Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

TEAB Advokaadibüroo RIIGIHANGETE VAIDLUSTUSKOMISJON Tartu mnt 8, 10115 Tallinn 12. septembril 2023 e-kirjaga: [email protected] TÄIENDAVAD SEISUKOHAD riigihanke viitenumber 266158 vaidlustusmenetluses Vaidlustuse esitaja: Intelsys OÜ registrikood 11172550 Veerenni 38b, 10138 Tallinn esindaja: vandeadvokaat Taimar Ehrlich, Advokaadibüroo TEAB, tel 731 0884, e-post [email protected] Hankija: Tervisekassa Lastekodu 48 10113 Tallinn esindaja: vandeadvokaat Erki Fels, Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal, e-post [email protected] Kolmas isik: OÜ MS Ärisüsteemid Lõõtsa 2b, 11415 Tallinn e-post: [email protected] 1. Senine menetlus 1.1. Intelsys OÜ (edaspidi: Vaidlustaja) esitas 31. augustil 2023. a. vaidlustuse Tervisekassa (edas- pidi: Hankija) riigihankes riigihangete registri numbriga 266158. Vaidlustuskomisjon kaasas kolmanda isikuna menetlusse edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud MS Ärisüsteemid OÜ (edaspidi: Kolmas Isik) ning määras Hankijale ja Kolmandale Isikule vastuste esitamiseks täh- taja hiljemalt 06. septembril 2023. a.. 1.2. Kolmas Isik esitas enda vastuse vaidlustusele 04. septembril 2023. a.; vaidlustuskomisjon edas- tas selle Vaidlustajale 08. septembril 2023. a.. Hankija esitas enda vastuse vaidlustusele 06. septembril 2023.a.. 1.3. Vaidlustuskomisjon otsustas vaidlustuse lahendada kirjalikus menetluses ning määras täienda- vate selgituste ja dokumentide esitamise tähtajaks 12. septembri 2023. a.. 1  TEAB 1.4. Vaidlustaja ei nõustu Hankija ja Kolmanda Isiku vastustes avaldatuga ning esitab käesolevaga nendes avaldatu suhtes omapoolse vastuse. 2. Vaidlustuses ebaõigesti nimetatud hankija osas vea parandamine 2.1. Kolmas Isik on enda vastuses juhtinud tähelepanu sellele, et vaidlustuses on ebaõigesti nimeta- tud hankijaks Terviseametit. 2.2. Vaidlustaja möönab vaidlustuse tekstis on pärast hanke esmast nimetamist ekslikult nimetatud hankijaks Terviseametit. Tegemist on ilmse eksitusega, mis on senisest menetlusest nähtuvalt olnud arusaadav nii vaidlustuskomisjonile kui ka Hankijale. Kuid vältimaks kõnealuse eksi- muse pinnalt hüpoteetiliselt tekkida võivaid vaidluseid kinnitab Vaidlustaja, et korrektne han- kija on Tervisekassa ja vaidlustuses Terviseameti nimetamisel on Vaidlustaja tegelikult pidanud silmas Tervisekassat. 2.3. Seega tuleks vaidlustuses nimetatud Terviseamet läbivalt asendada Tervisekassaga. Kui vaid- lustuskomisjoni hinnangul tuleks kõnealuse eksimuse parandamiseks teha Vaidlustaja poolt veel mingisuguseid täiendavaid toiminguid palub Vaidlustaja sellest teada anda. 3. Hankija ja Kolmanda Isiku seisukohad pakkumuse lubatavuse ja turuosade suhtes on ebaõiged 3.1. Nii Hankija kui ka Kolmas Isik on enda vastustes asunud seisukohale, et Hankijal ei oleks pi- danud tekkima arusaama, et Kolmanda Isiku pakkumus on põhjendamatult madal. Samuti on nii Hankija kui ka Kolmas Isik väitnud, et Kolmandal Isikul on enda kõrgema partneri staatuse tõttu olnud võimalik esitada madalama hinnaga pakkumus ning mittenõustunud Kolmanda Isiku turgu valitsevat seisundit omavaks ettevõtjaks olemisega. Vaidlustaja vaidleb nendele seisukoh- tadele vastu. 3.2. Hankija ei saa tugineda hinnaindikatsioonile 3.2.1. Hankija on enda vastuses väitnud, et tal ei pidanud tekkima Kolmanda Isiku pakkumuse põhjendatuse osas kahtluseid, kuna see oli kõrgem Hankija poolt hanke eseme maksumuse kohta saadud hinnaindikatsiooni kohasest maksumusest. Vaidlustaja on seisukohal, et Han- kija ei saa pakkumuste põhjendatuse hindamisel tugineda vaidlustusmenetluses esitatud hin- naindikatsioonile. 3.2.2. Hange on riigihangete registris avaldatud 12. juulil 2023. a.. Vaidlustusmenetluses esitatud hinnaindikatsioon, millest lähtuvalt ei tekkinud Hankijal väidetavalt kahtluseid Kolmanda Isiku pakkumuse suhtes, on 23. augusti 2022. a. e-kiri. Seega on Hankija saanud tema poolt väidetavalt arvesse võetud hinnaindikatsiooni pisut vähem kui 11 kuud enne hanke avalda- mist. Vaidlustaja on seisukohal, et sedavõrd pika aja möödumisel ei saanud Hankija lähtuda e-kirjas avaldatud hinnast hanke eeldatava maksumuse määratlemisel ega saanud seetõttu sellele tugineda ka pakkumuste põhjendatuse suhtes seisukoha kujundamisel. 3.2.3. Lisaks sellele, et Hankija poolt vaidlustusmenetluses esitatud hinnaindikatsioon oli hanke avaldamise ajaks juba iganenud, ei vasta see ka hanke esemele. Hankega ostetakse tarkvara litsents ning hooldus 12 kuuks, Hankija poolt esitatud e-kirjas on aga nimetatud üksnes lit- sentsi maksumus ning sellest ei nähtu 12-kuu hooldustasu maksumus. Ka seetõttu on Hankija 2  TEAB poolt ebaõige viidata hinnaindikatsioonis nimetatud maksumusele ja väita, et tal ei pidanud Kolmanda Isiku pakkumuse põhjendatuse suhtes kahtlusi tekkima. 3.3. Kuldpartneri staatus ei õigusta Kolmanda Isiku poolt põhjendamatult madala pakkumuse esita- mist 3.3.1. Nii Hankija kui ka Kolmas Isik on enda vastustes avaldanud, justkui ei kujutaks Kolmanda Isiku pakkumus endast põhjendamatult madalat alapakkumust seetõttu, et Kolmandal Isikul on SAP-i kuldpartneri staatus. Hankija vastuse kohaselt tuleneb sellest Kolmandale Isikule allahindlus litsentsidele (v.t. Hankija vastuse punkti 13) ning Kolmanda Isiku vastuse ko- haselt on tema jaoks tarkvara soetamise lõplik kulu pakkumuse hinnast madalam, kuna ta saab kuldpartnerina müügi korral tootjalt tasu ning ei ole seetõttu teinud pakkumust alla omahinna (v.t. Kolmanda Isiku vastuse punkti 3.4.). Nii Hankija kui ka Kolmanda Isiku selgitused kuldpartneri staatuse osas on eksitavad ega õigusta Kolmanda Isiku poolt põh- jendamatult madala pakkumuse esitamist. 3.3.2. Kuldpartneri staatus ei anna vastuspidiselt Hankija poolt väidetule Kolmandale Isikule võr- reldes Vaidlustajaga mingisugust täiendavat allahindlust. Hankija sellekohane seletus jätab tähelepanuta Vaidlustaja poolt koos vaidlustusega tõendina esitatud SAP Estonia e-kirja, mille kohaselt kõigile partneritele esitati hankes osalemiseks ühesugune hinnapakkumine. Et kuldpartneri staatus ei anna võrreldes hõbepartneriga (kõik SAP-i partnerid on vaikimisi hõbepartneri staatuses) nähtub ka SAP PartnerEdge programmi juhisest (lisa 1), mille le- heküljel 21 on esitatud võrdlev tabel hõbe- ja kuldpartnerite hüvedest. Sellest nähtuvalt kehtivad mõlema kategooria partnerite suhtes standardsed partnerisoodustused ning mingi- suguseid täiendavaid kuldpartneri soodustusi ei ole nimetatud (v.t. tabeli teise tulba teise lahtri teist kirjet). Ka Kolmas Isik ei ole enda vastuses väitnud, et ta saab enda kuldpartneri staatuse tõttu litsentside soetamisel mingisugust täiendavat allahindlust või et temale oleks tehtud SAP Estonia poolt tehtud pakkumine litsentside ostuks võrreldes Vaidlustaja poolt esitatud SAP Estonia pakkumises tooduga madalama hinnaga. Seega on Hankija väide Kol- manda Isiku suhtes rakenduvast täiendavast allahindlusest ja sellest tulenevast võimalusest teha madalama hinnaga pakkumus, põhjendamatu. 3.3.3. Kolmanda Isiku vastuse kohaselt on temal võimalik teha pakkumus SAP Estonia pakutust hinnast madalama hinnaga, kuna kuldpartnerina saab ta litsentsi müügil tootjalt tasu, mis- tõttu on litsentsi lõplik soetamismaksumus tema jaoks pakkumuse hinnast madalam. Kol- manda Isiku selgitus kuldpartneri staatuse mõjust litsentsi soetamismaksumusele on ebaõige ja eksitav. 3.3.4. Nähtuvalt eespool viidatud SAP PartnerEdge programmi juhisest (v.t. lk 21 neljanda tulba kolmanda lahtri esimest kirjet) on kuldpartneril müügi korral võimalus saada vahendeid turunduseks (market development funds). Sama juhise lehekülg 4 (lisa 2) kohaselt on tege- mist vahenditega, mida kuldpartner teenib toodete müügilt ning mida ta tohib kasutada in- vesteeringuteks tulevikus ettevõetavateks tegevusteks pilveteenuste suhtes nõudluse teki- tamiseks. Seega on tegemist rahaga, mida kuldpartner tohib kasutada üksnes sihtotstarbeli- selt ning väga konkreetselt määratletud eesmärgil. Seda kinnitab ka arendusvahendite suh- tes antud täiendav juhis (lisa 3), mille leheküljel 4 on selgelt defineeritud, et turuarendus- vahendeid tohib kasutada tulevasteks pilveteenuste suhtes nõudluse tekitamise turunduste- gevusteks, ning vahendite saamise menetlemise kirjeldus juhise lehekülgedel 6 ja 7 (lisa 4), mille kohaselt taotlus vahendite saamiseks esitatakse partneri poolt SAP-ile ülevaata- miseks ja heakskiitmiseks vähemalt nädal enne kavandatud turundusetegevuse algust ning raha makstakse partnerile välja alles pärast turundustegevuse lõppemist esitatava taotluse alusel. 3  TEAB 3.3.5. Seega on eksitav ja ebaõige väita, justkui oleks Kolmandal Isikul tema kuldpartneri staatuse tõttu litsentside soetamise maksumus madalam ning ta ei ole riigihanke käigus esitanud pakkumust alla soetusmaksumuse ning seega põhjendamatult madalana. Kuldpartnerile makstavad summad SAP-i pilveteenuste suhtes nõudluse tekitamiseks ei mõjuta litsentside soetamise maksumust ning on nähtud ette üksnes sihtotstarbeliseks kasutamiseks. See ei ole mehhanism soetusmaksumusest madalama hinnaga litsentsi müügi pakkumuste esita- miseks ja selle arvel enda soetusmaksumusest madalama hinnaga pakkumustest tuleneva kahjumi katmiseks. Samuti on seda saadavate vahendite sihtotstarbelise kasutamise nõude tõttu ebaõige käsitleda litsentside müügilt makstava tasuna. Vajab rõhutamist, et väljamak- sed tehakse kuldpartnerile üksnes eeldusel, et SAP kiidab kavandatud turundustegevuse eelnevalt heaks, mistõttu puudub ka kindlus, et kuldpartner litsentside müügilt igal juhul turundusvahendeid saab. 3.3.6. Eeltoodu tõttu on ebaõige ka Kolmanda Isiku käsitlus sellest, miks ta justkui polegi esita- nud pakkumust alla omahinna ning põhjendamatult madalana. 3.4. Kolmas Isik on turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja ning tema alapakkumine on konku- rentsi kahjustav ning lubamatu 3.4.1. Nii Hankija kui Kolmas Isik on enda vastustes avaldanud, justkui ei oleks Kolmas Isik turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja. Hankija ning Kolmanda Isiku sellekohased käsitluse on ebaõiged. 3.4.2. Hankija on leidnud, et kuivõrd Kolmas Isik peab müüdava litsentsi soetama SAP Estonia OÜ-lt, siis ei ole Kolmandal Isikul turgu valitsevat seisundit. Hankija jätab tähelepanuta, et kuivõrd litsentside omandamine toimub kõikidel partneritel SAP Estonia OÜ kaudu ja part- nerid on litsentside edasimüüja, siis ei välista vajadus litsents SAP Estonia OÜ-lt osta kui- dagi Kolmanda Isiku turgu valitsevat seisundit SAP-tarkvara litsentside ja nende hoolduse osas. Konkurentsiseaduse § 13 lg 1 teise lause kohaselt eeldatakse ettevõtja turgu valitsevat seisundit, kui talle kuulub kaubaturul vähemalt 40% käibest. 3.4.3. Nii Hankija kui ka Kolmas Isik on enda vastustes üritanud väita, et Kolmanda Isiku turuosa ei moodusta kaubaturul vähemalt 40% käibest viidates sellele, milline on olnud SAP-part- nerite 2022. a. müügitulu, ning sellele, et SAP-tarkvaraga seotud riigihankeid on võitnud ka Vaidlustaja. Hankija ja Kolmanda Isiku käsitlus on ebaõige, kuivõrd esiteks on käsitle- tud kõiki SAP-partnereid ühtselt jättes tähelepanuta selle, milliste SAP-i toodete osas nad SAP-i partneriks on, ning teiseks on Hankija ja Kolmas Isik viidanud riigihangetele, mis ei puuduta SAP toodete litsentse ja hooldust. Käesoleva vaidlustuse kontekstis on aga oluline just nimelt SAP toodete litsentside ja hoolduse käive ning kui veelgi spetsiifilisemaks minna siis SAP Business All-in-One, SAP S/4HANA, SAP HANA litsentside ja nende hoolduse käive. 3.4.4. Hankija poolt vastuses viidatud Prominion OÜ, Industry 62 OÜ ja S.Y.B. Estonia OÜ ei ole SAP-i ametlikud partnerid SAP Business All-in-One, SAP S/4HANA, SAP HANA too- dete osas ega ole autoriseeritud nende SAP-i toodete litsentse müüma. Seetõttu on viide kõnealuste ettevõtjate 2022. a. müügitulule asjakohatu. 3.4.5. Samuti on asjakohatu ka viide Vaidlustaja 2022. a. müügikäibele, kuivõrd eristada tuleks SAP-i toodete litsentside ja hoolduse käivet ning muud SAP-i toodetega seotud käivet. Kuigi Vaidlustajal on õnnestunud edukalt osaleda riigihangetel SAP toodetega seotud tark- vara arenduste osas ning osutada SAP-i toodetega seotud konsultatsioone, siis SAP-i 4  TEAB toodete litsentside ja hoolduse riigihangetel Vaidlustajal Kolmanda Isiku madalate pakku- miste tõttu edukaks osutuda ei õnnestu. Vaidlustaja SAP-i litsentside müügikäive 2022. a. oli ülespoole ümardatult ligikaudu 20.000,00 eurot. Võttes arvesse, et Kolmas Isik on SAP- i kuldpartneri staatusega peab ta olema 2022. a. müünud SAP-i toodete litsentse SAP-i kuldpartneri staatuse säilitamiseks vajalikul arvul punktide saavutamiseks vähemalt 175.000,00 kuni 1.750.000,00 euro väärtuses (erinevad SAP-i tooted annavad erineval hul- gal SAP-i partneri staatuse saavutamiseks ja säilitamiseks vajalikke punkte). Juba ainuüksi selle põhjal on ilmne, et Kolmanda Isiku turuosa SAP Business All-in-One, SAP S/4HANA, SAP HANA litsentside osas on Vaidlustaja turuosast oluliselt suurem. Nagu Vaidlustaja selgitas juba vaidlustuses seab Kolmanda Isiku poolt alapakkumuste tegemine ohtu Vaidlustaja poolt litsentside müügi nõutud mahu täitmise ja SAP-i partneri staatuse säilitamise, mille kaudu on Kolmanda Isiku alapakkumused ilmselgelt konkurentsi kahjus- tavad ja lubamatud. 3.4.6. RHS § 194 lg 1 kohaselt tagab vaidlustuskomisjon omal algatusel asja lahendamiseks olu- liste asjaolude väljaselgitamise, kogudes vajaduse korral tõendeid ise või tehes nende edas- tamise kohustuseks menetlusosalisele. Vaidlustuse lahendamise seisukohalt on oluline, kas Kolmas Isik on Eestis SAP-tarkvara litsentside müügi ja hooldusteenuse turul turgu valit- sevat seisundit omav ettevõtja, kuna sellisel juhul on tema poolt konkurentsi kahjustava alapakkumise tegemine lubamatu sõltumata sellest, kas Hankijal pidi tekkima arusaam Kol- manda Isiku poolt põhjendamatult madala pakkumuse tegemisest. 3.4.7. Kolmanda Isiku turgu valitsevat seisundi üle otsustamiseks on oluline määratleda, kas Kol- manda Isiku turuosa SAP-tarkvara litsentside ja hooldusteenuste turul, sealjuures täpsemalt SAP Business All-in-One, SAP S/4HANA, SAP HANA litsentside ja nende hoolduse osas, moodustab vähemalt 40%. Nii Hankija kui ka Kolmas Isik on leidnud, et Kolmandal Isikul puudub turgu valitsev seisund. Vaidlustaja on seisukohal, et selle osas selguse saamiseks tuleks pöörduda SAP-i Baltikumi partnerlussuhete juhi (Partner Business Manager Baltics) Gytis Morkunas’e (e-post [email protected], telefon +37065695946) poole ning küsida, kui suur on Kolmanda Isiku turuosa 2022. a. majandusaasta lõpu seisuga Eestis SAP Business All-in-One, SAP S/4HANA, SAP HANA litsentside ja nende hoolduse osas. Vaidlustaja taotleb, et vaidlustuskomisjon esitaks SAP-i Baltikumi partnerlussuhete juhile pöördumise sellekohase informatsiooni saamiseks. Eeltoodust tulenevalt palun komisjonil: 1. pöörduda SAP-i Baltikumi partnerlussuhete juhi (Partner Business Manager Baltics) Gytis Morkunas’e poole (e-posti aadress [email protected], telefon +37065695946) informatsiooni saamiseks OÜ MS Ärisüsteemid SAP-toodete, sealhulgas täpsemalt SAP Business All-in-One, SAP S/4HANA, SAP HANA, litsentside ja hoolduse turuosa suuruse kohta Eestis 2022. a. majandusaastal; 2. rahuldada Intelsys OÜ vaidlustus ja: 2.1. tunnistada kehtetuks Tervisekassa juhatuse 16. augusti 2023. a. otsuse nr 267 punkt 1.1. OÜ MS Ärisüsteemid pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta riigihankes riigi- hangete registri viitenumbriga 266158; 2.2. tunnistada kehtetuks Tervisekassa juhatuse 16. augusti 2023. a. otsuse nr 267 punkt 3 OÜ MS Ärisüsteemid pakkumuse edukaks tunnistamise kohta riigihankes riigihan- gete registri viitenumbriga 266158; 5  TEAB 2.3. kohustada Tervisekassat otsuse tegemiseks Intelsys OÜ pakkumuse edukaks tunnista- mise kohta riigihankes riigihangete registri viitenumbriga 266158; 3. jätta vaidlustusega seotud Intelsys OÜ menetluskulud (sealhulgas vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv ja lepingulise esindaja kulu) Tervisekassa kanda ja mõista need Tervi- sekassalt Intelsys OÜ kasuks välja. Lisad: 1. SAP PartnerEdge programmi juhise lk 21; 2. SAP PartnerEdge programmi juhise lk 4 väljavõte; 3. SAP arendusvahendite juhise lk 4 väljavõte; 4. SAP arendusvahendite juhise lk 6 ja 7. Lugupidamisega, Taimar Ehrlich vandeadvokaat Intelsys OÜ lepinguline esindaja [allkirjastatud digitaalselt] 6