (PEE); Esimese vooru pakkumuste avamise protokoll (23.05.2023) Väljavõte pakkumuste vastavuse kontrollimise ja hindamise protokollist HID - KONFIDENTSIAALNE Pakkumuse esitamise ettepaneku lisa 1 (tehniline kirjeldus) Hankelepingu projekt (12.04.2023) Vaidlustaja lõplik pakkumus – KONFIDENTSIAALNE 01.02.2023 protokoll - KONFIDENTSIAALNE maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta. 10 | 10