Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 120-23/265009 Otsuse kuupäev 13.09.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Angelika Timusk Vaidlustus Baltic Restaurants Estonia AS-i vaidlustus Tallinna Arte Gümnaasiumi riigihankes „Tallinna Arte Gümnaasiumi toitlustushange“ (viitenumber 265009) P. DUSSMANN EESTI OÜ pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele Menetlusosalised Vaidlustaja, Baltic Restaurants Estonia AS, esindaja vandeadvokaat Sandor Elias Hankija, Tallinna Arte Gümnaasium, esindaja Mattias Mikli Kolmas isik, P. DUSSMANN EESTI OÜ, esindaja vandeadvokaat Ott Saame Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p-i 5 ja RHS § 198 lg 1 alusel 1. Rahuldada Baltic Restaurants Estonia AS-i vaidlustus ja tunnistada kehtetuks Tallinna Arte Gümnaasiumi direktori 04.08.2023 käskkirja nr 1-2/16 p 2 osas, millega tunnistati vastavaks P. DUSSMANN EESTI OÜ pakkumus. 2. Mõista Tallinna Arte Gümnaasiumilt Baltic Restaurants Estonia AS-i kasuks välja tasutud riigilõiv 1280 eurot ja lepingulise esindaja kulud 700 eurot käibemaksuta. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg kümme (10) päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 24.05.2023 avaldas Tallinna Arte Gümnaasium (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris avatud menetlusega riigihanke „Tallinna Arte Gümnaasiumi toitlustushange“ (viitenumber 265009) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud riigihanke alusdokumendid (edaspidi koos nimetatult RHAD), sh Alusdokumendid (edaspidi AD) ja AD lisa 1 teenuse tehniline kirjeldus (edaspidi TK).. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 12.06.2023, esitasid pakkumused Baltic Restaurants Estonia AS, P. DUSSMANN EESTI OÜ, AS Tuleleek, OÜ ORFEUM ja OÜ Bramos. 2. Hankija 13.06.2023 käskkirja nr 1-2/13 p-ga 1 tunnistati vastavaks kõik esitatud pakkumused. 26.06.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Baltic Restaurants Estonia AS-i vaidlustus Hankija otsusele tunnistada OÜ Bramos pakkumus vastavaks. Vaidlustuskomisjon rahuldas 25.07.2023 otsusega 95-23/265009 vaidlustuse. 3. Hankija tunnistas 04.08.2023 käskkirjaga nr 1-2/16 vastavaks Baltic Restaurants Estonia AS- i ja P. DUSSMANN EESTI OÜ pakkumused ning lükkas tagasi AS-i Tuleleek, OÜ ORFEUM ja OÜ Bramos pakkumused. 17.08.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Baltic Restaurants Estonia AS-i (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus P. DUSSMANN EESTI OÜ (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele. 4. Vaidlustuskomisjon teatas 24.08.2023 kirjaga nr 12.2-10/120 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 29.08.2023 ja neile vastamiseks 01.09.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud esimeseks tähtpäevaks esitas täiendava seisukoha Vaidlustaja ja menetluskulude taotluse Vaidlustaja ning Kolmas isik. Teiseks tähtpäevaks seisukohti ei esitatud. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, Baltic Restaurants Estonia AS, põhjendab vaidlustust järgmiselt. 5.1. AD p 5.1.4.3 kohaselt tuli pakkumusega esitada 3. kooliastme näidismenüüd 1 kuu lõikes. AD p 5.1.4.6 sätestab, et pakkumuses pakutavad koolilõunad peavad vastama TK-s toodud tingimustele. TK ptk-s 8 oli koolilõuna menüüle sätestatud mitmeid toitlustushangete kontekstis pigem eripäraseid/uudseid tingimusi. Vaidlustaja arvab, et Hankija ei ole Kolmanda isiku näidismenüü vastavust piisavalt kontrollinud ja Kolmanda isiku näidismenüü ei vasta TK alljärgnevatele tingimustele: - TK p 8.3 sätestab: Vähemalt kahel korral nädalas peab nii lihaga kui liha- ja kalavaba toit olema pakutud portsjontootena (nt kotlet, pikkpoiss, ahjuliha, kana kintsuliha, kanafilee vms) ning ülejäänud kordadel võib lihaga toit ning liha- ja kalavaba toit olla pakutud väiketükilisena (kastme, wokiroa vms koostises). Vaidlustaja arvab, et Hankija ei ole kontrollinud, kas Kolmanda isiku näidismenüüs on kõikidel nädalatel pakutud vähemalt kahel korral nädalas liha- ja kalavaba toitu (ehk nö taimetoitu) portsjontootena. Vaidlustaja leiab, et Kolmanda isiku pakkumus ei vasta kõnealusele tingimusele. - TK p 8.11 sätestab: magustoitude, smuutide, küpsetiste valmistamisel kasutada värskeid puu- ja köögivilju või värskeid/külmutatud marju. Vaidlustaja arvab, et Hankija ei ole kontrollinud, kas Kolmanda isiku näidismenüü kõigis magustoitudes on kasutatud värskeid puu- ja köögivilju või värskeid/külmutatud marju. Vaidlustaja leiab, et Kolmanda isiku pakkumus ei vasta kõnealusele tingimusele. - - TK p 8.14 (ja 8.15.6) sätestab: joogiks pakkuda iga päev tavalist vett, maitsevett 2 (6)  (eelistatult marjade, köögivilja ja/või ürtidega, kui kasutada tsitruselisi, tuleb enne koor eemaldada), piima ja/või naturaalseid maitsestamata hapendatud piimatooteid, naturaalsest toorainest (näiteks täismahl, tee vms) kuuma või külma jooki, mitte sealjuures ületades 200 grammi päevas lapse kohta (lisaks joogi- ja maitseveele). Vaidlustaja arvab, et Hankija ei ole kontrollinud, kas Kolmanda isiku näidismenüüs on igapäevaselt pakutud muu hulgas ka piimatooteid. Vaidlustaja leiab, et Kolmanda isiku pakkumus ei vasta kõnealusele tingimusele. 5.2. Hankija väidab vaidlustusmenetluses üksnes, et kontrollis Kolmanda isiku näidismenüüd. Vaidlustaja hinnangul ei ole tegemist sisulise vastuse ega põhjendusega. 6. Hankija, Tallinna Arte Gümnaasium, vaidleb vaidlustusele vastu. Tulenevalt vaidlustusest vaatas Hankija Kolmanda isiku esitatud näidismenüü uuesti üle ning ei leidnud vasturääkivusi TK-le (sh vaidlustuses väidetu osas). Hankija leiab, et Kolmanda isiku pakkumus vastab RHAD-ile. 7. Kolmas isik, P. DUSSMANN EESTI OÜ, vaidleb vaidlustusele vastu. Vaidlustus tugineb üksnes Vaidlustaja spekulatiivsel arvamusel, et Hankija ei ole Kolmanda isiku näidismenüü vastavust piisavalt kontrollinud. Kolmas isik kinnitab, et tema pakkumus ja pakkumuses esitatud näidismenüü vastavad täielikult RHAD-ile ning puuduvad mistahes asjaolud, mis õigustaksid Kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamist. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Menetlusreeglid 8.1. Hankija on AD p-s 1.1 märkinud, et Riigihange viiakse läbi sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena. RHS § 126 lg 8 kohaselt kui hankija korraldab sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse avatud hankemenetlusena, kohaldab ta vastava menetluse kohta sätestatud korda. Seega kuna Hankija on hanketeatest nähtuvalt korraldanud Riigihanke avatud hankemenetlusena, peab ta kohaldama Riigihankes avatud hankemenetluse kohta RHS-is sätestatud korda. 8.2. RHS § 114 lg 2 kohaselt lükkab hankija pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. [---]. Nimetatud RHS-i sättele vastab AD p 5.6. 9. Vaidlustuse kohaselt on Vaidlustajal kahtlus, et Kolmanda isiku pakkumus ei vasta TK p-dele 8.3, 8.11 ja/või 8.14 (8.15.6). Hankija väidab vastuseks vaidlustusele, et on korduvalt kontrollinud Kolmanda isiku pakkumuse vastavust RHAD-ile ja on seisukohal, et pakkumus vastab RHAD-ile, sh vaidlustuses nimetatud TK p-dele 8.3, 8.11 ja 8.14. 9.1. Kolmanda isiku näidismenüü vastavus TK p-le 8.3: Vähemalt kahel korral nädalas peab nii lihaga kui liha- ja kalavaba toit olema pakutud portsjontootena (nt kotlet, pikkpoiss, ahjuliha, kana kintsuliha, kanafilee vms) ning ülejäänud kordadel võib lihaga toit ning liha- ja kalavaba toit olla pakutud väiketükilisena (kastme, wokiroa vms koostises). Vaidlustuse kohaselt ei ole kõikidel nädalatel pakutud vähemalt kahel korral nädalas taimetoitu portsjontootena. 3 (6) 9.1.1. Vaidlustuskomisjon tuvastas Kolmanda isiku pakkumuses esitatud näidismenüüst (edaspidi Näidismenüü), et taimetoitu on küll pakutud kõigil 20-l Näidismenüü päeval, kuid vaidlustuskomisjonile äratuntavalt on taimetoitu portsjontootena TK p-i 8.3 mõttes pakutud vähemalt 2., 9. ja 20. päeval. 9.1.2.Vaidlustuskomisjon pöördus 12.09.2023 e-kirjaga Hankija poole järgmise järelepärimisega: Palun nimetage päevad, millistel on P. Dussmann Eesti OÜ pakkunud oma näidismenüüs taimetoitu portsjontootena. Hankija vastas 13.09.2023 e-kirjaga järgmist (vaidlustuskomisjon ei esita siinkohal toitude nimesid, mida Hankija nimetab e-kirjas portsjontoodetena): - nädal 1 päevad 2 ja 4; - nädal 2 päevad 9 ja 10; - nädal 3 päevad 11 ja 14; - nädal 4 päevad 17 ja 20. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija ei saanud nimetatud loetelu alusel veenduda Kolmanda isiku pakkumuse vastavuses TK p-le 8.3 (liha- ja kalavaba toidu pakkumise osas portsjontootena) ainuüksi põhjusel, et nädal 4 päev 17 on taimetoiduna nimetatud toit, milles sisaldub hakkliha. Lisaks on vaidlustuskomisjonil kahtlusi vähemalt 3. nädala 11 päeva kohta nimetatud toidu osas, millisel juhul ei ole toidu nimest kuidagi arusaadav toidu pakkumise võimalikkus portsjontootena. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et isegi kui tegemist ei ole hautise, supi, voki ega pajaroaga, ei saa portsjontooteks TK mõttes lugeda väiketükilist toitu isegi juhul, kui seda saaks pakkuda eelnevalt portsjoniteks jagatuna/pakendatuna. Vastupidisel juhul võiks ka nt kastmed ja vokiroad olla portsjontooted ja TK p 8.3 muutuks oma portsjontoote nõude osas sisutühjaks (vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kui toit ei või olla kahel korral nädalas väiketükiline, siis peab see olema nn suuretükiline, millele vastab ka Hankija näitlik loetelu sellest, milline toit on pakutav nn portsjontootena (kotlet, pikkpoiss, ahjuliha, kana kintsuliha, kanafilee vms)). Antud juhul on nädal 3 päeva 11 kohta nimetatud toit tavaarusaama kohaselt väiketükiline. 9.2. Kolmanda isiku näidismenüü vastavus TK p-le 8.11: Magustoitude, smuutide, küpsetiste valmistamisel kasutada värskeid puu- ja köögivilju või värskeid/külmutatud marju. Vaidlustuse kohaselt ei ole magustoitudes kasutatud värskeid puu- ja köögivilju või värskeid/külmutatud marju. 9.2.1. Vaidlustuskomisjon tuvastas Näidismenüüst, et magustoitu on pakutud 4-l Näidismenüü päeval (3, 8, 13 ja 18), kuid ühegi magustoidu juures pole märgitud, et tegemist oleks värskete/külmutatud puuviljade/köögiviljade/marjadega. 9.2.2. Vaidlustuskomisjon pöördus 12.09.2023 e-kirjaga Hankija poole järgmise järelepärimisega: Palun täpsustage, millistest P. Dussmann Eesti OÜ pakkumuses esitatud dokumentidest on Hankija kontrollinud menüüs värskete puu- ja köögiviljade või värskete/külmutatud marjade kasutamist magustoitudes. Hankija vastas 13.09.2023 e-kirjaga järgmist: Hankija eeldas näidismenüüde kontrollimisel, et magustoitudes kasutatakse värskeid puu- ja köögivilju või värskeid/külmutatud marju. Pakkuja on oma pakkumuses eraldi täpsustanud juhud, mil tegemist ei ole värskete puu- ja köögiviljadega või värskete/külmutatud marjadega (näiteks „[---], kuivatatud“). Lisaks eelnevale on P. Dussmann Eesti OÜ vastavustingimustes kinnitanud, et nende pakkumus vastab hanke alusdokumentides sätestatud tingimustele (vastavustingimus nr 1) ning hankijal ei 4 (6) ole põhjust selles kahelda. 9.2.3. AD p-i 5.3 kohaselt peab pakkumus vastama alusdokumentides sätestatud tingimustele, sisaldama nõutud dokumente ning olema vormistatud nõuetekohaselt, mis võimaldaks hankijal hinnata pakkumuse vastavust alusdokumentides sätestatud nõuetele. AD p-i 5.1.4.6 kohaselt Lisaks RHRsse märgitavatele pakkumuse maksumusele tuleb esitada pakkumuse maksumus hankija vormikohasel pakkumuse maksumuse esildisel (Lisa 2 vorm), kus pakkumuses pakutavad koolilõunad peavad vastama tehnilises kirjelduses (Lisa 1) toodud tingimustele. Kuna Hankija oli kehtestanud RHAD-is näidismenüü esitamise kohustuse, sh nõuded näidismenüüle, sh TK p 8.11, ja märkinud, et nõutavad dokumendid peavad olema vormistatud selliselt, et need võimaldaksid hinnata pakkumuse vastavust RHAD-ile, siis ei saanud pakkujad ühegi RHAD-is kehtestatud kohustusliku nõude osas piirduda üldsõnalise kinnitusega pakkumuse vastavusest tingimustele (pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist peab Hankija rangelt kinni pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest (Euroopa Kohtu otsus C-336/12, p 40) ja kontrollima nõutud sisuga dokumendi esitamist pakkumuses). Seega vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija ei saanud Näidismenüüst iseseisvalt järeldada, et marjade nimetamisel menüüs on kindlasti tegemist just värskete/külmutatud puuviljade/köögiviljade/marjadega, mitte aga nt kuivatatud või konserveeritud marjadega, ning Hankija ei saanud vastavust kontrollida ka Kolmanda isiku üldise kinnituse alusel. Vaidlustuskomisjon möönab, et selline konkreetne küsitavus, kus kontrolli teostamiseks vajalikus selguses andmed Näidismenüüs puuduvad, võib olla kõrvaldatav selgituste küsimisega (nt ebaselguse kõrvaldamiseks piisaks jaatavast vastusest küsimusele, kas Näidismenüüs, kus on märgitud magustustoitudes marjade sisaldumine, on kasutatud värskeid/külmutatud marju), kuid antud juhul ei ole Hankija selgitusi küsinud. 9.2.4. Vaidlustuskomisjon peab vajalikuks märkida, et 8. päeva Näidismenüüst on siiski ka selgelt nähtav, et pakutavas magustoidus kasutatakse kuivatatud marju ja Hankija pole esitanud ühtegi põhjendust, millistel asjaoludel on kuivatatud marjade kasutamine magustoidus koolilõuna menüüs lubatav ja kooskõlas RHAD-iga. 9.3. Kolmanda isiku näidismenüü vastavus TK p-le 8.14 (8.15.6): Joogiks pakkuda iga päev tavalist vett, maitsevett (eelistatult marjade, köögivilja ja/või ürtidega, kui kasutada tsitruselisi, tuleb enne koor eemaldada), piima ja/või naturaalseid maitsestamata hapendatud piimatooteid, naturaalsest toorainest (näiteks täismahl, tee vms) kuuma või külma jooki, mitte sealjuures ületades 200 grammi päevas lapse kohta (lisaks joogi- ja maitseveele). Vaidlustuse kohaselt ei ole igapäevaselt pakutud muu hulgas ka piimatooteid. Vaidlustuskomisjon tuvastas Näidismenüüst, et igapäevaselt (Näidismenüü päevadel 1-20) on pakutud muu hulgas ka piimatooteid. 9.4. Tulenevalt eespooltoodud p-dest 9.1 ja 9.2 (ning nende alapunktidest) on vaidlustuskomisjon seisukohal, et erinevalt Hankija väidetest kontrolli põhjaliku teostamise kohta ei ole Hankija piisavalt kontrollinud Kolmanda isiku Näidismenüü vastavust TK p-dele 8.3 (liha- ja kalavaba toidu portsjontoote nõude osas) ja 8.11, mistõttu Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta on vastuolus RHS § 3 p-ga 1 ja § 114 lg-ga 1 ning tuleb tunnistada kehtetuks. 10. Vaidlustusmenetluse kulud Kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel vaidlustuse täieliku rahuldamisega, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 1. Vaidlustaja on tähtaegselt esitanud taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks summas 892,50 eurot käibemaksuta, 5,1 tunni õigusabi osutamise eest tunnitasu määraga 175 eurot käibemaksuta. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustaja kulud on asja mahtu 5 (6) ja keerukust silmas pidades ülepaisutatud (nt on vähetõenäoline, et Kolmanda isiku vastusega, mille asjakohased põhjendused on sisuliselt poolel lehel, tutvumiseks kulus 0,3 tundi (18 minutit), samuti ei ole vaidlustusmenetluse kulu RHR-i seisuga tutvumine teiste vaidlustustuste kohta). Vaidlustuskomisjoni hinnangul on Vaidlustaja kulud vajalikud ja põhjendatud 4 tunni ulatuses summas 700 eurot käibemaksuta ja need tuleb Hankijalt välja mõista. Samuti tuleb Hankijalt välja mõista vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv 1280 eurot. Hankija ja Kolmanda isiku kulud jäävad nende endi kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Angelika Timusk 6 (6)