Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 118-23/263089 Otsuse kuupäev 13.09.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik Vaidlustus AS-i Hansab vaidlustus Riigi Tugiteenuste Keskuse riigihankes „Mobiilse läbivalgustusseadme ostmine Maksu- ja Tolliametile“ (viitenumber 263089) ühispakkujate UAB INTA ja Servtech OÜ pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsustele Menetlusosalised Vaidlustaja, AS Hansab, esindaja vandeadvokaat Martin Männik Hankija, Riigi Tugiteenuste Keskus, esindaja Katri Bagirov Kolmas isik, ühispakkujad UAB INTA ja Servtech OÜ, esindaja vandeadvokaat Indrek Lillo Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p 4 ja § 198 lg-de 3 ja 8 alusel 1. Jätta rahuldamata AS-i Hansab vaidlustus Riigi Tugiteenuste Keskuse riigihankes „Mobiilse läbivalgustusseadme ostmine Maksu- ja Tolliametile“ (viitenumber 263089). 2. Mõista AS-ilt Hansab ühispakkujate UAB INTA ja Servtech OÜ kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 3450 eurot käibemaksuta. 3. Jätta AS-i Hansab poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 08.05.2023. a avaldas Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi Hankija) avatud hankemenetlusega riigihanke „Mobiilse läbivalgustusseadme ostmine Maksu- ja Tolliametile“ (viitenumber 263089) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid (edaspidi koos nimetatult RHAD), sh Tehniline kirjeldus (edaspidi TK) ja Hankelepingu projekt (edaspidi Hankeleping). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 26.06.2023. a, esitasid pakkumused kaks pakkujat - AS Hansab ning ühispakkujad UAB INTA ja Servtech OÜ. 2. 07.08.2023. a teavitas Hankija pakkujaid, et Riigihankes tunnistati vastavaks AS-i Hansab ning ühispakkujate UAB INTA ja Servtech OÜ pakkumused ning tunnistati edukaks ühispakkujate UAB INTA ja Servtech OÜ pakkumus. 3. 15.08.2023. a laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) AS-i Hansab (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus ühispakkujate UAB INTA ja Servtech OÜ (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsustele. 4. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 22.08.2023 kirjaga nr 12.2-10/118 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 25.08.2023. a ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 30.08.2023. a. Vaidlustuskomisjoni määratud esimeseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Vaidlustaja. Vaidlustuskomisjoni määratud teiseks tähtpäevaks esitasid täiendavad seisukohad Hankija ja Kolmas isik. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, AS-i Hansab, vaidlustuses ja 25.08.2023. a esitatud täiendavates seisukohtades põhjendatakse taotlusi alljärgnevalt. 5.1. Vaidlustajal on põhjendatud kahtlus, et Kolmanda isiku pakkumus ei vastanud järgmistele RHAD-is sätestatud tingimustele: 1) vastavalt TK p-le 2.4 pidi seade olema uus ega tohtinud olla prototüüp. Vaidlustajale teadaolevalt ei võimalda Kolmanda isiku pakutav seade vähemalt tehaseseadistuses kõiki järgmisi TK p-s 3.6 nõutud funktsioone: a) kontrolli teostamine kasutades ainult backscatter süsteemi; b) kontrolli teostamine kasutades ainult lineaarkiirendiga objekti läbivalgustamist; 2) vastavalt TK p-le 2.33 1 : Veok ja selle osad (kogu seade) peab olema vastavuses kehtivale Eesti Vabariigi liiklusseadusele (s.h. määrus „Mootorsõiduki ja selle haagise tehnonõuded ning nõuded varustusele“). Sõiduk peab olema Transpordiameti poolt registreeritud ning tehnoülevaatuse läbinud. Vaidlustajale ei ole teada, et Kolmanda isiku pakutav sõiduk oleks Transpordiameti poolt registreeritud ja läbinud tehnoülevaatuse. Vaidlustajal on põhjendatud kahtlus, et sõiduki mass ületab liiklusseaduses (edaspidi LS), sh Majandus- ja kommunikatsiooniministri 13.06.2011 määruses nr 42 „Mootorsõiduki ja selle haagise tehnonõuded ning nõuded varustusele“ (edaspidi Määrus) sätestatud nõudeid vastava kategooria sõiduki massile. 5.2. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. 5.2.1. Vaidlustaja juhtis korduvalt (19.05.2023 ja 01.06.2023) Hankija tähelepanu sellele, et TK p-i 8.1 kohaselt on nõutud seadme minimaalseks garantiiperioodiks 120 kuud ehk 10 aastat ning Vaidlustaja hinnangul ei suuda ükski pakkuja pakkuda hinda, mis oleks Hankijale 10 aasta perspektiivis optimaalne ja majanduslik mõistlik. Vaatamata Vaidlustaja taotlusele vähendada nõutavat garantii perioodi 36 kuuni, sest Riigihanget rahastatakse EL projektist „2021-EE-X-RAY“, nr 101079776, kus rahastatava projekti kestvus ei tohiks ületada 36 kuud, ei muutnud Hankija tingimust, et seadmele peab olema tagatud garantii 10 aasta jooksul. 5.2.2. Vaidlustaja pakkumuse maksumus, mis võttis arvesse mh pakkuja kulusid seoses TK p-st 8.1 tulenevate kohustustega, on enam kui 50% kõrgem kui Kolmanda isiku pakkumuse maksumus. Seetõttu oleks Hankijal pidanud tekkima kahtlus ning ta oleks pidanud vastavalt RHS § 115 lg 1 Kolmandalt isikult küsima selgitust pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta sõltumata Hankija enda hinnangust Riigihanke eeldava maksumuse kohta. Hankijal puudus kaalutlusõigus otsuse tegemiseks ilma Kolmandalt isikult tema pakkumuse maksumuse kohta selgituse küsimiseta. 5.2.3. TK p-st 8.1 tuleneva nõude valguses ei oleks Kolmandal isikul võimalik täita hankelepingut pakutud maksumusega 2 828 888 eurot ning Kolmanda isiku poolt vastavas summas pakkumuse esitamine kujutab endast konkurentsi kahjustamise katset. Vaidlustaja on enda pakkumuse koostamisel hinnanud, et ainuüksi kulud seoses nõudega tagada seadmele garantii ja täishooldus 10 aasta jooksul on vähemalt 1,9 miljonit eurot. Seda asjaolu kinnitab 1 Vaidlustaja on vaidlustuses eksinud viitega, viidates TK p-le 2.1. Käesolevas otsuses kasutatakse õiget viidet TK p-le 2.33. 2 (14) mh 2021. a Rapiscan Systems Limited poolt Maksu- ja Tolliametile RHS § 10 lg 2 mõttes turu-uuringu raames tehtud pakkumine). Vaidlustajale ei ole teada kas ja kuidas Hankija nimetatud turu-uuringut RHS § 10 lg 3 p-i 1 mõttes Riigihankes kajastas või eeldatava maksumuse arvutamisel kasutas. 5.2.4. Kolmas isik pakub Hankijale Hiinas toodetud Nuctech seadet, mille hankimist on peetud Euroopa Liidus ohuks liikmesriikide julgeolekule. Kolmanda isiku poolt põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse esitamine on tingitud mitte üksnes majanduslikest kaalutlustest, vaid eelkõige geopoliitilistest kaalutlustest, soovides kahjustada konkurentsi Euroopa Liidu ühisturul. Nii geopoliitiliste kaalutluste tõttu kui ka seetõttu, et Kolmas isik ei ole enda pakkumuse kulude hulka arvestanud tõsiseltvõetavalt kulusid seoses kohustusega anda müüdavale seadmetele garantii 10 aasta jooksul, on Kolmanda isiku esitatud pakkumuse aluseks valekalkulatsioon või lootus, et lepingu hinda õnnestub tulevikus tõsta (Riigikohtu 04.11.2020 lahend nr 3-20-924, p-d 23 ja 23). 5.3. 25.08.2023. a esitas Vaidlustaja täiendavad seisukohad. 5.3.1. Hankija väidab, et Kolmanda isiku pakkumuses esitatud sertifikaadid tõendavad, et pakutav seade on sertifitseeritud ning tootmisvalmis ning seetõttu ei ole Kolmanda isiku pakutav seade prototüüp. Vaidlustaja ei nõustu, et Hankijale esitatud dokumendid saaksid tõendada valmis seadme olemasolu, mis vastaks täielikult TK-s sätestatud nõuetele. 5.3.2. Olukorras, kus Kolmas isik on märkinud enda pakkumuse koosseisus ärisaladusena dokumendid, mis sisaldavad teavet pakkuja ja tootja äritegevuse/protsesside kohta, saab Vaidlustaja opereerida vaid avalike allikatega. Vaidlustajale teadaolevalt on Kolmas isik, tarnides hiljuti Taani Kuningriigile Riigihanke esemega sarnaseid seadmeid. Tarninud seadmed ei vastanud hanketingimustele ning Vaidlustajal on põhjendatud kahtlus, et ka Riigihankes soovib Kolmas isik tarnida Hankijale TK-le mittevastavaid seadmeid. 5.3.3. Kolmas isik kinnitab vastuses vaidlustusele, et tema pakutav sõiduk ei ole ega olnud pakkumuse esitamise ajal Transpordiameti poolt registreeritud ega tehnoülevaatust läbinud nagu nõuab TK p 2.33. Kolmanda isiku väited selle kohta, et vaidlusalust seadet (mitte sõidukit) alles hakatakse Hankelepingu kohaselt valmistama, ei välista ega piira TK p-st 2.33 tuleneva nõude täitmist, et juba pakkumuse esitamise ajaks on nt mõni muu pakkuja sõiduk koos seadmega Transpordiameti poolt registreeritud ja tehnoülevaatuse läbinud. TK p-i 2.33 nõude täitmiseks ei piisa Kolmanda isiku kinnitusest ega ka piltidest vaid Hankija oleks pidanud kontrollima Kolmanda isiku sõiduki registreeritust ja tehnoülevaatuse läbimist. Pakkumus registreerimata ja tehnoülevaatuseta sõidukile oleks tulnud Hankija poolt tagasi lükata. Vastupidise tõlgenduse korral muutuks TK p 2.33 sisutühjaks, kuna pakkuja saaks esitada TK tingimustele mittevastava pakkumuse väitel, et ta alles hakkab täitma TK-s sätestatud nõudeid ning täidab need kas hankelepingu sõlmimise ajaks või hankelepingu sõlmimise käigus. 5.3.4. Selle vastu, et Kolmanda isiku pakutav seade võimaldab TK p-s 3.6.3 nimetatud funktsionaalsust ehk omab mõlemat süsteemi, mis käivituvad ühe korraldusega, Vaidlustaja ei vaidle. Vaidlustajale teadaolevalt suudabki Kolmanda isiku poolt pakutav seade täita üheaegselt vaid TK p-st 3.6.3 tulenevat nõuet st kontrolli teostamist kasutades lineaarkiirendi ja backscatter funktsioone üheaegselt (kahe süsteemi käivitamine toimub ühe korraldusega), kuid mitte eraldi st Kolmanda isiku poolt pakutav seade ei paku TK p-des 3.6.1 ja 3.6.2 nimetatud funktsionaalsusi eraldi. Hankija ei ole selgitanud, millest tulenevalt on ta veendunud, et Kolmanda isiku pakutav seade võimaldaks eraldi TK p-s 3.6.1 või TK p-s 3.6.2 nimetatud funktsionaalsust. 5.3.5. Kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega ning Hankija oleks pidanud kontrollima, miks esitatud pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega olukorras, kus antud Riigihankes erinesid esitatud pakkumuste maksumused (sõltumata riigihanke eeldatavast maksumusest) kardinaalselt. Asjaolu, et Kolmas isik võib ka teistes hangetes olla esitanud põhjendamatult madala maksumusega pakkumusi, ei välistanud ega piiranud Hankija kohustust kontrollida Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust Riigihankes, kuna Hankija on ise kinnitanud, et seoses seadme hoolduse ja garantiiga oli pakkumuste vahe ca kahe ja poole kordne (Kolmanda isiku hoolduse kulu oli pakkumuse kohaselt ca 800 000 eurot, Vaidlustaja on selleks hinnanud 1,9 miljonit eurot). 3 (14) 5.3.6. Vastuses vaidlustusele möönab Hankija, et tal on kogemus kehtiva lepinguga, kus 13-aastase raudteeröntgeni garantii ja hind on 120 000 eurot aastas, mistõttu sai Hankija mõistlikult arvestada, et Riigihankes nõutava hoolduse ja garantii hind ei ole mitte vähem kui 1,2 miljonit eurot, mis on samuti 50% kallim kui seda pakkus Kolmas isik. Ainult Vaidlustaja pakkumus, kus hinnati seadme garantii ja hoolduse maksumuseks 1,9 miljonit eurot, oli majanduslikult kaalutletud ja konkurentsiõiguse reegleid arvestades nõuetekohane pakkumus. 5.3.7. Olukorras, kus Hankija möönab, et Kolmas isik on esitanud pakkumuse katsena sõlmida hankeleping, kahjustades sellega konkurentsi, oleks ta pidanud seda enam tuvastama vastavalt Riigikohtu praktikale (04.11.2020. a lahend nr 3-20-924 p 26) Kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse. Kuivõrd RHS § 2 lg 1 kohaselt on RHS-i eesmärk mh konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel, on Hankijal keelatud aktsepteerida konkurentsi kahjustavaid ning põhjendamatult madala maksumusega pakkumusi. 6. Hankija, Riigi Tugiteenuste Keskus, vaidleb vaidlustusele vastu (Hankija vastus esitati 21.08.2023 ja 30.08.2023 kirjadega) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 6.1. Vaidlustaja väitel ei vasta Kolmanda isiku pakkumus järgmistele TK p-dele: 1) TK p 2.33: Veok ja selle osad (kogu seade) peab olema vastavuses kehtivale Eesti Vabariigi liiklusseadusele (s.h. määrus „Mootorsõiduki ja selle haagise tehnonõuded ning nõuded varustusele“). Sõiduk peab olema Transpordiameti poolt registreeritud ning tehnoülevaatuse läbinud. 2) TK p 2.4: Seade peab olema uus. Seade ei tohi olla prototüüp. 3) TK p 3.6 kohaselt peab Backscatteriga varustatud seade võimaldama alap-des 3.6.1 – 3.6.3 sätestatud kasutusfunktsioone: a) 3.6.1 Kontrolli teostamine kasutades ainult backscatter süsteemi; b) 3.6.2 Kontrolli teostamine kasutades ainult lineaarkiirendiga objekti läbivalgustamist. c) 3.6.3 Kontrolli teostamine kasutades lineaarkiirendi ja backscatter funktsioone üheaegselt (kahe süsteemi käivitamine peab toimuma ühe korraldusega). Vaidlustaja väited on paljasõnalised, tõendamata ega tugine tegelikele asjaoludele. Hankija on kontrollinud Kolmanda isiku pakkumust piisava põhjalikkusega ning veendunud, et pakkumus vastab RHAD-ile. 6.1.1. Hankija veendus Kolmanda isiku pakkumusest, et pakutav seade vastab TK p-i 2.4 ja p-i 3.6 alap-de 3.6.1 ja 3.6.2 nõuetele. Hankijale teadaoleva info kohaselt on pakutud seade tootja tootevalikus (tuginedes tooja veebilehel avalikult kättesaadavale teabele, mis on kättesaadav aadressilt https://nuctechers.com/nuctechmt1213). Kolmanda isiku pakkumus sisaldab vastavaid sertifikaate tõendamaks, et pakutav seade on sertifitseeritud ning tootmisvalmis. Eeltoodust tulenevalt ei ole pakkuja pakutav seade prototüüp. 6.1.2. TK p-i 2.33 täitmiseks on Kolmas esik esitanud kinnituse koos veoki pildimaterjali ja kirjeldusega (sh info massi kohta). Edastatud teabe pinnalt veendus Hankija, et Riigihankes sätestatud nõue on täidetud. TK p-i 7.11 kohaselt annab edukas pakkuja seadme (sh veoki) dokumendid Hankijale üle vastuvõtuakti järgselt. 6.2. Hankijal ei tekkinud ega pidanud tekkima kahtlust, et Kolmanda isiku pakkumus võiks olla põhjendamatult madala maksumusega, kuna selle maksumus, 2 828 888 eurot, on lähedane Riigihanke eeldatavale maksumusele, milleks on 3 mln eurot, erinedes viimasest ainult 5,7%, ning kuna järgmise pakkuja pakkumuse maksumus 4 559 003 eurot ületab riigihanke eeldatavat maksumust rohkem kui poole võrra. 6.3. Hankija lähtus Riigihanke eeldatava maksumuse määramisel oma kogemustest sarnaste ja samaväärsete seadmete hankimisel, nagu nt tellija hankeleping, mis lõppes 2018. aastal, milles oli samaväärse seadme maksumus 1,8 mln eurot. Lisaks on Hankijal kehtiv leping 13-aastase raudteeröntgeni garantii ja hoolduse teostamiseks hinnaga 120 000 eurot aastas, mis on tehniliselt keerukam ja vanuse poolest oluliselt rikkealtim seade. Hankija kasutas riigihanke eeldatava maksumuse planeerimisel ka EL CCEI rahastusfondi tehnika referentsi tabelit (https://ec.europa.eu/info/funding-tenders/opportunities/docs/2021-2027/ccei/wpcall/ 2021/call-fiche_ccei-2021-equip-iba_en.pdf), milles on määratud mobiilse 4 (14) läbivalgustusseadme hinnavahemikuks 2-3 mln eurot (km-ta), millega on piiratud ka Riigihanke rahastamiseks taotletav summa. Vaidlustaja on seadme maksumuseks näidanud 2,5 mln eurot, ning arvestades, et hoolduse maksumust arvestamata oleks Kolmanda isiku pakutud seadme maksumus ca 2 mln eurot, siis on erinevus vaid 20%. Lisaks on Kolmandal isikul Eestis olemas töötav tehniline võrgustik, millega on hinnanguline aastakulu hooldusele soodsam ning mis võimaldab Hankija rahaliste vahendite kokkuhoidu. Seega 120-kuulise hoolduse maksumus ligi 800 000 eurot on realistlik ja mõistlik ning vastab Hankija teadmiste kohaselt turuhinnale. 6.4. Hankijal ei tekkinud kahtlust, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, mille tõttu Hankija seda ka ei hinnanud. 6.5. Hankija arvates on Vaidlustaja pakkumuse maksumus ebamõistlikult kõrge, arvestades muuhulgas Vaidlustaja hinnangulist hoolduse maksumust 1,9 miljonit eurot, mis ei vasta Hankija hinnangul turuhinnale, vaid ületab seda ligi 2 kordselt. Vastavas valdkonnas on märkimisväärne hinnaerinevus erinevate tootjate seadmete vahel tavapärane ning see ei kahjusta konkurentsi. 6.6. Vaidlustaja väidab, et tema pakkumuse maksumus võttis arvesse mh pakkuja kulusid seoses TK p-st 8.1 tulenevate kohustustega, mille kohaselt on nõutud seadme minimaalseks garantiiperioodiks 120 kuud (10 aastat). Hankija selgitab, et 120-kuuline garantii/hooldus on tellijal CCEI rahastustaotluse üks tingimusi, mis sai CCEI hindamise tulemusena maksimumpunktid, seega on tingimus CCEI poolt heaks kiidetud ja see on nõue, mida Hankija ei tohi enam muuta, kuna see läheks vastuollu rahastustaotlusega. EL-i rahastatud projekti kestvus 36 kuud näeb ette, et kõik projekti eesmärgiks (mobiilse läbivalgustusseadme tarnimine) olevad tegevused peavad olema lõpetatud, sh viimane väljamakse peab olema tehtud enne 36 kuu täitumist alates EL ja MTA vahelise kokkuleppe allkirjastamist. Garantiid/hooldust vastav regulatsioon ei puuduta. 6.7. Hankija on teadlik Vaidlustaja viidatud Euroopa Komisjoni teatisest, milles on märgitud, et Hiinas toodetud Nuctech seade võib-olla ohuks liikmesriikide julgeolekule, kuid Hankijale teadaolevalt ja lähtudes pakkumusega esitatud seadme sertifikaatidest, on sertifikaadi aluseks olev seade toodetud „Nuctech Warsaw Company Limited“ poolt. Seega toodetakse pakkumuses kirjeldatud seade Poolas. Arvestades hangitava seadme töö eesmärki ja sellega kaasnevaid võimalikke ohtusid on Hankija RHAD-is kirjeldanud vajalikud nõuded turvalisuse tagamiseks ja Kolmanda isiku pakkumus vastab nendele nõuetele. Euroopa Komisjoni poolt ei ole väljastatud kehtivat regulatsiooni, sanktsiooni, ametlikku piirangut vm, mille kohaselt tuleks Euroopa Liidu liikmesriigi hankijal välistada Nuctech’i seadmed riigihangetest. Seega oleks Hankija selline tegevus vastuolus RHS-i üldpõhimõtetega, riivaks pakkujate võrdset kohtlemist ning moonutaks konkurentsi. 6.8. 30.08.2023. a esitas Hankija täiendavad seisukohad. 6.8.1. Vaidlustaja arvamus, et Kolmanda isiku pakutav seade on prototüüp ega vasta TK nõuetele, tugineb väitele, et Kolmanda isiku poolt Taani Kuningriigi riigihankes tarnitud seadmed ei vastanud sealsetele riigihanke tingimustele ning Kolmas isik esitab teistes riigihangetes pakkumusi eesmärgiga moonutada seal konkurentsi Hiina Rahvavabariigi äriühingute geopoliitiliste eesmärkide saavutamise eesmärgil. Hankija ei leidnud võimalikke viidatud avalikke allikaid, et ühispakkujad UAB INTA ja Servtech OÜ oleksid teistes EL-i riikides sarnaseid pakkumusi esitanud, samuti ei ole Kolmanda isiku kohta Euroopa kohtute kehtivat otsust vm, et ta oleks esitanud konkurentsi moonutavaid pakkumusi. Isegi, kui Kolmanda isiku pakkumus on mõnes teises riigihankes olnud nõuetele mittevastav, ei saa Hankija sellest lähtuvalt teha otsuseid Riigihankes. 6.8.2. Hankija ei nõustu Vaidlustaja väidetega Kolmanda isiku pakutava seadme tehnilise funktsionaalsuse osas. Hankija on kontrollinud Kolmanda isiku pakkumuse vastavust RHAD-is sätestatud nõuetele ning on veendunud esitatud andmete ja ka avalikult kättesaadava teabe alusel, et Kolmanda isiku pakkumus vastab RHAD-ile. Hankija on arvestanud ka hangitava seadme töö eesmärgi ja seadme kasutamisega kaasnevate üldiste julgeolekuohtudega ning RHAD-is seadnud seadme ja selle osadele nõuded tagamaks pakutava lahenduse turvalisus. Kolmanda isiku pakkumus ei ole julgeolekuohuks EL-i liikmesriikidele ega moonuta konkurentsi. 5 (14) 6.8.3. Kolmas isik on kinnitanud enda vastuses vaidlustusele, et tema poolt pakutav sõiduk ei ole pakkumuse esitamise ajal Transpordiameti poolt registreeritud ega tehnoülevaatust läbinud. RHAD-i erinevate dokumentide nõudeid koos riigihanke eesmärgiga tuleb vaadata koostoimiva ühtse tervikuna. TK p-i 2.33 tuleb vaadata koos Hankelepingu p-ga 4.6.4 ja TK p-ga 7.11, mille kohaselt annab müüja koos üleandmise-vastuvõtmise aktiga üle asjadega seotud dokumendid (sh sõiduki registreerimistunnistus jmt). Hankija veendus Kolmanda isiku pakkumuse põhjal, et veok ja selle osad (kogu seade) on vastavuses LS-iga (sh Määrus). TK p-i 2.33 eesmärk ei ole sätestada, et pakutav veok peab juba pakkumuse esitamise ajal olema registreeritud ning tehnoülevaatuse läbinud. Vastav nõue oleks olnud ebamõistlik ja konkurentsi piirav. Vaidlustaja tõlgenduse kohaselt oleks pidanud pakkumuse esitamisega olema vastasel juhul ka röntgenseade üleandmiseks valmis. RHAD-is puudub nõue, et pakkujal tuleb esitada koos pakkumusega sõiduki registreerimistunnistus ja tõendid sõiduki tehnoülevaatuse läbimise kohta. 6.8.4. Hankija ei nõustu Vaidlustaja väitega, et Kolmanda isiku pakutav seade ei võimalda rakendada TK p-des 3.6.1 ja 3.6.2 nimetatud funktsionaalsusi eraldi, vaid neid saaks kasutada üksnes üheaegselt. Hankija kontrollis Kolmanda isiku pakkumuse vastavust viidatud tehnilise funktsionaalsuse osas TK vastavustingimuse juures esitatud dokumendi alusel („7_1_/…/ Tehnical Proposal.pdf“, lk 13 ja 15), kus on üheselt kirjas, et seade pakub nimetatud funktsionaalsusi eraldi. Kolmanda isiku vastuses on samuti selgelt kirjas, et pakutud mudel MT1213DE(BX) omab nii TK p-s 3.6.2 nõutud funktsionaalsust kui ka TK p-s 3.6.1 nõutud funktsionaalsust. 6.8.5. Vaidlustaja väited, nagu oleks Hankija möönnud, et Kolmanda isiku pakkumusega esinevad probleemid või et see kahjustaks konkurentsi või et tegemist on vaid hankelepingu sõlmimise katse eesmärgil esitatud pakkumusega, on meelevaldsed. 7. Kolmas isik, ühispakkujad UAB INTA ja Servtech OÜ, vaidleb vaidlustusele vastu (Kolmanda isiku vastus esitati 21.08.2023 ja 30.08.2023 kirjadega) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 7.1. Vaidlustaja väitel on tal põhjendatud kahtlus, et Kolmanda isiku pakkumus ei vasta TK p-le 2.4 ja Kolmanda isiku pakutav seade ei võimalda vähemalt tehaseseadistuses TK p-des 3.6.1 ning 3.6.2 nõutud funktsioone. Kolmanda isiku pakutav seade vastab TK p-dele 2.4, 3.6.1 ja 3.6.2. Kuna Kolmanda isiku pakkumus vastab RHAD-i tingimustele, siis on Hankija otsus Kolmanda pakkumuse vastavaks tunnistamiseks õiguspärane. 7.1.1. TK p-i 2.4 kohaselt peab seade olema uus ega tohi olla prototüüp. Kolmas isik saab vaidlustusest aru selliselt, et kuna Vaidlustaja arvates ei oma tehaseseadistuses seadel TK p-des 3.6.1 ja 3.6.2 nõutavaid funktsioone, siis on tegemist prototüübiga. Mõiste „prototüüp“ on defineeritud kui kontseptsiooni või protsessi testimiseks ehitatud esialgne proovtoode, mudel või versioon. Kolmanda isiku poolt pakutava seadme puhul ei ole tegemist esialgse proovtoote, mudeli ega versiooniga. Kolmas isik pakub Nuctech’i läbivalgustusseadme mudelit MT1213DE(BX). Nimetatud seadme mudeli kohta on väljastatud vastavussertifikaadid nr 21/32306454 ja 21/32306455, mis esitati Kolmanda isiku pakkumuses. Kui tegemist oleks prototüübiga, siis oleks tegemist alles katsetusstaadiumis oleva toote või mudeliga, millel ei saaks olla vastavussertifikaate. 7.1.2. TK p-s 3.6.2 nõutud funktsionaalsus on nö baasfunktsionaalsus, mis selgub nii hanke üldandmetest kui ka TK p-st 1, millede kohaselt soovib Maksu- ja Tolliamet soetada lineaarkiirendil põhinevat mobiilset veoauto šassiil läbivalgustusseadet. Põhifunktsiooni puudumisel ei saaks seadet käsitleda hangitava läbivalgustusseadmena. TK p-s 3.6.1 nõutud funktsionaalsus on nö lisafunktsionaalsus. Kolmanda isiku pakutud mudel MT1213DE(BX) omab nii TK p-s 3.6.2 nõutud funktsionaalsust kui ka TK p-s 3.6.1 nõutud funktsionaalsust. Mõlemad funktsionaalsused on seadme mudelil MT1213DE(BX) olemas Nuctech’i tehaseseadistuses. Mõlema funktsionaalsuse olemasolu nähtub Kolmanda isiku pakkumuses sisalduva tehnilise ettepaneku (Tehnical Proposal; edaspidi Ettepanek) p-dest 2, 3 ja 4. 6 (14) 7.1.3. Seadet ei muuda prototüübiks asjaolu, et üks funktsionaalsus (st TK p-s 3.6.1 nõutud funktsionaalsus) on nö lisafunktsionaalsus. Mudelit MT1213DE(BX) on varasemalt müüdud Euroopa Liidus, mistõttu ei saa rääkida prototüübist isegi juhul, kui pidada prototüübiks esimest vastava mudeli seadet. 7.2. Vaidlustaja märgib, et talle pole teada, et Kolmanda isiku sõiduk oleks Transpordiameti poolt registreeritud ja see oleks läbinud tehnoülevaatuse, samuti arvab Vaidlustaja, et sõiduki mass ei vasta LS-is sätestatud vastava kategooria sõiduki massile. Esimene etteheide on eksitav ja teine ei vasta tegelikkusele. 7.2.1. Vaidlustaja üritab eksitada vaidlustuskomisjoni väitega nagu peaks sõiduk juba pakkumuse esitamise ajal olema Transpordiameti poolt registreeritud ning tehnoülevaatuse läbinud. TK p-i 2.33 kohaselt veok ja selle osad (kogu seade) peab olema vastavuses LS-iga (sh Määrusega). Sõiduk peab olema Transpordiameti poolt registreeritud ning tehnoülevaatuse läbinud. Samas ei tähenda viimane lause, et sõiduk peaks olema Transpordiameti poolt registreeritud ning tehnoülevaatuse läbinud juba pakkumuse esitamise ajaks. TK p-i 2.33 viimast lauset tuleb mõista koosmõjus Riigihanke muude tingimustega. RHAD-i hulgas on Hankeleping, millest nähtub, et seadet alles asutakse pärast hankelepingu sõlmimist valmistama. Hankelepingu p-i 1.3.1 kohaselt vormistatakse alles 45 päeva jooksul lepingu sõlmimisest tööde, testide ja tarnete esialgne ajakava. Hankelepingu p-i 4.13 kohaselt esitab müüja ostjale kord kuus, vähemalt järgneva kalendrikuu 7. kuupäevaks, tööde ja tarnete aruande. Aruanne peab sisaldama ülevaadet eelneval kalendrikuul teostatud tööde ning järgneval kalendrikuul planeeritud tööde kohta. Hankelepingu p-i 9.1 kohaselt kehtib hankeleping 14 kuud (arvestamata garantiiaega). Ka Hankelepingu p-s 3.4 toodud maksetingimustest nähtub, et seadet alles asutakse pärast hankelepingu sõlmimist valmistama. Riigihanke tingimusi tuleb mõista koosmõjus selliselt, et veok (sõiduk) peab olema Transpordiameti poolt registreeritud ning tehnoülevaatuse läbinud ajaks, mil see Hankijale üle antakse. Seda kinnitab ka Hankelepingu p 4.6.4, mille kohaselt koos üleandmise/vastuvõtmise aktiga antakse ostjale üle asjadega seotud dokumendid (sh sõiduki registreerimistunnistus). 7.2.2. Määruse lisa 1 kohaselt võib 3-teljelise veoki registrimass olla maksimaalselt 26 tonni, kui veoteljel on paarisrattad ja õhkvedrustus või sellega võrdsustatud vedrustus või kui igal veoteljel on paarisrattad ja igale teljele langev registrimass ei ületa 9,5 t. Ettepaneku p-i 5.4 kohaselt kasutakse VOLVO raskeveoki veermikku, selle lubatud täismass on 26 tonni ja see on piisav kogu vajaliku varustuse ja asjassepuutuva personali mahutamiseks. Seega jääb Kolmanda isiku pakutava veoki mass lubatud 26 tonni piiridesse. 7.3. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal ja Hankijal puudus kohustus RHS § 115 lg 1 alusel maksumuse põhjendatust kontrollida. 7.3.1. Riigihanke üldandmetes on avaldatud Riigihanke eeldatava maksumusena 3 000 000 eurot. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on 2 828 888 eurot. Kuna Kolmanda isiku pakkumuse maksumus moodustab 94,3 % hanke eeldatavast maksumusest, siis ei saa seda pidada põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks. 7.3.2. Vaidlustaja väitel on ta korduvalt juhtinud Hankija tähelepanu sellele, et TK p-i 8.1 kohaselt on nõutud seadme minimaalseks garantiiperioodiks 120 kuud ehk 10 aastat ning Vaidlustaja hinnangul ei suuda ükski pakkuja pakkuda hinda, mis oleks Hankijale 10 aasta perspektiivis optimaalne ja majanduslik mõistlik, kuid Hankija nõuet ei muutnud. Vaidlustaja väide, et ükski pakkuja ei suuda pakkuda hinda, mis oleks Hankijale 10 aasta perspektiivis optimaalne ja majanduslik mõistlik, on tõendamata. Kolmas isik on suutnud varasemalt pakkuda riigihanke eeldatava maksumuse piiridesse jääva hinna. 7.3.3. Vaidlustaja leiab, et kuna Vaidlustaja pakkumuse maksumus on enam kui 50% suurem kui Kolmanda isiku pakkumuse maksumus, oleks Hankijal pidanud tekkima kahtlus, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal ning ta oleks pidanud vastavalt RHS § 115 lg-le 1 küsima Kolmandalt isikult selgitust pakkumuse põhjendatuse kohta. Riigihankes esitati ainult kaks pakkumust - Vaidlustaja pakkumus maksumusega 4 559 003 eurot ja Kolmanda isiku pakkumus maksumusega 2 828 888 eurot. Sellises olukorras ei saanud Hankija eeldada, et Vaidlustaja pakkumus oleks põhjendatud maksumusega ja Kolmanda isiku pakkumuse maksumus oleks põhjendamatult madal. 7 (14) 7.3.4. Vaidlustaja leiab, et TK p-st 8.1 tuleneva nõude tõttu ei ole Kolmandal isikul võimalik täita hankelepingut pakutud maksumusega 2 828 888 eurot, millele lisandub käibemaks, ning Kolmanda isiku pakkumuse esitamine on konkurentsi kahjustamise katse. Vaidlustaja on ise hinnanud enda pakkumuse koostamisel, et ainuüksi kulud seoses nõudega tagada seadmele garantii ja täishooldus 10 aasta jooksul on vähemalt 1,9 miljonit eurot. Kolmandal isikul ja tema poolt pakutava seadme tootjal on kogemused ja tehniline võimekus läbivalgustusseadmete alal Baltikumis juba üle 17 aasta, sealhulgas Eestis 5 seadmega, millel on samuti 10 aastat garantiid, millest üle poole on juba teenindatud. Nuctech on ise põhitehnoloogiate tootja oma seadmele ja saab sellega ise tagada nii garantii kui parima kvaliteedikontrolli, ning pakkuda oluliselt soodsamalt pikka garantiid kogu seadmele. Kuna Nuctech toodab enamuse komponente ise, siis suudab ta hoida oma tootmiskulud kontrolli all (erinevalt teistest tootjatest, kes ostavad komponendid muudelt tarnijatelt sisse). Kuna Nuctech ei pea tehnilist lahendust välja töötama ühe konkreetse projekti jaoks, vaid komponente toodetakse seeriaviisiliselt, siis see alandab oluliselt seadme maksumust. Kuna Nuctech osutab garantiihooldust paljudele sellisetele seadmetele, siis see vähendab ka garantiihoolduse kulusid seadme kohta. Vaidlustaja etteheited konkurentsi kahjustamise katse kohta ei ole millegagi põhjendatud ega tõendatud. 7.4. Vaidlustaja eksib väites, et talle teadaolevalt pakub Kolmas isik Hankijale Hiinas toodetud Nuctech seadet, mille hankimist on peetud Euroopa Liidus ohuks liikmesriikide julgeolekule. Kolmas isik pakub Nuctech’i seadet, mis toodetakse Poolas, Varssavis asuvas tehases Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. poolt. Seda kinnitavad Kolmanda isiku pakkumuse koosseisus esitatud vastavussertifikaadid nr 21/32306454 ja 21/32306455 ning vastavusdeklaratsioon, mis kõik on väljastatud Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. poolt. Seega toodetakse Kolmanda isiku pakutav seade Euroopa Liidus. Ka ühispakkujate UAB INTA ja Servtech OÜ asukohad on Euroopa Liidu liikmesriikides - vastavalt Leedu Vabariigis ja Eesti Vabariigis. 7.5. Vaidlustajal puudub kaebeõigus olukorras, kus tema pakkumuse maksumus on niivõrd kõrge, et hankelepingu sõlmimine Vaidlustajaga on välistatud. Kuna hanke eeldatavaks maksumuseks on 3 000 000 eurot ja Vaidlustaja pakkumuse maksumus on 4 559 003 eurot, on ülimalt tõenäoline, et olukorras, kus ainsaks pakkumuseks jääb Vaidlustaja pakkumus, teeb Hankija kõikide pakkumuste tagasilükkamise otsuse RHS § 116 lg 1 p 1 alusel. Ei ole mõistlikult võimalik, et Hankija saaks riigihanke eseme soetamiseks kulutada 4,5 miljonit eurot olukorras, kus eelarves on selleks ette nähtud ainult 3 miljonit eurot. Vaidlustaja seadusega kaitstud huviks saab olla üksnes hankelepingu sõlmimine Vaidlustajaga. Vaidlustust ei saa esitada ainult konkurendi tõrjumise eesmärgil olukorras, kus Vaidlustajal endal puudub perspektiiv jõuda hankelepinguni. 7.6. 30.08.2023. a esitas Kolmas isik täiendavad seisukohad. 7.6.1. Alusetu ja põhjendamatu on Vaidlustaja etteheide, et Kolmas isik tarnis hiljuti Taani Kuningriigile Riigihanke esemega sarnaseid seadmeid, mis ei vastanud hanketingimustele. 7.6.2. TK p-i 2.33 ei saa tõlgendada selliselt, et mõni muu pakkuja sõiduk koos seadmega peaks olema Transpordiameti poolt registreeritud ja tehnoülevaatuse läbinud. Kolmas isik on pakkumuses märkinud, et tema pakutav seade paigaldatakse VOLVO FM seeria raskeveoki veermikule (vt Ettepaneku p 5.4: The NUCTECHTM MT1213DE(BX) uses the VOLVO heavy truck chassis, which is supplied by VOLVO Truck Corp., Sweden. The chassis vehicle is FM series commercial truck [---] ). Pole mõistlikku põhjust arvata, et Transpordiamet keelduks VOLVO FM seeria raskeveoki (koos sellele paigaldatud seadmega) registreerimisest või et see ei läbiks tehnoülevaatust. Vaidlustaja on tekitanud kahtluse üksnes sõiduki massi nõuetele vastavuse osas, kuid selle kahtluse lükkab ümber Ettepaneku p 5.4. Kui asuda seisukohale, et Hankija oleks pidanud kontrollima sarnaste veokite registreerimise võimalust Transpordiametis ja tehnoülevaatuse läbimise võimalust, siis vastab Kolmanda isiku pakutud veok ka neile nõuetele (pakutavaid VOLVO FM seeria mudeleid on Eestis registreeritud 1517 tükki). 7.6.3. Vaidlustaja väide, et Kolmas isik pole vastuses vaidlustusele kinnitanud, et tema pakutav seade võimaldab eraldi ainult TK p-s 3.6.1 nimetatud funktsionaalsust ja eraldi ainult TK p-s 3.6.2 nimetatud funktsionaalsust ei ole õige. 21.08.2023 vastuses on Kolmas isik märkinud: Kolmanda isiku pakutud mudel 8 (14) MT1213DE(BX) omab nii tehnilise kirjelduse punktis 3.6.2 nõutud funktsionaalsust (st võimaldab teostada kontrolli kasutades ainult lineaarkiirendiga objekti läbivalgustamist) kui ka tehnilise kirjelduse punktis 3.6.1 nõutud funktsionaalsust (st võimaldab teostada kontrolli kasutades ainult backscatter süsteemi). Mõlema funktsionaalsuse puhul on märgitud sõna „ainult“ – nagu nõuavad ka TK p-d 3.6.1 ja 3.6.2. 7.6.4. Eelnimetatud funktsionaalsuste eraldi kasutamise võimalus nähtub ka: 1) Ettepaneku p-st 1, kus on muuhulgas kirjas: The MT1213DE(BX) adopts the latest Interlaced Dual-energy Transmission Imaging Technology (IDE Technology), the different materials such as organic material, inorganic material, mixture material and heavy metals can be distinguished and marked by specified colors (Fig. 3). In addition, the MT1213DE(BX) adopts the backscatter imaging technology, the low atomic number materials (the main components of organic materials) such as explosives and drugs are especially highlight in backscatter images (Fig.4). The combination of transmission and backscatter images enhances the ability of inspectors to detect smuggled goods and contrabands.; 2) Ettepaneku p-i 2 viimasest lausest: The transmission imaging module and backscatter imaging module can serve as the backup solution of one another. Kui süsteeme saab kasutada teineteise tagavaraks (backup’ina), siis sellest tuleneb, et süsteeme peab olema võimalik kasutada teineteisest eraldi; 3) Ettepaneku p-st 3, kus on muuhulgas kirjas: In addition, the NUCTECHTM MT1213DE(BX) provides only Backscatter Mode. Kui on võimalik täiendavalt („in addition“) kasutada ainult („only“) backscatter süsteemi, siis see tähendab ühtlasi, et saab kasutada eraldi ka lineaarkiirendil põhinevat läbivalgustust; 4) Ettepaneku p-st 4, kus olevas spetsifikatsiooni tabelis on eraldi kastikestes näidatud Transmission Imaging: Interlaced DulaEnergy Electron Linear Accelerator“ (lineaarkiirendi) ja „Backscatter Imaging X-ray Machine (backscatter süsteem), samuti on andmed nende kohta eraldi kastikestes. Kui neid süsteeme ei saaks kasutada eraldi, siis poleks neid ka eraldi näidatud. 7.6.5. Isegi kui asuda seisukohale, et Kolmanda isiku pakkumusest jääb ebaselgeks, kas funktsionaalsusi on võimalik kasutada eraldi, siis oleks see ebaselgus ületatav Hankija poolt selgituste küsimise ja Kolmanda isiku poolt selgituste andmisega RHS § 46 lg 4 kohaselt. 7.6.6. Vaidlustaja ei ole esitanud mingeid tõendeid selle kohta, et Hankija oleks eksinud Riigihanke eeldava maksumuse määramisel. Ainuüksi Vaidlustaja pakkumuse maksumus (4 559 003 eurot) ei tõenda, et Hankija oleks Riigihanke eeldatava maksumuse määramisel eksinud. 7.6.7. Vaidlustaja väidab paljasõnaliselt, et arvestades inflatsiooni oli vaid Vaidlustaja pakkumus, kus hinnati seadme garantii ja hoolduse maksumuseks 1,9 miljonit eurot, majanduslikult kaalutletud ja konkurentsiõiguse reegleid arvestades nõuetekohane pakkumus. Puudub mõistlik põhjus eeldada, et Vaidlustaja pakkumuse maksumus oleks hagitava seadme ja garantiihoolduse turuhind või minimaalne põhjendatud maksumus alla mille poleks Riigihanke eseme hankimine ja sellele garantiihoolduse osutamine võimalik. Kolmandale isikule jääb mulje, et Vaidlustaja ei ole oma pakkumuse maksumuse arvutamisel käesoleva hanke maksetingimustega arvestanud. Riigihankes ei küsitud eraldi seadme maksumust ja garantiihoolduse maksumust kalendrikuus vaid pakkumuse kogumaksumust, mis vastava vormi ja Hankelepingu p-i 3.2 kohaselt sisaldab kõiki lepingu täitmisega ja seadme kasutuselevõtuga seotud kulusid, sh seadmete tarnimise, testimise (sh lähetuskulud hankija esindajatele), koolituste ning garantiiperioodil (minimaalselt 120 kuud) teostatavate hooldus- ja remonttöödega seotud kulusid, sh varuosasid ja importimisega seotud tolliformaalsusi jt. Hankelepingu p-de 3.4.1 ja 3.4.2 kohaselt maksab ostja kogu 10 aastase garantiihoolduse maksumuse ette ära, mis ühtlasi tähendab, et garantiihoolduse maksumuse arvestamisel puudus pakkujatel vajadus arvestada inflatsiooniga. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED Vaidlustaja kaebeõigus 8. Kolmas isik on seisukohal, et kuivõrd Vaidlustaja pakkumuse maksumus ületab oluliselt Riigihanke eeldatavat maksumust on ülimalt tõenäoline, et olukorras, kus ainsaks pakkumuseks 9 (14) jääks Vaidlustaja pakkumus, teeks Hankija kõikide pakkumuste tagasilükkamise otsuse RHS § 116 lg 1 p-i 1 alusel, kuna Hankijal poleks eelarvelisi vahendeid nii kõrge maksumusega seadme soetamiseks. Seega puuduks Vaidlustajal mõistlik võimalus jõuda hankelepingu sõlmimiseni, mis on ainus seadusega kaitstud huvi vaidlustuse esitamiseks. Seetõttu leiab Kolmas isik, et Vaidlustajal puudub käesolevas asjas kaebeõigus. 9. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustajal on kaebeõigus. Puudub vaidlus, et Hankija on tunnistanud Vaidlustaja pakkumuse vastavaks. Arvestades, et Riigihankes on pakkumused esitanud ainult kaks pakkujat (Vaidlustaja ja Kolmas isik), siis juhul, kui vaidlustusmenetluse tulemusel tunnistataks kehtetuks Hankija otsused Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamiseks, tuleks Hankijal RHS-ist tulenevalt tunnistada edukaks Vaidlustaja pakkumus ning sõlmida Vaidlustajaga hankeleping. Võimalus, et Vaidlustaja pakkumuse maksumuse tõttu teeks Hankija sellisel juhul kõikide pakkumuste tagasilükkamise otsuse RHS § 116 lg 1 p-i 1 alusel on oletuslik ning pelgalt selle võimaluse olemasolu tõttu ei saa Vaidlustaja kaebeõigust käesolevas asjas piirata või välistada. Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks 10. Vaidlustaja on seisukohal, et Kolmanda isiku pakkumus ei ole vastav, kuna see ei vasta TK-le järgmistes osades: 1) TK p-le 2.4, mille kohaselt pakutav seade ei tohi olla prototüüp, kuna Vaidlustaja väitel ei võimalda Kolmanda isiku pakutav seade tehaseseadistuses eraldi järgmisi funktsioone: a) TK p 3.6.1: kontrolli teostamine kasutades ainult backscatter süsteemi; b) TK p 3.6.2: kontrolli teostamine kasutades ainult lineaarkiirendiga objekti läbivalgustamist. 2) TK p 2.33: Veok ja selle osad (kogu seade) peab olema vastavuses kehtivale Eesti Vabariigi liiklusseadusele (s.h. määrus „Mootorsõiduki ja selle haagise tehnonõuded ning nõuded varustusele“). Sõiduk peab olema Transpordiameti poolt registreeritud ning tehnoülevaatuse läbinud. 11. Vaidlustuskomisjon saab Vaidlustaja väitest, et Kolmanda isiku pakutav seade ei vasta TK p-dele 2.4, 3.6.1 ja 3.6.2 aru niiviisi, et kuna Vaidlustajale teadaolevalt ei võimalda Kolmanda isiku pakutav seade tehaseseadistuses TK p-des 3.6.1 ja 3.6.2 nimetatud funktsionaalsusi eraldi, siis juhul, kui need siiski esinevad, peab tegemist olema prototüübiga2 (vastuolu TK p-ga 2.4), kui aga ei esine, siis on vastuolu TK p-dega 3.6.1 ja 3.6.2. 11.1. Puudub vaidlus, et Kolmas isik pakub Nuctech’i läbivalgusseadme mudelit MT1213DE(BX). Seadme tootjaks on „Nuctech Warsaw Company Limited“ Sp.z.o.o., mille asukoht on Poolas, Varssavis. Kolmanda isiku pakkumuses esitatud dokumentidest (vastavussertifikaadid nr 21/32306454 ja nr 21/32306455) nähtub, et mudeli MT1213DE(BX) puhul on tegemist tootmises oleva seadme, mitte prototüübiga, vastasel korral ei oleks sellele väljastatud sertifikaate. 11.2.Vaidlustuskomisjon nõustub Hankijaga, et Kolmanda isiku pakkumuses esitatud dokumentidest nähtub, et Kolmanda isiku pakutav seade vastab TK p-dele 3.6.1 ja 3.6.2. Ettepaneku p-dest 1, 2, 3 ja 4 (vt käesoleva otsuse p-i 7.6.4) saab järeldada, et Kolmanda isiku pakutav seade võimaldab kasutada eraldi ainult TK p-s 3.6.1 nimetatud funktsionaalsust ja eraldi ainult TK p-s 3.6.2 nimetatud funktsionaalsust. Samuti on seadme tootja - „Nuctech Warsaw Company Limited“ Sp.z.o.o. – kinnitanud pakkumuses esitatud dokumendis Declaration of Conformity For tender „Mobiilse läbivalgustusseadme ostmine Maksu- ja Tolliametile“ Tender No. 263089, et seade MT1213DE(BX) vastab kõigile Riigihanke tingimustele. Eeltoodust lähtudes ning märkides, et Vaidlustaja ei ole esitanud mingeid tõendeid või sisulisi väiteid selle kohta, et Kolmanda isiku pakutav seade ei vasta TK p-dele 3.6.1 ja 3.6.2, ei ole vaidlustuskomisjonil alust asuda seisukohale, et Kolmanda isiku pakutav seade TK p-dele 3.6.1 ja 3.6.2 ei vasta või et Kolmas isik oleks pakkumuses esitanud seadme nõuetele vastavuse kohta ebaõigeid andmeid. 2 Prototüüp praeguse vaidluse tähenduses on kontseptsiooni või protsessi testimiseks ehitatud esialgne proovtoode, mudel või versioon. 10 (14) 11.3. Eeltoodud põhjustel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Kolmanda isiku pakkumus vastab TK p-des 2.4, 3.6.1 ja 3.6.2 esitatud nõuetele. 12. Vaidlustaja on seisukohal, et Kolmanda isiku pakutav sõiduk ei vasta TK p-le 2.33, kuna Vaidlustajal on kahtlus, et: 1) sõiduk ei ole Transpordiameti poolt registreeritud ja läbinud tehnoülevaatust; 2) sõiduki mass ületab LS-is ja Määruses sätestatud nõudeid vastava kategooria sõiduki massile. Hankija ja Kolmas isik on seisukohal, et TK p-s 2.33 esitatud nõuet, et sõiduk peab olema Transpordiameti poolt registreeritud ning tehnoülevaatuse läbinud ei saanud ega pidanud pakkujad täitma pakkumuse esitamise ajaks, vaid seda nõuet tuleb käsitleda koosmõjus Hankelepingu p-ga 4.6.4 ja TK p-ga 7.11, mille kohaselt müüja annab asjadega seotud dokumendid, sh sõiduki registreerimistunnistuse, üle koosseadme üleandmise-vastuvõtmise aktiga. 12.1. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et TK p-st 2.33 ei tulene kohustust, et pakutav sõiduk pidi olema Transpordiameti poolt registreeritud ning tehnoülevaatuse läbinud pakkumuse esitamise ajaks. Vaidlustuskomisjon möönab, et TK p-i 2.33 teine lause on ebaselgelt sõnastatud, kuid nõustub Hankija ja Kolmanda isikuga, et seda tuleb sisustada kooskõlas teiste RHAD-i sätetega. Riigihange on korraldatud lineaarkiirendil põhineva veoauto šassiil läbivalgustusseadme soetamiseks, koos selle juurde kuuluvate lisadega, sh läbivalgustus röntgenseade ja sõiduk koos raami ning pealisehitusega tolliläbivaatuse tegemiseks. TK p-i 2.21 kohaselt paigaldatakse mobiilne läbivalgustusseade standardsele, vähemalt kolmeteljelisele veokile, mille tagateljed on fikseeritud (viimase telje rattad ei ole pööratavad) ja mille jõuallikas on diiselmootor võimsusega vähemalt 340 W. Käsitledes RHAD-i kogumis on ilmne, et eelduslikult hakatakse ostetavat läbivalgustusseadet valmistama hankelepingu sõlmimise järel (vt nt Hankelepingu p-d 1.3.1, 1.3.2, 4.4, 4.13, 9.1 ja TK p-d 1.2, 1.3, 1.12). Vaidlustuskomisjoni arvates ei ole teiste RHAD-i sätetega kooskõlas ning on ebamõistlik TK p-i 2.33 teise lause sisustamine viisil, nagu tuleneks sellest nõue, et sõiduk peab olema Transpordiameti poolt registreeritud ning tehnoülevaatuse läbinud juba pakkumuse esitamise ajaks. Esiteks tekib küsimus milline „sõiduk“ peaks olema tehnoülevaatuse läbinud, kui soetatavat seadet veel pole - veoauto šassii, millel läbivalgustusseade asub? Vaidlustuskomisjoni arvates ei ole Hankija TK-s mõistete „sõiduk“ ja „veok“ kasutamisel järjekindel, kuid üldise tendentsina näib, et pigem kasutab Hankija mõistet „sõiduk“, pidades silmas veokit koos sellele paigutatud läbivalgustusseadme ja lisadega. Seda aga ei pidanud pakkumuse esitamise ajal olemas olema, järelikult ei saanud see läbida ka tehnoülevaatust. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et TK p-i 2.33 tuleb mõista koosmõjus teiste RHAD-i tingimuste niiviisi, et sõiduk peab olema Transpordiameti poolt registreeritud ning tehnoülevaatuse läbinud ajaks, mil see Hankijale üle antakse. Seda kinnitab ka Hankelepingu p 4.6.4, mille kohaselt koos üleandmise/vastuvõtmise aktiga antakse ostjale üle asjadega seotud dokumendid (sh sõiduki registreerimistunnistus). 12.2. Vaidlustuskomisjoni arvates ei ole asjakohased Vaidlustaja väited, et TK p-st 2.33 tuleneva nõude täitmist oleks saanud tõendada ka sellega, et pakkumuse esitamise ajaks on mõni muu pakkuja sõiduk koos seadmega Transpordiameti poolt registreeritud ja tehnoülevaatuse läbinud. Sellise sisu andmiseks TK p-le 2.33 puudub igasugune alus. TK p-i 2.33 teine lause saab käia üksnes Riigihankes pakutava sõiduki kohta. 12.3. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustaja üldsõnalise väitega, et Kolmanda isiku pakutud sõiduki mass ületab LS-is ja Määruses sätestatud nõudeid vastava kategooria sõiduki massile. Andmed veoki kohta, mida kasutatakse Kolmanda isiku pakutud seadme puhul on toodud Ettepaneku p-s 5.4. Selle kohaselt kasutatakse VOLVO FM seeria raskeveoki veermikku. Ettepaneku p-i 5.4 kohaselt on selle veoki lubatud täismass 26 tonni, mis on Ettepaneku kohaselt piisav kogu vajaliku varustuse ja asjassepuutuva personali mahutamiseks. Määruse Lisa 1 „Nõuded alates 1. jaanuarist 1997. a liiklusregistrisse kantud või kantavale sõidukile, välja arvatud 30-aastased ja vanemad sõidukid“ (lk 116) kehtestab, et 3-teljelise mootorsõiduki registrimass võib olla kuni 26 t, kui veoteljel on paarisrattad ja õhkvedrustus või sellega võrdsustatud vedrustus või kui igal veoteljel on paarisrattad ja igale teljele langev registrimass ei ületa 9,5 t. Seega jääb Kolmanda isiku pakkumuses (Ettepaneku p 5.4) nimetatud veoki lubatud täismass Määrusega lubatud piiridesse. 11 (14) 12.4. Eeltoodud põhjustel on vaidlustuskomisjon seisukohal et Kolmanda isiku pakkumus vastab TK p-s 2.33 esitatud nõuetele. 13. Vaidlustaja väidab vaidlustuses, et Kolmas isik pakub Hiinas toodetud Nuctech seadet, mille hankimist on peetud Euroopa Liidus ohuks liikmesriikide julgeolekule ning mis kahjustab konkurentsi Euroopa Liidu ühisturul. Kuigi Vaidlustaja ei ole välja toonud, milline peaks olema õiguslik tagajärg hankemenetluses juhul, kui Kolmas isik olekski sellist seadet pakkunud, märgib vaidlustuskomisjon, et Vaidlustaja väide on ekslik. Pakkumusest nähtuvalt pakub Kolmas isik tegelikult Nuctech’i seadet, mis toodetakse Euroopa Liidus, Poolas, Varssavis asuvas tehases Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. poolt (vt ka käesoleva otsuse p 11.1). 14. Arvestades käesoleva otsuse p-des 11– 13 esitatud põhjendusi leiab vaidlustuskomisjon, et Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks on kooskõlas RHS § 114 lg-ga 1 ning alused selle kehtetuks tunnistamiseks puuduvad. Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamiseks 15. Puudub vaidlus, et Hankija ei kontrollinud hankemenetluses Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust, kuna tal ei tekkinud kahtlust, et see võiks olla põhjendamatult madal. Vaidlustaja on seisukohal, et jättes Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimata, eksis Hankija RHS § 115 lg-s 1 sätestatud kohustuste vastu, mistõttu Vaidlustaja taotleb Hankija otsuse kehtetuks tunnistamist, millega tunnistati Kolmanda isiku pakkumus edukaks. Kohtu- ja vaidlustuskomisjoni pikaajalise praktika kohaselt on hankija poolt RHS §-i 115 kohaldamata jätmine hankemenetlustes vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu, kuna hiljemalt selleks ajaks on pakkujatele selge, et hankija ei lükka tagasi pakkumust, mille maksumus on vaidlustaja arvates põhjendamatult madal, ja soovib sõlmida hankelepingu (vt ka Euroopa Üldkohtu 11.05.2010 otsuse p 71 kohtuasjas T-121/08). 16. RHS § 115 lg 1 sätestab, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust. [---] Vaidlusaluseks küsimuseks on käesoleval juhul üksnes see, kas Hankija oleks pidanud Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta küsima pakkujalt RHS § 115 lg-st 1 lähtuvalt selgitusi ja neid selgitusi hindama, seega viima läbi RHS §-is 115 sätestatud kontrollimenetluse. Juhul, kui Hankijal pidi vastav kahtlus tekkima, tuleb Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus kehtetuks tunnistada, kuna vaidlustusmenetluses ei teosta vaidlustuskomisjon kontrolli pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle Hankija asemel. 17. RHS ei sätesta, mis on põhjendamatult madala maksumusega pakkumus ega anna juhtnööre, millal peaks hankija, vaidluse korral aga vaidlustuskomisjon või kohus, leidma, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal. Tulenevalt Riigikohtu otsusest asjas nr 3-3-1-50-15 (p 23) peab hankijal tekkima alapakkumuse kahtlus juhul, kui pakkumuse maksumuse ja hankelepingu väärtuse vahe on silmatorkavalt erinev. Euroopa Kohus on asunud seisukohale (04.07.2017 otsus kohtuasjas T-392/15 p 88), et esimeses etapis peab hankija hindama, kas esitatud pakkumused „tunduvad“ olevat põhjendamatult madala maksumusega (vt rakendusmääruse artikli 151 lõige 1). Verbi „tunduma“ kasutamine rakendusmääruses eeldab, et hankija annab pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse suhtes prima facie hinnangu. Seega ei kohusta rakendusmäärus hankijat tegema omal algatusel iga pakkumuse koostisosade suhtes üksikasjalikku analüüsi, et kindlaks teha, et see pole põhjendamatult madala maksumusega. Niisiis esimeses etapis peab hankija vaid kindlaks tegema, kas esitatud pakkumused sisaldavad mõnda näitajat, mis tekitab kahtlusi, et need võivad olla põhjendamatult madala maksumusega. See on nii eelkõige juhul, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam kui teistes esitatud pakkumustes või tavapärane turuhind. Kui esitatud pakkumused ei sisalda mõnda sellist näitajat ning ei tundu seega olevat põhjendamatult madala maksumusega, võib hankija jätkata pakkumuste hindamist ja eduka pakkuja väljaselgitamise menetlust. 18. Eelviidatud Euroopa Kohtu otsuses on selgitatud, et hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakutud hind on märkimisväärselt 12 (14) madalam kui teistes esitatud pakkumustes või kui on tavapärane turuhind. Selleks, mida tuleb lugeda pakkumuse maksumuse märkimisväärseks erinevuseks ei eksisteeri vaidlustuskomisjoni ja kohtute praktikas taas mingit üldkohalduvat ja arvuliselt fikseeritud lävendit, vaid see sõltub igal üksikul juhul konkreetsetest asjaoludest, mida ei saa üks-ühele uutele vaidlustele üle kanda. 19. Vaidlustaja peamiseks argumendiks selle kohta, miks Hankijal oleks pidanud tekkima kahtlus, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal on see, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli oluliselt madalam Vaidlustaja enda pakkumuse maksumusest. Vaidlustuskomisjon selle argumendiga ei nõustu. Vaidlusaluses Riigihankes esitati vaid kaks pakkumust – Vaidlustaja pakkumus (maksumusega 4 559 003 eurot) ning Kolmanda isiku pakkumus (maksumusega 2 828 888 eurot), mistõttu selle üle otsustamisel, kas Kolmanda isiku pakkumuse maksumus võiks olla põhjendamatult madal, ei saa lähtuda võrdlusest konkureeriva pakkumuse, s.o Vaidlustaja pakkumuse maksumusega, sest miski ei kinnita, et Vaidlustaja pakkumuse maksumus pole põhjendamatult kõrge. Nagu vaidlustuskomisjon on varemgi selgitanud, ei ole kaks pakkumust piisavalt representatiivne valim, tegemaks järeldust selle kohta, millises suurusjärgus maksumus on „tavaline“ ja turuhinda kajastav ning milline on „põhjendamatult madal“. Ainult kahe pakkumuse korral tähendaks neist ühe maksumuse põhjendatusele esmahinnangu andmine teise pakkumuse maksumuse valguses seda, et selle teise pakkumuse maksumus loetakse automaatselt „õigeks“ või turuhinda näitavaks. Selleks aga puudub igasugune alus. Ühe pakkuja hinnapakkumist ei saa pidada ainuõigeks ja põhjendatuks, võttes selle etaloniks teiste pakkumuste maksumuse põhjendatuse hindamisel. Pakkujad tegutsevad konkurentsisituatsioonis, teiste pakkujate pakutud hinnad on neile teadmata kuni pakkumuste avamiseni ning iga pakkuja hinnastab oma pakkumuse lähtuvalt temale iseloomulikest asjaoludest. Sellest tuleneb, et ühe pakkumuse maksumust ei saa vaikimisi pidada „õigeks“ või „mõistlikuks“ ning sellest erinevat maksumust „vääraks“. Seega ei pidanud Hankijal tekkima kahtlust Kolmanda isiku maksumuse põhjendatuses üksnes seetõttu, et Vaidlustaja pakkumuse maksumus oli sellest oluliselt kõrgem. 20. Hankija selgituste kohaselt ei tekkinud tal kahtlust Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses seetõttu, et selle maksumus (2 828 888 eurot) oli vaid 5,7% väiksem, kui Hankija määratud Riigihanke eeldatav maksumus (3 000 000 eurot). Kohtupraktikas on leitud, et kuigi RHS seda otseselt ette ei näe, ei ole pakkumuse maksumuse võrdlus riigihanke eeldatava maksumusega alati välistatud (vt Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-19-2248, p 13). Vaidlustusmenetluses on Hankija põhjalikult selgitanud, millest lähtuvalt ta Riigihanke eeldava maksumuse määras (vt käesoleva otsuse p 6.3). Nimelt võttis Hankija arvesse enda kogemusi varasematest hankelepingutest ning EL CCEI rahastusfondi tehnika referentsi tabelit, milles on mobiilse läbivalgustusseadme hinnavahemikuks 2-3 miljonit eurot. Vaidlustuskomisjoni arvates ei ole Hankija teinud Riigihanke eeldatava maksumuse määramisel ilmselget viga ning ka Vaidlustaja ei ole tõendanud vastupidist - seda, et Riigihanke hankelepingu eeldatav maksumus oleks tegelikust turuhinnast oluliselt erinev. 21. Eeltoodust tulenevalt on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankijal ei pidanud tekkima kahtlust, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus võib olla põhjendamatult madala maksumusega, mistõttu tal ei olnud ka kohustust alustada RHS § 115 lg-s 1 sätestatud kontrolli. Seega ei ole alust tunnistada kehtetuks Hankija otsust, millega tunnistati Kolmanda isiku pakkumus edukaks põhjusel, et tegemist on põhjendamatult madalama maksumusega pakkumusega ning Hankija jättis täitmata RHS § 115 lg-s 1 sätestatud kontrollikohustuse. Kuna vaidlustuskomisjon on seisukohal, et õiguspärane on Hankija otsus, millega tunnistati Kolmanda isiku pakkumus vastavaks (vt käesoleva otsuse p 14), ei kuulu Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamiseks kehtetuks tunnistamisele ka hankemenetluse etapiviisilisuse põhimõttest lähtudes. Vaidlustusmenetluse kulud 22. Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. 22.1. Hankija ei ole esitanud taotlust lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks. 13 (14) 22.2. Kolmas isik osales vaidlustusmenetluses Hankija poolel. Kolmas isik on esitanud tähtaegselt taotlused lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 5 079, 17 eurot, 22 t 05 min õigusabi osutamise eest. Esindaja tunnitasu on 230 eurot käibemaksuta. Vaidlustuskomisjon leiab, et asja keerukust ja materjalide mahukust silmas pidades on Kolmanda isiku lepingulise esindaja kulud põhjendamatult suured. Vaidlustusasi ei ole harilikust oluliselt mahukam ega keerukam. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud ja põhjendatud Kolmanda isiku lepingulise esindaja kulud 15 töötunni ulatuses, seega 3450 eurot (käibemaksuta), mis tuleb Vaidlustajalt välja mõista. 22.3. Vaidlustaja kulud vaidlustusmenetluses jäävad Vaidlustaja kanda. Taivo Kivistik (allkirjastatud digitaalselt) 14 (14)