Vaidlustaja täiendav seisukoht

12.09.2023 TÄIENDAV SEISUKOHT riigihankes „Veebide turvatestimise teenuse tellimine“ (vr 265540) Vaidlustaja: Wisercat Estonia OÜ Registrikood 14133207 Lelle 24, 11318 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10116 Tallinn E-post [email protected] Hankija: Tartu Ülikool Registrikood 74001073 Ülikooli 18, 50090 Tartu Hankija esindaja Tuuli Ilula, hankeosakonna juhataja E-post [email protected] Kolmas isik: Cyberarch Consulting OÜ Registrikood 14515469 Pihlaka tee 19, 62107 Tartu maakond Kolmanda isiku esindaja: Kadri Matteus, vandeadvokaat Advokaadibüroo Matteus Tartu mnt 82, 10112 Tallinn E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Mõista Tartu Ülikoolilt Wisercat Estonia OÜ kasuks välja täiendav menetluskulu 990 eurot. ASJAOLUD 1. Vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on Wisercat Estonia OÜ (vaidlustaja) vaidlustus Tartu Ülikooli (hankija) avatud hankemenetlusena läbiviidavas riigihankes „Veebide turvatestimise teenuse tellimine“ (vr 265540) (riigihange) tehtud otsuse peale tunnistada riigihankes edukaks Cyberarch Consulting OÜ (kolmas isik). 2. 07.09.2023 esitas kolmas isik seisukoha. VAKO on määranud seisukohtadele vastamise tähtpäevaks 12.09.2023. Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10116 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee PÕHJENDUSED 3. Kolmas isik väidab, et hankijal ei ole võimalik kvalitatiivsetesse hindamise kriteeriumidesse kirja panna kõiki detaile, mis võivad hindamisel oluliseks osutuda, vaid tal on võimalik hindamist kujundada ka pärast pakkumuste avamist.1 Kolmanda isiku viidatud kohtupraktika ei ole praegu ilmselgelt asjakohane. 4. Kolmas isik on viidanud Euroopa Kohtu otsusele nr C-6/15, järeldades, et „vajaduse korral võib metoodika jätta kindlaks määramata ja kujundada see tervikuna alles pärast pakkumuste avamist“.2 See viide on asjakohatu kahel põhjusel. 5. Esiteks, hankija võib jätta hindamismetoodika kujundamise aega pärast pakkumuste esitamist, kui tal ei ole ilmsetel põhjustel hindamismetoodikat võimalik varem kindlaks määrata.3 Praegu ei esine selliseid põhjuseid, mis ei võimaldanud hankijal hindamismetoodikat kindlaks teha. Hankija ei ole seda oma seisukohas ka kordagi väitnud. 6. Teiseks, hankija ei olegi ju jätnud hindamismetoodikat kindlaks määramata. Hankija on selle kindlaks määranud, kuid on vaidlustaja pakkumust kõikides alamkriteeriumis hinnanud vastupidiselt sellega, mis RHAD-s kirjas on: 1) alamkriteeriumis 1 hinnati raporti vormistust. Sellest hoolimata on hankija alamkriteeriumis 1 heitnud vaidlustajale ette, et proovitöös ei ole kasutatud OWASP ASVS standardit. Samas möönab ka hankija ise, et standard ei sätesta nõudeid raporti vormistusele.4 Lisaks on hankija heitnud ette, et proovitöö kaaskiri sisaldab üksnes teoreetilisi soovitusi, kuigi alamkriteeriumis 1 ei olnud kaaskiri üldse hindamise aluseks. Alles vaidlustusmenetluses väidab hankija, et ta tegelikult seda „puudust“ hindamisel ei arvestanud;5 2) alamkriteeriumis 2 hinnati, kas turvatestimise metoodika vastab OWASP ASVS standardile. Samas nähtub hankija seisukohast, et ta polegi kindlaks teinud, kas vaidlustaja on või ei ole kasutanud OWASP ASVS standardit. Hankija heidab hoopis ette, et standardi kasutamine oli talle ebaselge,6 kuigi samal põhjusel võttis hankija vaidlustajalt punkte maha juba alamkriteeriumis 1. Hankija põhjendus on otseselt ebaõige, kuna vaidlustaja on kasutanud OWASP ASVS standardit;7 3) alamkriteeriumis 3 hinnati, kas proovitöös leitud puudused on põhjendatud ja kirjeldatud arusaadavalt. Hankija heitis vaidlustajale ette, et proovitöös on leitud vaid üks turvanõrkus, kuigi turvanõrkuste arv ei olnud hindamise aluseks. Alles vaidlustusmenetluses väidab hankija, et ta tegelikult seda „puudust“ hindamisel ei arvestanud;8 4) alamkriteeriumis 4 hinnati, kas testimise tulemusena esitatud soovitused on arusaadavad ja täidetavad 12 kuu jooksul. Hankija ei ole hindamisotsuses üleüldse andnud hinnangut, kas soovitused olid arusaadavad ja täidetavad. Hankija on heitnud 1 Kolmanda isiku 07.09.2023 seisukoht, p 2.2. 2 Kolmanda isiku 07.09.2023 seisukoht, p 2.2. 3 EKo C-6/15, p 31. 4 Hankija 01.09.2023 seisukoht, p 2.1.1 alap 1). 5 Hankija 01.09.2023 seisukoht, p 2.1.1 alap 4). 6 Hankija 01.09.2023 seisukoht, p 2.1.2. 7 Vaidlustus, ptk II. 8 Hankija vastus, p 2.1.3. 2/4  ette, et esitatud soovitused olid „väga üldised“. Vaidlustusmenetluses väidab hankija, et soovitused olid „üldteada“,9 seega olid need talle arusaadavad. 7. Nagu kolmas isik on Riigikohtu lahendile nr 3-20-1198 tuginedes väitnud – hindamismetoodika ei pea RHADis olema sätestatud ammendavalt, seda võib pärast pakkumuste avamist kohandada konkreetsele pakkumusele.10 See aga ei tähenda, et hankija saab minna RHADis sätestatud hindamismetoodikaga vastuollu, nagu on juhtunud praegu. Hankija ei saa eirata kehtestatud hindamismetoodikat ja hakata pakkumusi hoopis muudel alustel hindama, kui pakkujatele teatavaks tehti. 8. Kolmas isik on millegipärast jätnud tähelepanuta Riigikohtu suunise samas asjas, millele kolmas isik viitas: „Mida üldisemad on hindamiskriteeriumid ja -metoodika, seda avaram on hankija hindamisruum ning seda põhjalikumad peavad läbipaistvuse tagamiseks olema hinnete põhjendused.“11 Vaidlust ei ole selles, et riigihankes kehtestatud hindamismetoodika on väga üldine. Seega pidanuks hankija eriti põhjalikult hindamisotsust motiveerima. Kindlasti ei ole piisavad hankija põhjendused alamkriteeriumis 3 („[Turvanõrkuse] põhjendused ja kirjeldused vastavad vaid osaliselt meie ootustele.“) ega alamkriteeriumis 4 („Esitatud soovitus oli väga üldine (/…/)12 ja vastab vaid osaliselt meie ootustele.“). Hankija ei ole nendes kriteeriumides sisuliselt üldse punktide andmist põhjendanud – rääkimata põhjalikust põhjendamisest –, kuna osaliselt hankija ootustele vastavus tuleneb juba punktide arvust (3 punkti anti, kui „vastab osaliselt“). 9. Kolmas isik väidab, et proovitöid saab hinnata vaid selle alusel, mis on proovitöös endas kirjas. Vaidlustaja täiendavad vaidlustusmenetluses antud selgitused tuleb aga jätta tähelepanuta.13 Vaidlustaja ei ole vaidlustusmenetluses proovitööd täiendanud. Küll aga on lubamatult hindamisotsuse põhjendusi vaidlustusmenetluses täiendanud hankija. Lisaks sellele on need täiendavad põhjendused sisult ebaõiged.14 10. Hankija otsuse õiguspärasust on võimalik hinnata üksnes põhjenduste alusel, mis tehti teatavaks otsuse vastuvõtmisel.15 Põhjenduste esitamine vaidlustusmenetluses ei muuda hankija otsust tagantjärele kontrollitavaks.16 Hankemenetluse läbiviimine muutuks sisutuks, kui hankijal oleks lubatud alles kohtumenetlusega paralleelselt läbi viia vajalik hindamine, kaalumine ja põhjendamine.17 11. Kogumis on hankija otsus selgelt õigusvastane, kuna lisaks sellele, et kõik põhjendused on sisult ebaõiged, on hankija: 1) sama põhjenduse alusel võtnud punkte maha erinevates alamkriteeriumides;18 2) jätnud täitamata haldusakti põhjendamiskohustuse (sealjuures oli hankijal kohustus otsust eriti põhjalikult põhjendada);19 9 Hankija 01.09.2023 seisukoht, p 2.1.4. 10 Kolmanda isiku 07.09.2023 seisukoht, p 2.2; RKHKo 3-20-1198, p 20. 11 RKHKo 3-20-1198, p 21. 12 Vt sulgude sisu osas vaidlustus, p 38. 13 Kolmanda isiku 07.09.2023 seisukoht, p 2.3. 14 Vt vaidlustaja 07.09.2023 seisukoht, ptk-d II, III, IV ja V. 15 VAKO 53-20/218279, p 26. 16 RKHKo 3-3-1-74-11, p 15; RKHKo 3-3-1-13-11, p 9; RKHKo 3-3-1-49-08, p 11; RKHKo 3-3-1-81-07, p 20; RKHKo 3-3-1-62-07, p 16; RKHKo 3-3-1-57-07, p 18; RKHKo 3-3-1-16-05, p 17; RKÜKo 3-3-1-85-10, p 44. 17 TrtRnKo 3-22-607, p 10. 18 Vt täpsemalt vaidlustaja 07.09.2023 seisukoht, p-d 11, 13 ja 20. 19 Vt käesoleva seisukoha p 8 ja vaidlustaja 07.09.2023 seisukoht, p-d 24 ja 29. 3/4  3) vaidlustaja proovitööd hinnanud vastupidiselt RHADis kehtestatud hindamismetoodikaga;20 4) hindamisotsuses tuginenud „puudustele“, mida ta väidetavalt tegelikult ei arvestanud.21 MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 12. Vaidlustaja on seoses käesoleva seisukohaga kandnud täiendavaid menetluskulusid: 1) lepingulise esindaja kulu, mis ei sisalda käibemaksu. Lepingulise esindaja tunnihind on 220 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu nähtub ajaaruandest: Kuupäev Tegevus Ajakulu (h) 08.09.2023 Kolmanda isiku seisukohaga tutvumine. 0,5 11.09.2023 Täiendava seisukoha koostamine. 2 12.09.2023 Täiendava seisukoha koostamine. Kliendiga kooskõlastamine. 2 Allkirjastamine ja VAKO-le edastamine. Kokku (h) 4,5 Kokku (EUR) 990 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 13. Tähtaegsus. Seisukohtadele seisukoha esitamise tähtpäevaks on määratud 12.09.2023. Seisukoht on tähtaegne. 14. Esitamine. Seisukoht on edastatud adressaadile [email protected] ja menetlusosalistele e-posti teel. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat 20 Vt käesoleva seisukoha p 6. 21 Vt täpsemalt vaidlustaja 07.09.2023 seisukoht, p-d 14 ja 23. 4/4