Järelevalvemenetluse alustamata jätmine

Taivo Ruus Teie 12.09.2023 Advokaadibüroo Ruus & Veso Meie 21.09.2023 nr 12.2-1/5811-2 [email protected] Järelevalvemenetluse alustamata jätmine Austatud vandeadvokaat Esitasite oma kliendi nimel Rahandusministeeriumile järelevalveteate, milles leidsite, et Riigi Kinnisvara Aktsiaselts, registrikood 10788733, (edaspidi ka: RKAS) on erandmenetlusena läbi viidavas hankes „Viru vangla turvasüsteemide tehnohoolduse tellimine alates 01.11.2023“ (edaspidi ka: erandmenetlusega hange) Viking Security AS-i, registrikood 10026845, pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamisel eiranud hanke alusdokumendi „Pakkumuse esitamise ettepanek, nõuded pakkujale ja pakkumusele“ p-s 5.4 kehtestatud nõudeid, rikkudes sellega riigihangete seaduse (RHS) § 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, ennekõike RHS § 3 p-s 2 sätestatud pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet. Väljendasite seisukohta, et kuna RKAS on kehtestanud erandmenetlustele hankekorras eraldi nõuded, siis tulenevalt RHS § 180 p-st 6, mille järgi Rahandusministeerium teeb riiklikku ja haldusjärelevalvet lisaks RHS-ile ka RHS-i alusel kehtestatud õigusaktide täitmise üle, kuulub järelevalve tegemine erandmenetlusega hanke üle Rahandusministeeriumi pädevusse. Teisisõnu leidsite, et Rahandusministeeriumi pädevuses on lisaks järelevalvele RHS-i täitmise üle ka kontrolli tegemine hankekorras kui RHS-i alusel kehtestatud internses õigusaktis sätestatud reeglitest kinnipidamise üle. Eelnevale tuginedes palusite Rahandusministeeriumil toimetada RKAS-i erandmenetlusega hanke suhtes järelevalvet. Rahandusministeerium, olles tutvunud järelevalveteatega, leiab, et antud juhul järelevalvemenetlust alustada ei saa, sest Rahandusministeeriumil puudub selleks pädevus ning järelevalveteates esitatud faktiväidete pinnalt ei ole Rahandusministeeriumil tekkinud põhjendatud õigusrikkumise kahtlust. Selgitame järelevalvemenetluse alustamata jätmist lähemalt allpool. Avalik võim on õigustatud tegutsema üksnes siis, kui seadus annab selleks selge pädevuse ja volituse, mistõttu järelevalvemenetluse läbiviimine saab toimuda ainult seadusega kindlaks määratud tingimustel, korras ja ulatuses (vt RKHKm 13.04.1998, nr 3-3-1-14-98, p 4; RKHKo 31.10.2000, nr 3-3-1-41-00, p 4; 19.11.2012, nr 3-3-1-43-12, p 19). Rahandusministeeriumi pädevus ja volitused riigihangete üle järelevalve tegemisel ja järelevalvemenetluse läbiviimise korraldus, sh järelevalve- menetluse alustamise lubatavuse protseduurilised tingimused, on sätestatud RHS-i 9. ptk-s. Rahandusministeeriumi ülesandeks on teha avalikes huvides riiklikku ja haldusjärelevalvet RHS- i ja selle alusel kehtestatud õigusaktide täitmise üle. Kuivõrd RHS-is sätestatud riigihanke menetluse nõuded on suunatud täitmiseks hankijale kontrollitakse järelevalvemenetluses üksnes hankija Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 tegevuse õiguspärasust. Järelevalvemenetlust ei tehta hankija tegevuse otstarbekuse kontrollimiseks ega tema otsuste ja toimingute tulemuslikkuse hindamiseks (vt RHS § 180 p 6 ja § 203). Seega on riigihankealase järelevalve kontrollimastaap piiratud ainult hankija riigihanketegevuse õiguspärasuse kontrollimisega, lähtudes RHS-is ja/või selle alusel kehtestatud õigusaktides toodud nõuetest, ega hõlma lisaks RHS-ile ja selle alusel antud õigusaktidele teiste seaduste täitmist. Kuna järelevalvemenetluses kontrollitakse hankija tegevuse õiguspärasust (RHS § 203 lg 3 ls 1), siis RHS § 180 p-s 6 ja § 203 lg-s 1 Rahandusministeeriumi kontrollimastaabi kohta sätestatut tuleb mõista nii, et see hõlmab lisaks RHS-ist kinnipidamise kontrollimisele ka järelevalve tegemist RHS- is sisalduva volitusnormi alusel RHS-i alusel ja täitmiseks kehtestatud intra legem määruses kui õiguse üldaktis sisalduvate õiguslike eeskirjade kohase täitmise üle. Sellest johtuvalt on Rahandusministeeriumi järelevalvepädevusega hõlmatud näiteks RHS § 77 lg 71 alusel kehtestatud keskkonnaministri 16.02.2023 määruse nr 6 „Hankelepingu esemeks oleva maanteesõiduki kohta riigihanke alusdokumentides kehtestatavad keskkonnahoidlikud kriteeriumid ja tingimused“ [RT I, 21.02.2023, 5] §-s 6 hankijale pandud kohustuste täitmise üle järelevalve tegemine. Ent kuna Rahandus- ministeeriumi järelevalvepädevus piirdub üksnes hankija (riigihankealase) tegevuse õiguspärasuse kontrollimisega, siis organisatsioonisisese hankekorra või muu töökorraldusliku dokumendi eiramine ei ole Rahandusministeeriumi järelevalvega hõlmatud. Rahandusministeeriumil ei ole pädevust teha riiklikku või haldusjärelevalvet selle üle, kas hankija on järginud enda hankekorras kui asutuse- siseses halduseeskirjas ette nähtud otsustuspädevust, protseduurinõudeid või muid asutusesiseselt kehtestatud reegleid (vt N. Parrest. RHS § 203 komm. 17 – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019). Osundatud seisukohad riimuvad RHS-i eelnõu seletuskirjas expressis verbis toodud põhjendustega, mille kohaselt RHS § 203 lg-st 1 tuleneb Rahandusministeeriumile üldine pädevus RHS-i ning selle alusel ja selle täitmiseks kehtestatud üldaktide, st Vabariigi Valitsuse ja ministrite määruste, täitmise üle järelevalve tegemiseks. Seejuures ei ole üldaktidena käsitletavad hankija internsed aktid, millega kehtestatakse asutusesisene korraldus riigihangete planeerimiseks, protseduuriskeemid riigihanget ettevalmistavate toimingute teostamiseks jms. Eeltoodu tähendab, et Rahandusministeerium ei teosta järelevalvet selle üle, kas hankija on järginud hankekorras ette nähtud otsustuspädevust, protseduuri- ning muid asutusesiseselt kehtestatud ja asutuse teenistujatele või töötajatele adresseeritud reegleid. Hankekord kui hankija sisemist hangete korraldamist reguleeriv kord ei ole RHS-i alusel kehtestatud õigusakt RHS § 203 lg 1 ja § 208 lg-te 1-2 tähenduses, mille täitmist kontrolliks Rahandusministeerium riigihangete järelevalve raames (vt RHS-i eelnõu. 450 SE I. Seletuskiri, lk 134). Ka järelevalvepädevuse realiseerimiseks Rahandusministeeriumile antud ettekirjutuse tegemise volitus on seotud RHS-i ja/või selle alusel kehtestatud õigusakti rikkumisega (vt RHS § 208 lg-d 1-2). Kuna hankekord ei ole käsitletav RHS-i alusel kehtestatud õiguse üldaktina (RHS- i rakendusaktina), siis ei saa pelgalt hankekorrast hälbimise korral olla täidetud ettekirjutuse tegemise vältimatu eeltingimus – RHS-is või selle alusel kehtestatud õigusaktis sätestatud nõude rikkumine. Enamgi veel, käesoleval juhul ei saa tekkida ka RHS §-s 9 sätestatud hankija kohustuste rikkumise kahtlust, sest erandmenetlusega hangete korraldamiseks menetlusreeglite sätestamine ei kuulu RHS § 9 lg 4 p-des 1-6 toodud hankekorra kohustuslikku reguleerimisalasse. Eelnevast johtuvalt on järelevalvemenetluse alustamise otsustamise seisukohast asjasse puutumatu järelevalveteates RKAS-i hankekorrale apelleerimine ning relevantne on üksnes see, kas järele- valveteates erandmenetlusega hanke alusdokumendi eiramise osas esitatud faktiväidetes on võimalik sedastada RHS-i rikkumist – kas erandmenetlusega hankele laieneb RHS §-s 3 sätestatu. RHS §- st 3 tulenevate kohustuste kohase täitmise üle järelevalve tegemine kuulub Rahandusministeeriumi pädevusse, kuid see on asjakohane ainult siis, kui erandmenetlusega hangetes on RHS § 3 üleüldse kohaldatav. Samuti ainult tõdemusest, et Rahandusministeeriumil on konkreetsel juhul järelevalve tegemise pädevus, ei piisa RHS § 205 lg 1 p-s 1 ette nähtud juhtumipõhise ad hoc järelevalve- 2 menetluse alustamiseks. Järelevalvemenetluse alustamiseks peavad üheaegselt esinema ajend ja alus ning puuduma seaduses toodud järelevalvemenetlust välistavad (imperatiivsed) asjaolud. Järelevalvemenetluse ajendiks on järelevalveteade või RHS-i rikkumisele viitav muu teave. Järelevalvemenetluse aluseks on RHS-i rikkumise tunnuste sedastamine järelevalvemenetluse ajendis. RHS § 205 lg 1 p 1 sätestab, et Rahandusministeerium võib järelevalvemenetluse alustada põhjendatud kahtluse korral RHS §-s 207 sätestatud järelevalveteate põhjal või mõnel muul ajendil, kui on küllaldaselt andmeid, mis viitavad RHS-i rikkumisele, ja puuduvad RHS § 206 lg-s 1 nimetatud järelevalvemenetlust välistavad imperatiivsed asjaolud. Seega on juhtumipõhise järelevalvemenetluse alustamise esmane eeldus, järelevalvemenetluse vältimatu eeltingimus (sine qua non), alati ajendi ja aluse olemasolu – menetluse läbiviimiseks peab olema küllaldane alus, st ajendis (järelevalveteates) toodud väited RHS-i või selle alusel kehtestatud õigusakti (määruse) võimaliku rikkumise kohta peavad olema Rahandusministeeriumil põhjendatud kahtluse tekkimiseks piisavad. RHS § 206 lg 1 p 3 sätestab, et järelevalvemenetlust ei alustata, kui rikkumisele viitavad andmed ei ole põhjendatud (RHS-i rikkumise) kahtluse tekkimiseks küllaldased või rikkumist (ilmselgelt) ei esine. Käesoleval juhul on aga järelevalveteates esitatud faktiväidete tegelikkusele vastavust eeldades RHS-i rikkumise võimatus ilmne. Erinevalt järelevalveteate esitajast leiab Rahandusministeerium, et erandmenetlusega hankes ei ole RHS § 3 otsekohalduv, sest RHS § 11 lg-s 1 loetletud juhtudel, sh kui hankelepingu täitmine eeldab kooskõlas õigusaktidega eriliste turvalisusnõuete täitmist (vt RHS § 11 lg 1 p 20), ei ole hankija kohustatud RHS-i rakendama. See tähendab, et RHS § 11 lg-s 1 toodud erandite korral ei ole RHS tervikuna (otse)kohalduv, sh ei kohaldu sellisel juhul ka RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtted. Nimetatu on kooskõlas 01.06.2022 jõustunud RHS-i muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduses [RT I, 05.05.2022, 2] täpsustatud seadusandja tahtega. Vastava seaduse eelnõu seletuskirjas on RHS § 11 lg 1 sissejuhatava lauseosa täpsustamise vajadust põhjendatud järgmiselt: „Käsitlus, mille korral RHS § 11 lg-s 1 nimetatud erandite korral ei pea hankija kohaldama üksnes RHS-is sätestatud menetluskorda, kuid RHS-i 1. ptk ning eeskätt riigihanke üldpõhimõtted kohalduksid ikkagi, ei ole õige ega ole kooskõlas ka riigihangete direktiividega, mis välistavad selliste lepingute sõlmimisel direktiivide kohaldamise, sh seal sätestatud üldpõhimõtete kohaldamise täielikult. Näiteks ei ole võimalik riigihanke üldpõhimõtteid kuidagi kohaldada töölepingu sõlmimisel, kinnisvara soetamisel ja paljudel muudel juhtudel, kus lepingupartneri valimise alused on kardinaalselt teistsugused ja riigihanke reeglistik on täiesti ebakohane. Seoses muudatusega tuleb ka silmas pidada, et § 185 lg 1 alusel on erandite kasutamise vaidlustamisel võimalik vaidlustada üksnes seda, kas erandit on kasutatud õigesti. Vaidlustada ei saa seda, milliseid toiminguid või otsuseid hankija on erandi alusel lepingu sõlmimise eelnevalt teinud ega seda, kas lepingu sõlmimisel on järgitud riigihanke üldpõhimõtteid“ (vt RHS-i muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduse eelnõu. 491 SE I. Seletuskiri, lk 8). Refereeritud käsitlus on kooskõlas Euroopa Kohtu vastava praktikaga (vt nt EKo 25.10.2018, C-260/17, p-d 35-37). Järelevalveteate esitaja ei ole erandmenetluse kasutamise õiguspärasust kahtluse alla seadnud ning vastavaid asjaolusid, mis võimaldaksid põhjendatult kahelda RHS § 11 lg 1 kohaldamise õiguspärasuses, ei nähtu ka muudest andmetest. Nagu ei nähtu käesolevas asjas ka RHS § 15 lg-tes 11-12 toodud asjaolusid. Rahandusministeeriumil puudub teave selle kohta, et RKAS oleks vabatahtlikult kohaldanud erandmenetlusega hankele RHS-is sätestatud kohustuslikku korda. Järelevalveteatele lisatud dokumendist „Teade pakkujale (04.09.2023)“ selgub, et erand- menetluse hanke pakkumuse esitamise ettepanek edastati neljale eelnevalt välja valitud ettevõtjale läbi RKAS-i hangete korraldamise keskkonna. Järelikult ei ole RKAS alustanud erandmenetlusega hanget (ilma RHS-ist tuleneva kohustuseta) riigihangete registris. 3 Eeltoodud põhjustel saab Rahandusministeerium asuda seisukohale, et eeldades järelevalveteates toodud faktiväidete õigsust on RKAS-i erandmenetlusega hanke läbiviimisel RHS-i rikkumine õiguslikult võimatu. Mööname, et RHS-i mittekohaldumine ei tähenda, et erandmenetlusega hanke korraldamisel tegutseks RKAS täiesti õigusvabas ruumis. RHS § 11 lg-s 1 sätestatud erandi õiguspärasel kohaldamisel võib erandmenetluse läbiviija olla seotud muude õigusnormide ja õiguse üldpõhimõtetega, kuid nimetatu osas õigusliku hinnangu andmine ei kuulu Rahandus- ministeeriumi pädevusse. Arvestades eeltooduga ning juhindudes RHS § 180 p-st 6, § 203 lg-test 1-3, § 205 lg 1 p- st 1, § 206 lg 1 p-st 3 ja lg-st 3, teatame, et Rahandusministeerium ei alusta Teie poolt esindatava nimel 12.09.2023 esitatud järelevalveteate ajendil järelevalvemenetlust Riigi Kinnisvara AS-i poolt erandmenetlusena läbiviidava hanke „Viru vangla turvasüsteemide tehnohoolduse tellimine alates 01.11.2023“ õiguspärasuse kontrollimiseks. Vaatamata järelevalvemenetluse alustamata jätmisele, täname Teid esitatud pöördumise eest. Analüüsime laekunud teavet ning arvestame sellega riskianalüüside ja plaanilise järelkontrolli tööplaanide koostamisel. Täiendavate küsimuste tekkimisel, palume pöörduda riigihangete ja riigiabi osakonna juristi Mihhail Antonov´i poole ([email protected]; tel 611 3468). Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu Riigihangete ja riigiabi osakonna juhataja asetäitja osakonnajuhataja ülesannetes Mihhail Antonov 5885 1448 [email protected] 4