Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude taotlus

13. septembril 2023. aastal riigihanke viitenumber 254499 RIIGIHANGETE VAIDLUSTUSKOMISJON Tartu mnt 85, 10115 Tallinn Ühispakkujate IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaseltsi Hansab VASTUS Politsei- ja Piirivalveameti 07. septembri 2023. aasta vastusele vaidlustuses võistlevas dialoogis “ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine”, viitenumber 254499 ja TAOTLUS helisalvestise väljanõudmiseks Vaidlustajad: IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS Registrikood: 440305282 Asukoht: 2 Place Samuel de Champlain, 92400 Courbevoie, Prantsusmaa IDEMIA FRANCE SAS Registrikood: 340709534 Asukoht: 2 Place Samuel de Champlain, 92400 Courbevoie, Prantsusmaa esindaja: vandeadvokaat Martin Männik, Pohla & Hallmägi, Kentmanni 4, 10116 Tallinn, tel 6 00 99 20, e-post [email protected] Aktsiaselts Hansab Registrikood: 10035867 Asukoht: Keevise tn 11, 11415 Tallinn esindajad: vandeadvokaat Tambet Toomela, vandeadvokaat Kaarel Berg, Eversheds Sutherland Ots&Co, Kentmanni 4, 10116 Tallinn, e-post [email protected]; kaarel.berg@eversheds- sutherland.ee Hankija: Politsei- ja Piirivalveamet Registrikood: 70008747  Pohla & Hallmägi Asukoht: Pärnu mnt 139, 15060 Tallinn esindaja: vandeadvokaat Merit Lind, FORT, A. Lauteri 5, 10114 Tallinn, e-post [email protected] 1. Asjaolud 1.1 Politsei- ja Piirivalveamet (edaspidi Hankija) on kuulutanud välja võistleva dialoogi “ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine”, viitenumber 254499, edaspidi Hange. 1.2 Ühispakkujad IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaselts Hansab (edaspidi ühiselt Vaidlustaja) esitasid 01. septembril 2023. aastal Hankes vaidlustuse Hankija 21. augusti 2023. aasta otsusele nr 20-2.27/3-43, millega oli Vaidlustaja pakkumus tagasi lükatud. Hankija vastas Vaidlustaja vastusele 07. septembril 2023. aastal. 1.3 VAKO 08. septembri 2023. aasta kirjaga nr 12.2-10/131 avaldati, et lähtudes RHS § 196 lg-st 3 on menetlusosalistel võimalik esitada vaidlustuskomisjonile täiendavaid selgitusi ja dokumente, sh menetluskulude taotlusi, kuni 13. septembrini 2023. aastal ning lähtudes juba esitatud vaidlustuse, vaidlustatud hankija otsuse ja seisukohtade mahukusest palub vaidlustuskomisjon menetlusosalistel mitte ennast korrata. 1.4 Vaidlustaja vastab käesolevaga Hankija 13. septembri 2023. aasta vastusele. Vaatamata Hankija vastuse suurele mahule sisaldab Hankija vastus Vaidlustajale üllatuslikult vähe sisulisi argumente, kuid palju palju deklaratsioone, kordusi ja üldsõnalisi loosungeid. Lähtudes VAKO soovist püüab Vaidlustaja keskenduda käesolevas vastuses käesoleva vaidluse lahendamise võtmeküsimustele. 2. Hankija on viinud Hanke läbi Vaidlustajat diskrimineerides 2.1. Hankija vastuse esimesed 13 lehekülge on pühendatud Vaidlustaja tegevuse kritiseerimisele ja Hankija tegevuse õigustamisele võistleva dialoogi läbiviimisel. Vaidlustaja ei vaidle vastu sellele, et Hankija võis põhimõtteliselt Hanke viia läbi võistleva dialoogina ning sellele, et võistleva dialoogi eesmärgiks on see, et vajalike lahendusteni jõutakse dialoogi tulemusena. 2.2. Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb kohtul liikmesriigi õigust tõlgendada kooskõlas Euroopa Liidu direktiividega (vt Riigikohtu 30. aprilli 2020. aasta otsus tsiviilasjas nr 2-17-2152/74, p 14 ja seal viidatud kohtupraktika). Liikmesriigi kohtul tuleb riigisisest õigust tõlgendada kooskõlas Euroopa Liidu direktiividega ka juhul, kui seadusandja on asjaomase direktiivi jätnud korrektselt üle võtmata (vt Euroopa Kohtu 13. novembri 1990. aasta otsus asjas nr C-106/89: Marleasing SA versus La Comercial Internacional de Alimentacion SA, p 8; Riigikohtu 30. märtsi 2006. aasta otsus tsiviilasjas nr 3-2-1-4-06, p-d 29-31), saavutamaks direktiivi kehtestamise eesmärkidele võimalikult lähedane tulemus. 26. veebruari 2014. aasta Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (edaspidi Direktiiv) artiklist 30 (5) tuleneb, 2  Pohla & Hallmägi et avaliku sektori hankija jätkab dialoogi, kuni on kindlaks määranud oma vajadustele vastava(d) lahenduse(d) ning vastavalt artiklile 30 (6), kui avaliku sektori hankija on teatanud dialoogi lõpetamisest ja järelejäänud osalejaid sellest teavitanud, palub ta igaühel neist esitada lõplikud pakkumused dialoogi käigus esitatud ja täpsustatud lahenduse või lahenduste põhjal. 2.3. Hankija ei vaidle vastu sellele, et käesoleval juhul sätestas PEE sellist tehnilist lahendust, mida ei olnud Hankes välja töötatud dialoogi käigus protokollitud. Pakkujad pidid Hankes tegema pakkumused Hankija poolt PEE käigus autonoomselt väljatöötatud tehnilise kirjelduse pinnalt (vt vastuse punkti 2.1.2.11.). See ongi toonud Hankes kaasa olukorra, kus Vaidlustaja pidi pakkumuse esitamiseks tõlgendama PEE segaselt sõnastatud ja kohati vastuolulisi tehnilisi tingimusi, sest Hankijal endal puudus nähtavasti vastuoludeta RHAD TK koostamiseks vajalik tehniline pädevus ja selle pädevuse korvamiseks ei viinud ta taotlejatega ning mh Vaidlustajaga dialoogi lõpuni. Dialoogi eesmärgiks oligi kindlaks määrata Hankijale vastavad vajadused ning dialoogi lõpp (protokolli allkirjastamine taotlejatega) olekski selle eesmärgi saavutamist pidanud kinnitama. Vaidlustajal ei olnud samas erinevalt Hankija etteheidetele alust PEE eraldi vaidlustada, kuna Vaidlustaja hindas, et RHAD TK vastuolusid oli võimalik ületada nende tõlgendamisel selliselt, et ühelt pool oleks Hankija eesmärk saavutatav ja teiselt poolt saaks Vaidlustaja Hankes esitada vastava pakkumuse ning Vaidlustaja saaks vajadusel esitatud pakkumuse tehnilisi üksikasju täpsustada (vt selle kohta edasi). 2.4. Vaidlustaja osundab, et vastavalt Direktiivi artiklile 30 (6) peale võistlevas dialoogis lõplike pakkumuste esitamist „avaliku sektori hankija taotluse korral võib neid pakkumusi selgitada, piiritleda ja täpsustada.“ Vaidlust ei ole selles, et Hankija on peale Vaidlustaja poolt PEE alusel pakkumuse esitamist üksnes esitanud Vaidlustajale riigihangete registri vahendusel küsimusi, ega ole palunud Vaidlustajal selgitada, piiritleda ega täpsustada Vaidlustaja poolt esitatud pakkumust, nagu võimaldab Direktiiv. Vaidlustajale jääb see Hankija käitumine arusaamatuks ning näib, et Hankija oli juba eos peale pakkumuste saamist teinud valiku, millise pakkumuse ta soovib Hankes edukaks tunnistada. Hankija on piiranud ennast Vaidlustaja pakkumuse hindamisel ja Otsuse tegemisel viisil, mida Direktiiv ette ei näe, et teha õigusvastane Otsus Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise kohta, mis on käsitletav RHS § 3 p 2 sätestatud riigihanke põhimõtte rikkumisena. 2.5. Erinevalt Hankija vastuse punktis 2.1.4.1. toodud väidetest ei soovi Vaidlustaja Hanget „nurjata“, vaid ta soovib, et teda ei diskrimineerita ning ta saaks osaleda õiguspäraselt läbiviidavas hankemenetluses, mille lahendused oleksid nii õiguslikult kui faktiliselt teostatavad. Ka käesoleval ajal ei välista miski Hankija poolt Vaidlustaja õigusrikkumise kõrvaldamist ning Hanke kehtetuks tunnistamist ja uue hankemenetluse korraldamist. 2.6. Erinevalt Hankija vastuse punktis 2.1.4.10. väidetust ei ole PEE ja selle lisaks olnud TK dialoogi raames arutatud ja protokollitud lahendusega kuidagi kooskõlas. Hankija on esitanud VAKO-le vaid valikulisi väljavõtteid suulisest dialoogist ning jätnud Otsusest välja kõik need aspektid, mida Vaidlustaja pidas dialoogi käigus oluliseks. Kuna Vaidlustajal Otsuses viidatud helisalvestis puudub, palub ta selle Hankijalt välja nõuda, esitada Vaidlustajale ning seda ka VAKO poolt täies ulatuses uurida. Helisalvestise pinnalt saab VAKO veenduda, et Vaidlustaja selgitas Hankijale korduvalt dialoogi käigus, millised oleksid majanduslikult mõistlikud ja võimalikud tehnilised lahendused ning millised Hankija soovid ei ole teostatavad. Ka Hankija ei 3  Pohla & Hallmägi vaidle vastu sellele, et Vaidlustajaga allakirjutatud protokollis kajastatud tehniline lahendus ei olnud kõikides detailides ammendavalt fikseeritud (vt vastuse punkti 2.1.4.12.), mis kinnitab seda, et võistleva dialoogi tulemusena ei selgunudki Hankes vajalik tehniline (lõpp)lahendus, vaid selleks oli üksnes töömaterjal liikumaks Hankija vajadusi rahuldavate lahenduste suunas, millega on sisuliselt nõustunud ka Hankija (vt vastuse punkti 2.1.4.12.). 2.7. Hankija on käitunud Hankes Vaidlustajat diskrimineerivalt, kuna ei ole Hankes teiste pakkujate pakkumusi hinnanud sama rangelt ja samade kriteeriumite järgi kui Vaidlustaja pakkumust ning on võimaldanud neil esitada põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse, kasutada keelatud ristsubsideerimist ning esitada Hankijale teadvalt valeandmeid seoses rohelise energia kasutamisega (vt Vaidlustaja 11. septembri 2023. aasta vaidlustust, mida menetletakse VAKO poolt eraldi menetluses). Seetõttu, isegi kui VAKO ei peaks leidma, et antud juhul esinevad alused Hankija tegevuse suhtes Hanke läbiviimisel Rahandusministeeriumi poolt järelevalvemenetluse alustamiseks, kaalub Vaidlustaja ise vastava avalduse esitamist otse Rahandusministeeriumile. 3. Vaidlustaja pakkumus sisaldas praktikaid rahvusvaheliste sanktsioonide järgimise ja rakendamise kohta 3.1. Vaidlustaja leiab erinevalt Hankija vastuse punktis 2.2.2. märgitust, et sanktsioonide järgimine hõlmab ühtlasi selliste praktikate rakendamist, mis ka tagavad sanktsioonide järgimise. Kuivõrd sanktsioonide rikkumine on KarS § 931 kohaselt kriminaalkorras karistatav, ei saanud puudus Hankijal alus kahtlustada, et Vaidlustaja poolt hankelepingu täitmine võiks toimuda viisil, millega Vaidlustaja paneks toime kuriteo. 3.2. Kuigi reeglina vastab tõele Hankija väide, et Hankija ei pea näiteks avatud hankemenetluses iseseisvalt aktiivselt uurima, kas kusagil võib veel olla mingi info või allalaetav dokument, siis võistleva dialoogi puhul see nii ei ole. Hankija on ise rõhutanud enda vastuse punktis 2.1.2.6., et tal oli ulatuslik diskretsioon dialoogi pidamise kujundamisel. Seda arvestades jääb Vaidlustajale arusaamatuks, miks Hankija küsis Vaidlustajalt Hankes pakkumuse kohta trikiga küsimusi seoses sanktsioonide rakendamise praktikatega, kuid ei palunud Vaidlustajal selgelt vastavalt Direktiivi artiklile 30 (6) vastavaid praktikaid täpsustada. Vaidlustaja kahtlustab, et Hankija soovis sellisel viisil käitudes vaid leida ettekäändeid Vaidlustaja pakkumuse õigusvastaseks tagasilükkamiseks. 3.3. Sealjuures on asjakohatu ja põhjendamatu Hankija vastuse punktis 2.2.8 väidetu, et justkui ei tõenda AS-ile Hansab väljastatud serfitikaat 2110:2116 sanktsioonide järgmist ja rakendamist, kuna AS-i Hansab vastutusala on laiem. Vastustaja üritab sisuliselt väita, kuigi AS Hansab vastab nõuetele, mis on seatud NATO tarnijatele, võib esineda siiski risk, et AS Hansab ei vasta sanktsioonide järgimise ja rakendamise nõuetele olukordades, kus toimub dokumentide isikustamiskeskuse igapäevane tegevus, kvalifitseeritud töötajate juhtimine, trükitellimuste täitmine ja kohaletoimetamine ning vastutamine isikustamisseadmete ja IT-süsteemide hoolduse eest. Seega, Hankijal ei ole muus osas vastuväited, et AS Hansab vastab nõuedele sanktsioonide nõuete järgimise ja rakendamise osas, kuid nähtavasti arvab, et justnimelt nendes valdkondades esineb risk, et AS Hansab ei järgi sanktsioonide järgimise nõudeid. Samas, Hankija argumendist ei selgugi, milles konkreetseb esineb risk, et 4  Pohla & Hallmägi nendes valdkondades võib esineda sanktsioonide mittejärgimise või mitterakendamise võimalus. Mis veel olulisem, Hankija väitest ei selgu üleüldse, kuidas selliste ülesannete täitmise korral saab kõnealune risk üldse esineda. Sealjuures, nagu juba algse vaidlustuse punktis 3.7 välja tõime, viidi Vaidlustaja AS-i Hansab suhtes alles 2023. aasta esimeses kvartalis seoses viimase enamusosaluse soetamisega BaltCap Private Equity Fund III (edaspidi Baltcap) usaldusfondi poolt läbi läbi juriidilise-, finants-, maksu- ja kommertsaudit eesmärgiga saada detailne ülevaade ettevõtte lepingutest, äritehingutest, partneritest, klientidest, varadest, juhtimisest, protseduuridest ja muudest tähtsust omavatest asjaoludest. Auditite ning BaltCap grupi sisemiste kontrollimeetmete rakendamise käigus ei tuvastatud asjaolusid, mis oleks takistuseks tehingu toimumisele, sh ei tuvastatud mingisugust koostööd Venemaa ja Valgevenega seotud ettevõtetega ega mingeid sanktsioonide rikkumisi. Lisame selle kohta OÜ BaltCap Private Equity Management III ja AS BaltCap juhatuse liikme kinnituskirja (lisa 1). Samuti, vaidlusele olime lisanud ka AS-i Hansab enda kinnituse, et viimase 10 aasta jooksul ei ole AS Hansab teinud tehinguid muuhulgas Vene Föderatsiooni või Valgevenega juriidiliste või füüsiliste isikutega (vt vaidlustuse lisa 5). Nimetatud asjaolusid ei ole kahtluse alla seadnud ka Hankija ise. See lükkab täiendavalt ümber igasuguse kahtluse, et AS Hansab ei vasta sanktsioonide järgmise ja rakendamise kohustuse nõuetele. 3.4. Eeltoodu põhjal jääb endiselt arusaamatuks, kuidas saavad Hankijal (vt Hankija vastuse punkte 2.2.9 ja 2.2.10) esineda endiselt mingid kahtlused selles, et juba pakkumuses ja hankemenetluse käigus esitatu oli ebapiisav tõendamaks, et Vaidlustaja vastab kõikidele nõuetele, mis seondub sanktsioonide järgmise ja rakendamise nõudeid. Veelgi enam jääb arusaamatuks, kuidas esineb Hankijal selline kahtlus ka pärast Vaidlustuses esitatud täiendavate dokumentidega tutvumist. Sealjuures on pahatahtlik Hankija väide (vt Hankija vastuse punkti 2.2.9), et kuna Vaidlustaja esitas ühes vaidlustusega täiendavaid tõendeid, ei saa järeldada, et pakkumuses ja hankemenetluses esitatu vastas PEE p-s 3.5.6.11 nõutule. Nagu vaidlustuses ja käesolevas vastuses eelnevalt selgitasime, oli Vaidlustaja esitanud pakkumuse ja hankemenetluses kõik vajaliku viidatud punkti täitmiseks. Samas, nagu juba vaidlustuse punktis 3.3 välja tõime, ei sisaldanud PEE punkt 3.5.6.11 mingeid konkreetseid nõudeid selle kohta, millises vormis või milliseid detailseid kinnitusi pidi antud punkti täitmiseks esitama. Hankija asus alles vaidlustatud pakkumuse tagasilükkamise otsuses antud punkti endale meelepärasel viisil täiendavalt sisustama, milline käitumine on vastuolus RHS § 114 lg-ga 2. 3.5. Hankija vastuse punktis 2.2.12. viidatud kohtupraktika, mis käsitleb pakkumuses võimalike puuduste kõrvaldamist, on iganenud ja Euroopa Kohus on vastavat praktikat edasi arendanud (vt vaidlustuse punkti 3.3.). Vaidlustajale jääb arusaamatuks, miks Hankija järgib vananenud kohtupraktikat ning tõlgendab seadust viisil, et leida ettekäändeid Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks. Seetõttu puudus Hankijal õigus lükata Vaidlustaja pakkumus tagasi väitel, et see justkui ei sisaldanud praktikaid rahvusvaheliste sanktsioonide järgimise ja rakendamise kohta. 4. Vaidlustaja pakkumus vastas tehnilise kirjelduse lisa 1 punktidele 6.12., 6.12.1, 6.12.2 ja 6.13 4.1. Hankijal on õigus selles, et Vaidlustaja poolt ei olnud pakkumuse esitamine kohustuslik, kuid Hankija ja kõik Hankes osalejad sh Vaidlustaja pidid tõlgendama 5  Pohla & Hallmägi PEE-ga esitatud RHAD TK tingimusi selliselt, et Hankija soovitav lahendus oleks nii õiguslikult kui faktiliselt teostatav. 4.2. Riigihanke alusdokumente on samastatud eelhaldusaktidega ehk õiguse üksikaktidega (Riigikohtu halduskolleegium 14. aprilli 2010. aasta asjas 3-31-99-09 tehtud lahendi p 16). Järelikult tuleb nende sisu avamisel arvestada tavapäraste, so grammatilise, süstemaatilise, teleoloogilise tõlgendusmeetodiga ning neid tõlgendada eesmärgipäraselt. Euroopa Kohus on kohtuasja C-309/18 p-s 20 märkinud, et võrdse kohtlemise põhimõtet ja läbipaistvuskohustust tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt selle menetlusega seotud dokumentidest ega kehtivast riigisisesest õigusest, vaid selle õiguse ja nende dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või -kohtute poolt nendes dokumentides olevate lünkade täitmisest. Tallinna Ringkonnakohus on selgitanud 31. oktoobri 2017. aasta lahendi haldusasjas nr 3-17-1639 punktis 14, et olukorras, kus on võimalikud nõude/tingimuse erinevad tõlgendused, tuleb nõuet/tingimust tõlgendada pakkujatele soodsamal ja vähem koormaval viisil. 4.3. Vastavalt TEE punktile 1.5.1. oli Hanke tulemusena sõlmitava lepinguga taotletavaks eesmärgiks muuhulgas Eesti Vabariigi poolt väljaantavate isikut tõendavate dokumentide kõrge turvalisuse tagamine. Vaidlustajale oli aru saadav Hankija soov säilitada QSCD sertifikaadi kehtivus ning ka soov, et temale pakutakse lahendust, mis võimaldaks kauguuendamist ka üle interneti ja seda olukorras, kus Dokument on juba Dokumendi kasutajale väljastatud (RHAD TK l isa 1 punktid 6.12 sh alapunktid ja punkt 6.13.). Vaidlustaja kordab, et kauguuendamine üle interneti ei ole objektiivselt võimalik iga haavatavuse korral. On väiksemaid ja suuremaid haavatavuse tüüpe, mille vahel Hankija ei teinud vahet, mistõttu pakkus Vaidleja kõige turvalisema võimaluse tagada Eesti Vabariigi poolt väljastatud isikut tõendavate dokumentide kõrge turvalisuse tase. Tegemist ei ole erinevalt Hankija arusaamale Vaidlustaja subjektiivse soovimatusega esitada Hankijale RHAD TK lisas 1 sätestatud nõuetele vastav pakkumus. Muuhulgas sellel põhjusel on Vaidlustaja vaidlustanud 11. septembril 2023. aastal Hankes ka kolmandate isikute pakkumuste vastavuse Hanke tingimustele, sest nende pakutav lahendus ei saa tagada isikut tõendavate dokumentide kõrget turvalisuse taset. Hankija vastuse punktis 2.3.7.9. esitatud väide, et „hankija ei ole kehtestanud nõuet, et lõppkasutajale väljasatud Dokumendi puhul peaks kauguuendamine üle interneti (ehk mitteturvalises keskkonnas) olema ükskõik mis juhul ja alati võimalik, ning kauguuendamise kasutamise võimalikkus otsustatakse juhtumipõhiselt“ ei tugine ühelegi RHAD TK sättele. See on Hankija poolt vaidlustusmenetluse raames välja mõeldud, et püüda põhjendada RHAD TK tingimuste vastuolusid seoses nõudega, et QSCD sertifikaat oleks alati kehtiv. Vaidlustaja pakkumus püüdis neid vastuolusid tõlgendamise teel ületada, eristades neid haavatavusi, mida ei saa üle avaliku interneti parandada ning neid haavatusi, mis oleks teoreetiliselt võimalik parandada üle interneti. Hankija soovis aga Otsuses Vaidlustaja pakkumuses samade vastuolude maksimaalselt kooskõlalise arvestamise tõttu Vaidlustaja pakkumuse tagasi lükata ettekäändel, et see ei vasta Hanke (vastuolulistele) tingimustele. 4.4. Lisaks eelmärgitule on Hankija poolt VAKO-le esitatud vastuse enda väited vastuolulised. Ühelt poolt Hankija väidab, et kauguuendamise kasutamise võimalikkus otsustatakse juhtumipõhiselt ning möönab, et võib esineda olukordi, mille puhul kauguuendamine üle interneti ei ole mingil põhjusel võimalik (vastuse punkt 2.3.7.9.), kuid teiselt poolt kinnitab vastuse punktis 2.3.7.10., et teised pakkujad ei ole väitnud, 6  Pohla & Hallmägi et neil on võimalik üheaegselt täita nii RHAD TK lisa 1 punktist 6.12 koos alapunktidega tulenevat nõuet, punktist 6.13. tulenevat nõuet kui ka punktist 6.2. tulenevat nõuet. Seega kinnitavad ka Hankija enda vastuses esitatud väited RHAD TK lisa 1 vastuolusid ning seda, et Hankija on diskrimineerinud Vaidlustajat pelgalt seetõttu, et Vaidlustaja soovis esitada Hankijale nii õiguslikult kui tehniliselt teostatava pakkumuse ega esitanud erinevalt Vaidlustaja konkurentidest väiteid, mida õiguslikult ja tehniliselt ei ole võimalik teostada. 4.5. Lisaks ei saa eIDAS-i sertifikaati eelnevalt hankida, nagu näib arvavat Hankija, kuna see sertifikaat antakse kindlaks määratud konfiguratsioonil tehnilisel, protseduurilisel, dokumentatsioonil ja organisatsiooni tasandil, mille nii Hankija kui ka Vaidlustaja määratlevad täpselt hankelepingu täitmise käigus. 4.6. Vaidlustaja kordab ka käesoleva punkti raames, et Hankija ei palunud Vaidlustajal selgitada, piiritleda ega täpsustada Vaidlustaja poolt esitatud pakkumust, vaid esitas üksnes küsimusi riigihangete registri vahendusel, kusjuures kui Hankija väidetavalt tuvastas vastuolud Vaidlustaja pakkumuses, ei küsinud Hankija selle kohta Vaidlustajalt täiendavaid selgitusi. VAKO on selgitanud 29. juuni 2023. aasta lahendi vaidlustuses 81-23/261717 punktis 10.7., et RHS § 46 lg 4 alusel pakkumuse kohta selgituste küsimine on hankija kaalutlusõigus, mitte kohustus. See aga ei tähenda, et hankija võiks ilma kaalutlemata öelda, et ta on otsustanud pakkujalt selgitusi mitte küsida ning seega võimalust puuduolevat teavet tagantjärele esitada mitte anda (Tallinna Ringkonnakohtu otsus 3-21-722, p 13). Hankija peab talle antud kaalutlusõigust reaalselt kasutama ja seda tuleb teha kooskõlas kaalutlusreeglitega, sh järgides proportsionaalsuse põhimõtet. Käesoleval juhul on Hankija nimetatud reegleid rikkunud ning asunud meelevaldselt seisukohale, et Vaidlustaja pakkumus ei vasta tehnilise kirjelduse lisa 1 punktidele 6.12., 6.12.1, 6.12.2 ja 6.13. 4.7. Sellest tulenevalt ei olnud Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine lubatud põhjusel, et see väidetavalt ei vasta RHAD TK lisa 1 punktidele 6.12., 6.12.1, 6.12.2 ja 6.13. 5. Vaidlustaja pakkumus vastas tehnilise kirjelduse lisa 1 punktidele 23.2.6., 23.2.6.2., 23.2.8.3, 23.2.9, 23.2.9.1. ja tehnilise kirjelduse lisa 1.1. punktile 2.4. 5.1. Erinevalt Hankija seisukohast ei ole Vaidlustaja püüdnud Hankijale luua muljet, et nad pakuvad Hankijale piiratud osa identiteedikontrolli lahendusest. Nagu Vaidlustaja on üleval märkinud, ei ole Euroopa Kohtu praktika kohaselt lubatav Hankija pakkumuse tagasilükkamine tulenevalt dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või -kohtute poolt nendes dokumentides olevate lünkade täitmisest. Vaidlustaja on pakkunud Hankijale lahendust, mis on osaks tema (olemasolevast) identiteedikontrolli lahendusest ning Hankija on lihtsalt soovinud lugeda Vaidlustaja pakkumusest välja selle mittevastavust RHAD TK lisas 1 sätestatud tingimustele ning Vaidlustaja pakkumusest mitte aru saada. 5.2. Vaidlustaja selgitab seoses Hankija vastuse punktiga 2.4.4., et ta pidas teabevahetuses Hankijaga silmas seda, et tema pakkumuses ei sisaldu tervik olemasolev identiteedilahendus (mida Hankijale kirjeldati), vaid osa sellest ehk selle moodulid, mida pakkumuse raames olemasolevast identiteedikontrolli lahendusest ei tarnitaks ja mis vastaksid Hankija vajadustele ja RHAD TK lisas 1 sätestatud nõuetele. 7  Pohla & Hallmägi 5.3. Mis puudutab Hankija vastuse punktis 2.4.6. tehtud viidet, siis mõistlikku vaidlust ei saa olla selles, et dokumendivaldaja andmed on isikuandmed, mis on Hankija valduses ning tema süsteemis CMS (Card Management System). Seda, mida RHAD TK lisa 1 punktis 18.5. peetakse silmas dokumendivaldaja andmete all (dokumendivaldaja andmed võivad isikustamissüsteemi jääda vaid isikustamise ajaks ning need kustutatakse viivitamata, kuid mitte hiljem kui 5 (viie) tööpäeva jooksul pärast vastava Dokumendi isikustamist), ei ole Hankes täpsustatud ja samuti ei tulene Hankest justkui oleks olemas mingid andmed, mis töövõtjale saadetakse, mis ei olegi isikuandmed RHAD TK lisa 1 punkti 18.5. mõttes. Hankija on sellise tõlgenduse loonud alles vaidlustusmenetluse raames. Seega selleks, et täita nõuet väljastada Dokumenti lõppkasutajale ilma turvakoodide ümbrikuta ning edastada veebipõhiselt PUK koodid kodanikele, peab Vaidlustaja vältimatult töötlema vastavaid isikuandmeid ning kasutama Hankija süsteemi, sest ta ei tohiks ise ilma õigusliku aluseta dokumendivaldajate isikuandmeid töödelda. Hankija ei ole selgitanud ega saagi selgitada, kuidas õiguslikult ja tehniliselt on võimalik dokumendivaldaja isikuandmete töötlemine ilma CMS süsteemi kasutamata. Mis on aga kõige olulisem, RHAD TK lisa 1 punkti 18.5. kohaselt ei ole erinevalt Hankija vastuse punktis 2.4.6. väidetust Vaidlustajal endal õigust ega ka võimalust PUK-i hoiustada. Seetõttu pakkuski Vaidlustaja enda pakkumuses välja täpsustada pakutava lahenduse üksikasjad lahenduse juurutusfaasis. 5.4. Mis puudutab isikustamist, siis erinevalt Hankija väidetest on Vaidlustajal selge arusaam selle kohta, millised dokumendid on pildiga ja millised mitte. Erinevalt vastuse punktis 2.4.10. väidetust ei väidagi Vaidlustaja seda, et Hankija peaks hakkama ennustama kõiki võimalusi, kuidas pakutakse lepingut täita. Selleks oligi Hankija korraldanud Hanke võistleva dialoogina, et need lahendused enne pakkumuste esitamist kõigi taotlejatega protokollida. Hankija aga on eiranud Hanke läbiviimisel Direktiivi artikli 30 (6) ja RHS § 65 lg 7 ja § 66 lg 1 nõudeid ning nüüd süüdistab Otsuses ja vaidlustusmenetluses Vaidlustajat selles, et ta on ise viinud läbi Hanke pooliku tehnilise lahenduse hankimiseks. Hankijal oleks olnud Direktiivi artikli 30 (6) kohaselt võimalus ka peale Vaidlustaja (ja teiste pakkujate) pakkumuste saamist pakkumusi ja tehnilisi lahendusi selgitada, piiritleda ja täpsustada, kuid ta jättis sellise võimaluse kasutamata, mis on käsitletav Hankija diskretsiooniõiguse mittenõuetekohase teostamisena. 5.5. Järelikult ei olnud Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine lubatud väitel, et see justkui ei vasta RHAD TK lisa 1 punktidele 23.2.6., 23.2.6.2., 23.2.8.3, 23.2.9, 23.2.9.1. ja tehnilise kirjelduse lisa 1.1. punktile 2.4. 6. Vaidlustaja pakkumus vastas RHAD tehnilise kirjelduse lisa 1 punktile 23.2.7.3. 6.1. Ka RHAD TK lisa 1 punkti 23.2.7.3. puhul ilmneb, et Hankija ei ole soovinud Vaidlustaja pakkumusest ning Vaidlustaja poolt esitatud vastustest aru saada ehk on taaskord otsinud kunstlikke põhjendusi Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks. Vaidlustaja pakkumuse punktis 10.2.1. oli selgitatud, et „samuti palume arvestada sellega, et eID-kaartide aktiveerimise lahendus teeninduspunktides jääb alternatiivse lahendusena aktiivseks, kuna seda võidakse kasutada siis, kui kodanik tuleb isikut tõendavat dokumenti välja tooma ilma kodus arvutile juurdepääsuta või vanematele inimestele.“ Seega pakkus Vaidlustaja Hankijale lahendust nii koos kui ka ilma turvaümbrikuta, kus aktiveerimine võiks toimuda kas PPA teenindussaalis või mujal. 8  Pohla & Hallmägi 6.2. Vaidlustaja märkis pakkumuse punktis 10.3.1., et Vaidlustaja saab ID-kaartide aktiveerimisega seostud asjad Hankijaga hilisemalt täpsustada. On ilmne, et hankelepingu täitmine eeldaks ka juurutusfaasi ning iga üksik hankelepingu täitmise detail ei saagi olla Hanke esemeks. Seetõttu on Hankija olnud Vaidlustaja pakkumuse hindamisel subjektiivne ning diskrimineeriv võrreldes teiste pakkujate pakkumuste hindamisega, kui on asunud seisukohale, et Vaidlustaja pakkumus ei vasta RHAD TK lisa 1 punktile 23.2.7.3. 6.3. Sellest tulenevalt ei olnud Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine lubatud põhjusel, et see väidetavalt ei vasta RHAD TK lisa 1 punktile 23.2.7.3. 7. Vaidlustaja pakkumus vastas tehnilise kirjelduse lisa 1 punktile 28.1 (dokumentide hävitamise purusti vastavus) 7.1. Hankija vastuse punktis 2.6 on esitatud vastuväited selle kohta, et Vaidlustaja pakkumus ei vastanud tehnilise kirjelduse lisa 1 punktile 28.1, mis sisaldas nõudeid purustile, mida kasutatakse defektsete dokumentide hävitamiseks. Hankija vastuväited on põhjendamatud. 7.2. Nagu ka Hankija enda vastuse punktis 2.6.3 möönab, oli nõude sisuks, et purusti osakeste ehk graanulite väljund (ehk siis nö purustatud dokumendist järgi jäänud graanulite vormis jääk) vastaks turvatasemel T5 standardi ISO/IEC 21964 järgi või oleks sellega samaväärne. Seega ei olnud nõudeks, et purusti ise vastaks T5 standardile, vaid et graanulite väljund sellele vastaks või oleks sellega samaväärne. 7.3. Sealjuures, nagu vaidlustuses selgitasime, vastas ka Vaidlustaja purusti T5 standardi nõuetele, kuna tegemist on samaväärse seadmega, nagu T5 nõuetele vastav seade. Samas, kuna antud nõude tingimuseks on seatud üksnes purusti osakeste ehk graanulite väljund, siis ei omagi otsustavat tähtsust purusti omadused, vaid tähtsust omab küsimus, kas purusti osakeste ehk graanulite väljund sellele vastab. 7.4. Seevastu hankija vastuse punktides 2.6.4 – 2.6.6 on keskendutud üksnes küsimusele, kas purusti ise vastab T5 standardile või on sellega samaväärne. Nagu öeldud, kuigi Vaidlustaja purusti nendele vastab ning Vaidlustaja ei hakka seda üle kordama, ei ole see tehnilise kirjelduse lisa 1 punkti 28.1 täitmiseks oluline. 7.5. Küll aga, nagu juba vaidlustuse lisast 9 nähtub, on purusti tootja kinnitanud, et selle osakeste ehk graanulite väljund vastab ISO/IEC 21964 standardi nõuetele. Seda ei ole ümber lükanud ka Hankija, kes on enda vastuses keskendunud asjakohatule üksnes purustile (sealjuures on ka need väited põhjendamatud). Hankija ei ole esitanud mistahes põhistatud vastuväited sellele, et Vaidlustaja purusti osakeste ehk graanulite väljund ei vasta ISO/IEC 21964 standardi nõuetele. 7.6. Jäädes ülaltoodu juurde, kuigi vaidlustaja purusti suudab lisaks pabermaterjalidele purustada ka krediitkaarte (magnetkaarte) ja metallist elemente (näiteks kirjaklambreid), tuleneb tehnilise kirjelduse lisa 1 punktist 28.1 üksnes nõue, et purustada tuleb defektseid dokumente (Defective Documents shall be processed through a granulator with output of granules compliant with security level T-5 according to ISO/IEC 21964 or equivalent). Seega, kuna käesoleva Hanke esemeks on dokumendi plangid, sh plastikust ID-kaardid ja sarnased kiibiga kaardid, siis on nõude 9  Pohla & Hallmägi sisuks, et: a) purusti oleks võimeline neid purustama ning b) purusti osakeste ehk graanulite väljund vastaks T5 standardile ISO/IEC 21964. 7.7. Seetõttu on täiesti asjakohatud (ja ka sisuliselt alusetud) Hankija vastuse punktis 2.6.5 esitatud väited selle kohta, et Vaidlustaja purusti ei ole suuteline purustama näiteks CD- sid/DVD-sid. Kuna käesolevas Hanke esemeks ei olegi selliste andmekandjate valmistamine, siis nende purustamist tehnilise kirjelduse lisa 1 punktis 28.1 ei nõutagi. 7.8. Ühes sellega on asjakohatu ja põhjendamatu ka Hankija vastuse punktides 2.6.6 – 2.6.9 sisalduv arutluskäik, kuna see kaldub täielikult kõrvale sellest, mis on tehnilise kirjelduse lisa 1 punktis 28.1 sisalduv nõue. Vaidlustaja purusti on võimeline purustama Hanke esemeks olevaid dokumente (lisaks on Vaidlustaja purusti võimeline purustama ka muid andmekandjaid, mida antud nõue ei salda) ning purusti osakeste ehk graanulite väljund vastab turvataseme T5 standardile ISO/IEC 21964. Eelmärgitust tulenevalt ja juhindudes viidatud õigusaktidele ning RHS § 190 lg 4 p 1, p a l u n: 1. rahuldada taotlus ja nõuda Politsei- ja Piirivalveametilt välja Vaidlustajaga peetud võistleva dialoogi helisalvestised; 2. rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks Politsei- ja Piirivalveameti 21. augusti 2023. aasta otsus võistlevas dialoogis “ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine”, viitenumber 254499, millega otsustati tagasi lükata IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaseltsi Hansab ühispakkumus; 3. mõista Politsei- ja Piirivalveametilt välja vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv ja IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaseltsi Hansab vaidlustusmenetluse kulud, vastavalt eraldi esitatavatele taotlusele. Lisad: 1) OÜ BaltCap Private Equity kinnitus AS Hansab kohta. Lugupidamisega, / allkirjastatud digitaalselt / Martin Männik vandeadvokaat IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS ja IDEMIA FRANCE SAS lepinguline esindaja 10  Pohla & Hallmägi / allkirjastatud digitaalselt / / allkirjastatud digitaalselt / Tambet Toomela Kaarel Berg vandeadvokaat vandeadvokaat Aktsiaseltsi Hansab lepingulised esindajad 11