Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 124-23/268594 Otsuse kuupäev 18.09.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik Vaidlustus TehnoTurg-T OÜ vaidlustus Tallinna Kiirabi riigihankes „Käsiraadiojaamade ostmine“ (viitenumber 268594) riigihanke alusdokumentidele Menetlusosalised Vaidlustaja, TehnoTurg-T OÜ, esindaja vandeadvokaat Martin Männik Hankija, Tallinna Kiirabi, esindaja Taavet Reimers Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p-i 5 ja § 198 lg 1 alusel 1. Rahuldada TehnoTurg-T OÜ vaidlustus Tallinna Kiirabi riigihankes „Käsiraadiojaamade ostmine“ (viitenumber 268594) ja kohustada hankijat viia Tehnilise kirjelduse p 17 vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega. 2. Mõista Tallinna Kiirabilt TehnoTurg-T OÜ kasuks välja vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv 640 eurot ja lepingulise esindaja tasu 570 eurot (käibemaksuta). EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 15.08.2023. a avaldas Tallinna Kiirabi avatud hankemenetlusega riigihanke „Käsiraadio- jaamade ostmine“ (viitenumber 268594) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid (edaspidi koos nimetatult RHAD), sh RHAD lisa 1 Tehniline kirjeldus (edaspidi TK). 2. 22.08.2023. a laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) TehnoTurg-T OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus, milles Vaidlustaja palub kohustada Hankijat viima õigusaktiga ettenähtud nõuetega vastavusse TK p 17. 3. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 29.08.2023 kirjaga nr 12.2-10/124 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 01.09.2023. a ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 06.09.2023. a. Vaidlustuskomisjoni määratud esimeseks tähtpäevaks esitas täiendava seisukoha ja menetluskulude taotluse Vaidlustaja. Vaidlustuskomisjoni määratud teiseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Hankija. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 4. Vaidlustaja, TehnoTurg-T OÜ, vaidlustuses ja 01.09.2023. a esitatud täiendavates seisukohtades põhjendatakse taotlust alljärgnevalt. 4.1. TK p 17 sätestab järgmise nõude: Pakutava seadme tootja ei ole loetletud USA regulatsioonides 52.204-24, 52.204-25, 52.204- 26. Täpsem info ja loetelu: https://www.acquisition.gov/far/52.204. 4.2. Läbipaistvaks (RHS § 3 p 1), lubatavaks ja riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalseks (RHS § 3 p 2) saab pidada nõuet, mis on asjakohaselt põhjendatud. TK p 17 on õigusvastane kuna viitab Ameerika Ühendriikide õigusaktidele inglise keeles ning sellest ei ole võimalik üheselt aru saada, millised seadmete tootjad on Hankija poolt välistatud ja millisel põhjusel. 4.3. TK p 17 on vastuolus RHS § 88 lg-ga 7, mille kohaselt tehniline kirjeldus peab tagama kõigile ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. Kohtupraktika kohaselt (vt nt Tallinna Halduskohtu 24.04.2020 lahend nr 3-20-582, p 12) tähendab hanketingimuste proportsionaalsus seda, et hanke eseme ja muude hanketingimuste määratlemisel ei seaks hankija hankeeset silmas pidades põhjendamatuid piiranguid, mis välistavad ausa ja läbipaistva konkurentsi või et tingimused oleks ilma mõistliku põhjenduseta piiravad. TK p 17 piirab riigihankes osalemist ilma mõistliku põhjenduseta. 4.4. USA õigusaktid, sh USA kehtestatud kaubandustegevuse piirangud, ei ole Eesti ega Euroopa Liidu õiguskorra osaks. Kuivõrd RHS § 3 p-i 2 kohaselt kohustub Hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgib, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud, ei saa Hankija Riigihankest välistada pakkujaid pelgalt seetõttu, et pakutakse tooteid, mida ei ole võimalik turustada mõnes teises riigis, nt USA-s. 4.5. TK p 17 on vastuolus ka RHS § 88 lg-ga 6, mille kohaselt tehnilistes kirjeldustes ei nimetata kindlat ostuallikat, protsessi, kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu ega tootmisviisi, mis võiks anda mõnele ettevõtjale või tootele eeliseid teiste ees või nende osaluse välistada, kuivõrd TK on välistatud ostuallikana tootjate seadmed, mille loetelu peaks olema väidetavalt võimalik leida USA regulatsioonides 52.204-24, 52.204-25, 52.204-26. 4.6. 01.09.2023 esitas Vaidlustaja täiendavad seisukohad. 4.6.1. Hankija poolt RHS §-i 46 alusel selgitused ei saa aga muuta RHAD-i, sh TK p-i 17, mistõttu nimetatud dokumendi muutmiseks on ainus õiguspärane võimalus RHAD vaidlustamine vastavalt RHS § 185 lg 2 p-le 1. 4.6.2. Vaidlustajale jääb arusaamatuks Hankija vastuses vaidlustusele osundatud koostöö USA saatkonna territooriumil ja sellega seoses esitatud deklaratsioon. Riigihanke esemeks on 30 käsiraadiojaama ostmine. Pakkuja kohustuseks on lepingu esemeks olevate käsiraadiojaamade müük ja transport Hankija asukohta Retke tee 1, 13415 Tallinn, mistõttu RHAD-ist ei nähtu kuidagi, et käsiraadiojaamasid kasutatakse või nendega osutatakse kostööd USA saatkonna territooriumil, aadressil Kentmanni 20 Tallinn. Hankija on ise kinnitanud, et raadiojaamad on igapäevaselt Hankijale vajalikud teenuse osutamiseks, milleks on eeldatavasti kiirabi teenuse osutamine, mis ei saa objektiivselt toimuda 30 käsiraadiojaamaga vaid ühes hoones Tallinnas, mis ei ole pealegi Hankija valduses. Järelikult ei ole TK p 17 „objektiivselt põhjendatud“ tingimus, sest Hankija ei ole põhjendanud, kuidas Vaidlustaja pakutav toode tema vajadustele ei vasta. Seda, et Vaidlustaja toode vastab Hankija vajadustele ning Hankija on kehtestanud TK p-i 17 meelevaldselt, kinnitab mh asjaolu, et Hankija vastuse kohaselt on varasemas hankemenetluses sõlminud hankelepingu käsiraadiojaamade ostmiseks just Vaidlustajaga. 4.6.3. Asjaolu, et väidetavalt on Hankija käsutuses kolme erineva tootja raadiojaamad, ei tähenda, et Hankija võiks või peaks tegema Riigihankes põhjendamatuid piiranguid seoses raadiojaamade tootjatega. 2 (5) 4.6.4. Põhjused, mis tingisid Hankijaga sõlmitud varasema hankelepingu täitmata jätmise, ei ole ülekantavad Riigihankele. Kuigi väidetavalt võivad Riigihankes esineda tulevikus Vaidlustaja kõrvaldamise alused (RHS § 95 lg 4 p 8), siis Riigihankes ei ole tehtud (ega saagi enne pakkumuste esitamist teha) otsust Vaidlustaja kõrvaldamiseks. 5. Hankija, Tallinna Kiirabi, vaidleb vaidlustusele vastu (Hankija vastus esitati 25.08.2023 ja 06.09.2023 kirjadega) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 5.1. Olukorras, kus Vaidlustajale jäi TK p-s 17 kehtestatud tingimus arusaamatuks, oleks tulnud küsida Hankijalt selgitusi. 5.2. TK p-s 17 esitatud tehniline nõue on seotud Hankija teenuse pakkumisega ja koostööga USA saatkonna territooriumil. Vastusele lisatud USA saatkonna deklaratsioon teenuseosutajale ja koostööpartnerile viitab TK p-s 17 toodud nõuetele. Vastava deklaratsiooni nõue esitati Hankijale mais 2023 ning Hankija allkirjastas deklaratsiooni 18.05.2023. a. Seega on Hankijale oma teenuste osutamiseks vajalik vastata viidatud deklaratsiooni tingimustele. Tegemist ei ole „meelevaldselt“ kehtestatud tingimusega vaid „objektiivselt põhjendatud tingimusega“. Riigihangete regulatsioon ei ole mõeldud selleks, et seada piire hankijate valikutele seaduslike teenuste osutamisel. 5.3. TK p 17 ei piira riigihanke tingimustele vastavate toodete hulka ühele tootjale, tootele või edasimüüjale. Hankija kasutuses on täna kolme erineva tootja raadiojaamad, mis vastavad TK p-i 17 nõuetele. 5.4. Vaidlustaja väide, et TK p 17 piirab tema pakkumuse esitamist ei ole pädev. Hankija põhjendatud vajadustele vastava toote kirjeldamist ei saa tõlgendada ettevõtjatele ebavõrdsete tingimuste kehtestamisena. Riigihankes edukaks osalemiseks peab potentsiaalsel pakkujal olema võimalik pakkuda hankija vajadustele vastavat toodet. 5.5. Hankija on huvitatud võimalikult suurest pakkujate hulgast, et tagada konkurents ja parima võimaliku tulemuse saavutamine. Tegemist on Hankija jaoks korduva riigihankega, kuna eelmise riigihanke (viitenumber 259896) tulemusena sõlmiti Vaidlustajaga hankeleping, mida Vaidlustaja ei täitnud ja Hankija oli sunnitud hankelepingust taganema. Vaidlustaja on rikkumist tunnistanud ja leppetrahvi tasunud. Seega esinevad Vaidlustaja puhul RHS § 95 lg 4 p-st 8 tulenevad kõrvaldamise alused. 5.6. Hangitavad raadiojaamad on Hankijale igapäevaselt vajalikud teenuse osutamiseks. Seoses Vaidlustaja varasema hankelepingu mittetäitmisega on raadiojaamade hankimine veninud 6 kuu pikkuseks. 5.7. 06.09.2023. a esitas Hankija täiendavad seisukohad. 5.7.1. Vaidlustaja oleks pidanud lähtuma RHS §-st 46, mis võimaldab huvitatud isikul saada hankijalt selgitusi. Vaidlustaja praegune käitumine on ressursside ebamõistlik kasutamine. 5.7.2. Hankija kokkupuude USA saatkonnaga ei piirdu ainult ühe aadressiga. Deklaratsioon kehtib iga kokkupuute/koostöö puhul. Tallinna Kiirabi ja USA saatkonna vaheline koostöö hõlmab lisaks Vaidlustaja välja toodud aadressile ka teisi aadresse, kus USA diplomaatiline korpus on esindatud ja/või viibib. Lisaks igapäevase kiirabiteenusele, käib siia alla erinevate sündmuste meditsiinile julgestamine, koostööõppused jms tegevused. 5.7.3. Vaidlustaja viitab oma täiendavates seisukohtades asjaolule, et Hankija ja Vaidlustaja on varasemalt raadiojaamade ostuks lepingu sõlminud ning siis raadiojaamad sobisid. Viidatud leping sõlmiti 03.04.2023. USA nõue on Hankijale esitatud mais 2023. ning Hankija poolt allkirjastatud 18.05.2023. Seega ei saanudki 03.04.2023 sõlmitud hankelepingus nimetatud nõuet olla Vaidlustaja ei täitnud 03.04.2023 lepingus võetud kohustust ning ei tarninud Hankijale lepingu esemeks olevaid raadiojaamu. 31.07.2023 ütles Hankija lepingu üles. 3 (5) VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 6. TK p 17 (nõuded Riigihanke esemele) on sõnastatud järgmiselt: Pakutava seadme tootja ei ole loetletud USA regulatsioonides 52.204-24, 52.204-25,52.204-26. Täpsem info ja loetelu: https://www.acquisition.gov/far/52.204. Puudub vaidlus, et eeltoodud piiranguga välistatakse Riigihankes pakutavate seadmete hulgast mitmete erinevate tootjate tooted. Vaidlustuse kohaselt takistab TK p-s 17 kehtestatud piirang Vaidlustajal pakkumuse esitamist ning on vastuolus RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ning § 88 lg-dega 6 ja 7. 7. Eesti ja Euroopa Liidu õigus ning kohtupraktika tunnustavad hankija laiaulatuslikku kaalutlusõigust riigihanke tehnilise kirjelduse koostamisel, mis on põhjendatud asjaoluga, et just hankijad teavad paremini, milliseid seadmeid (asju) on neil vaja ja just nemad saavad kõige paremini kindlaks määrata nõuded, mis tuleb soovitud tulemuse saavutamiseks täita (Euroopa Kohtu otsus C-413/17, p-d 29 ja 30). Hankija lähtub riigihanke väljakuulutamisel enda vajadustest ning vaidlustuskomisjon saab sekkuda vaid juhul, kui Hankija kehtestatud tingimused on ilmselgelt asjakohatud, meelevaldsed või vastuolus RHS §-ga 3 (Riigikohus on otsuse p-s 3-3-1-65-11, p-s 26 sedastanud, et seda, millist liiki ja millistele tunnustele vastavat kaupa või teenust soetada, otsustab hankija põhimõtteliselt omal vabal äranägemisel, eeldusel, et hankija poolt kehtestatavad kriteeriumid on asjakohased ning kooskõlas läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõttega). 8. Ehkki hanketingimuste määratlemisel on hankijal avar kaalutlusruum, ei tähenda see, et hankija ei peaks kaaluma ja arvestama, millistel tingimustel võiks potentsiaalsed pakkujad pakkumusi esitada ning kuidas nende õiguste ja huvidega täiendavalt arvestada (nt Tallinna Halduskohtu otsus nr 3-20-582, p 10). Pakkumust ei peagi saama esitada kõik turul vastavas valdkonnas tegutsevad isikud, kuid oma vajaduste kirjeldamisel peab hankija lähtuma riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest, sh RHS § 3 p-dest 1 ja 2. Kohtu- ja vaidlustuspraktikas on korduvalt rõhutatud hankija õigust lähtuda tehnilise kirjelduse koostamisel oma vajadustest, kuid need vajadused peavad vähemalt vaidluse korral olema arusaadavalt põhjendatud. 9. Vaidlustusmenetluses on Hankija põhjendanud TK p-s 17 nimetatud piirangute kehtestamist Hankija teenuse pakkumisega USA saatkonnas ja koostööga USA saatkonna territooriumil, mille kohta Hankija on esitanud USA saakonnaga 18.05.2023. a allkirjastatud deklaratsiooni, et ei kasuta teenuse osutamisel deklaratsioonil loetletud tootjate telekommunikatsiooni tehnikat. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija ei ole põhjendanud TK p-s 17 kehtestatud piirangu õiguspärasust ja proportsionaalsust. 9.1. Vaidlust ei ole selles, et TK p-s 17 kehtestatud piiranguga välistatakse võimalus pakkuda Riigihankes rea tootjate seadmeid. Selline tingimus on vastuolus RHS § 88 lg-ga 6, mille kohaselt Tehnilises kirjeldustes ei nimetata kindlat ostuallikat, protsessi, kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu ega tootmisviisi, mis võiks anda mõnele ettevõtjale või tootele eeliseid teiste ees või nende osaluse välistada [---]. 9.2. Hankija on vastuses vaidlustusele kinnitanud, et hangitavad käsiraadiojaamad (30 tk) on Hankijale igapäevaselt vajalikud teenuse osutamiseks. Hankija ei väida, et tegemist oleks seadmetega, mida hangitakse üksnes teenuse osutamiseks ja koostöö tegemiseks USA saatkonnaga. Seega põhjendab Hankija TK p-ga 17 kehtestatud piirangut üksnes sellega, et üks isikutest, kellele Hankija soovib teenust osutada või kellega ta soovib koostööd teha, on vastava tingimuse esitanud ning Hankija on sellega nõustunud, esitades 18.05.2023. a allkirjastatud deklaratsiooni. Vaidlustuskomisjon ei kahtle, et USA saatkonnal on põhjused sellise deklaratsiooni nõudmiseks, kuid põhjendamaks mitmete tootjate toodangu välistamist Riigihankest ei piisa viitest Hankija allkirjastatud deklaratsioonile. Hankija on kohustatud viima Riigihanget läbi arvestades RHS-is sätestatud nõudeid. Hankija on piirangu TK p-s 17 kehtestanud, kuid ei ole piirangu seadmise õiguspärasust vaidlustusmenetluses sisuliselt põhjendanud. Vaidlustuskomisjon rõhutab, et Tallinna Kiirabi s.o Hankija enda poolt välja antud 18.05.2023 deklaratsioon ei ole tõendiks, mis kinnitab TK p-s 17 kehtestatud piirangu põhjendatust või objektiivsust. Põhjendades piirangu kehtestamist ei saa Hankija tugineda iseenese kinnitusele, et ta piirangu kehtestab või on kehtestanud. 4 (5) 9.3. TK p-s 17 ei ole Hankija kehtestanud tootjate loetelu, kelle seadmete pakkumine Riigihankes on keelatud, vaid viidanud USA õigusaktidele (USA regulatsioonid 52.204-24, 52.204-25,52.204-26). Vaidlustuskomisjon nõustub Vaidlustajaga, et eelnimetatud regulatsioonid ei ole Eesti ega Euroopa Liidu õiguskorra osaks. Viide RHAD-is kehtestatud piirangus kolmanda riigi õigusaktidele, mis Eestis ei kehti, on nii sisuliselt kui vormilisest väär. Juhul, kui Hankija soovib RHAD-is mingil põhjusel piirata teatud tootjate toodangut pakkuda, tuleb see ka selgelt välja tuua ning vajadusel põhjendada (RHS § 3 p-i 1 kohaselt on hankija kohustatud riigihanke korraldamisel läbipaistvalt ja kontrollitavalt). 10. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Hankija seisukohaga, et Vaidlustajal oleks tulnud vaidlustuse esitamise asemel pöörduda esmalt Hankija poole selgituse taotlusega RHS §-i 46 alusel. Vaidlustusest nähtuvalt on Vaidlustaja eesmärk TK p-i 17 TK-st välja jätmine, mida ei ole võimalik saavutada pelgalt selgituse küsimisega Hankijalt. Vaidlustuse esitamine vaidlustuskomisjonile on käesoleval juhul õiguspärane ja kohane õiguskaitsevahend. 11. Arvestades, et praegune vaidlus on RHAD-i õiguspärasuse üle, ei ole vaidluses asjakohased Hankija argumendid seoses Vaidlustaja võimaliku kõrvaldamisega Riigihankest. Hankemenetluse praeguses etapis, kus ei ole saabunud isegi pakkumuste esitamise tähtpäev, ei ole Hankija teinud ega saanudki teha otsust Vaidlustaja kõrvaldamiseks. See, millise otsuse Hankija tulevikus Vaidlustaja suhtes teha võib, ei mõjuta kuidagi RHAD-i õiguspärasust. 12. Eeltoodud põhjustel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et TK p 17 on vastuolus RHS § 3 p-des 1 ja 2 kehtestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega (hankija tegutseb riigihanke korraldamisel läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt ning tagab, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud) ja RHS § 88 lg-ga 6 ning tuleb viia kooskõlla õigusaktidega kehtestatud nõuetega. Vaidlustusmenetluse kulud 13. Kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel vaidlustuse täieliku rahuldamisega, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 1. 13.1. RHS § 198 lg 1 alusel kuulub Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja mõistmisele vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv 640 eurot. 13.2. Vaidlustaja esitas tähtaegselt taotlused lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 570 eurot (käibemaksuta), kokku 3 tunni õigusabi osutamise eest (tunnihinnaga 190 eurot). Vaidlustuskomisjon leiab, et asja keerukust ja materjalide mahukust silmas pidades on Vaidlustaja lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja tuleb Hankijalt välja mõista. 13.3. Hankija kulud jäävad tema enda kanda. Taivo Kivistik (allkirjastatud digitaalselt) 5 (5)