Thales DIS Finland Oy vastus

20.09.2023 KOLMANDA ISIKU I VASTUS VAIDLUSTUSELE riigihankes „ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine“ (vr 254499) Kolmas isik I: Thales DIS Finland Oy Soome registrikood: 0826277-7 Myllynkivenkuja 4, 01620 Vantaa Kolmanda isiku I esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Priit Lätt, vandeadvokaat Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal E-post [email protected] Vaidlustajad: IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS Prantsusmaa registrikood: 440305282 2 Place Samuel de Champlain, 92400 Courbevoie IDEMIA FRANCE SAS Prantsusmaa registrikood: 340709534 2 Place Samuel de Champlain, 92400 Courbevoie Aktsiaselts Hansab Registrikood 10035867 Keevise 11, 11415 Tallinn Vaidlustajate esindajad: Martin Männik, vandeadvokaat IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS ja IDEMIA FRANCE SAS esindaja Advokaadibüroo Pohla & Hallmägi E-post [email protected] Tambet Toomela, vandeadvokaat Kaarel Berg, vandeadvokaat Aktsiaseltsi Hansab esindajad Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co E-post [email protected] [email protected] Hankija: Politsei- ja Piirivalveamet Registrikood 70008747 Pärnu mnt 139, 15060 Tallinn Hankija esindaja: Merit Lind, vandeadvokaat Advokaadibüroo FORT Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10141 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee  E-post [email protected] Kolmas isik II: HID CID LIMITED Ühendkuningriigi registrikood: 12027509 Maplewood Crockford Lane, Chineham Business Park, Basingstoke, United Kingdom, RG24 8YB Kolmanda isiku II esindajad: Kaidi Reiljan-Sihvart, vandeadvokaat Advokaadibüroo COBALT E-post [email protected] Kadri Matteus, vandeadvokaat Advokaadibüroo Matteus E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Jätta IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaseltsi Hansab vaidlustus rahuldamata. 2. Mõista IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaseltsilt Hansab Thales DIS Finland Oy kasuks välja menetluskulud. 3. Jätta IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaseltsi Hansab menetluskulud nende enda kanda. 4. Edastada Thales DIS Finland Oy-le IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS poolt 01.09.2023 esitatud vaidlustus Politsei- ja Piirivalveameti 21.08.2023 otsusele. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 12.07.2023 avaldas Politsei- ja Piirivalveamet (hankija) võistleva dialoogina läbiviidava riigihanke „ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine“ (vr 254499) (riigihange) hanketeate (HT) ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). 2. 21.08.2023 otsusega tunnistas hankija mittevastavaks ühispakkujate IDEMIA IDENTITY & SECURITY FRANCE SAS, IDEMIA FRANCE SAS ja Aktsiaseltsi Hansab (vaidlustaja) pakkumuse. 3. 01.09.2023 otsusega tunnistas hankija vastavaks Thales DIS Finland Oy (kolmas isik I) ja HID CID LIMITED (kolmas isik II) pakkumused ja tunnistas edukaks kolmanda isiku I pakkumuse. 4. 12.09.2023 esitas vaidlustaja riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija 01.09.2023 otsusele osas, milles hankija tunnistas kolmanda isiku I ja kolmanda isiku II pakkumused vastavaks ja kolmanda isiku I pakkumuse edukaks. 5. 13.09.2023 määras VAKO hankijale ja kolmandatele isikutele vaidlustusele vastamiseks tähtpäeva 20.09.2023. 6. Kolmas isik I vaidleb vaidlustusele vastu ulatuses, milles vaidlustaja vaidlustab kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamist. Hankija tehtud otsus kolmanda isiku I osas on õiguspärane. 2/11 PÕHJENDUSED 7. Vaidlustaja põhjendab vaidlustust kolmanda isiku I suhtes kokkuvõtlikult järgmiselt: 1) kolmanda isiku I pakkumus on vastuolus erinevate tehnilise kirjelduse (TK) lisa 1 nõuetega;1 2) kolmanda isiku I pakkumus on vastuolus pakkumuse esitamise ettepaneku (PEE) p-st 3.5.9.1 tuleneva sisemise ristsubsideerimise keeluga;2 3) kolmanda isiku I pakkumus on seoses arendustöö hinnaga põhjendamatult madala maksumusega.3 8. Vaidlustaja eksib kõigis kolmes väites. (I) Kolmanda isiku I pakkumus ei ole vastuolus ühegi TK nõudega 9. Vaidlustaja väidab, et kolmandate isikute pakkumused ei vasta TK lisa 1 punktidele 6.2, 6.12.1, 18.5, 23.2.9, 6.1.3, 8.7, 23.2.8.2, 27.11, 30.8 ega 3.3.1.4 Vaidlustaja eksib vähemalt kolmanda isiku I pakkumuse osas. 1.1. Vaidlustaja väited on alusetud 1.1.1. TK lisa 1 punktid 6.2 ja 6.12.1 (QSCD sertifikaatide tagamine) 10. Vaidlustuse p-des 3.1 ja 3.3 väidab vaidlustaja, et TK lisa 1 p-dest 6.2 ja 6.12.1 tulenevaid nõudeid ei ole ühelgi pakkujal võimalik järgida, mille tõttu on kolmandate isikute pakkumused vältimatult mittevastavad.5 11. TK lisa 1: 1) punktist 6.2 tuleneb, et pakkuja peab igale allkirja andmise seadmele tagama QSCD sertifikaadi ja selle säilitama lepingu kehtivuse aja ja kuni viimase kehtiva dokumendi kehtivusaja lõpuni; 2) punktist 6.12.1 tuleneb, et kui kiibirakendusi ja/või platvormi värskendatakse eemalt, jääb QSCD sertifikaat kehtima. 12. Kui vaidlustaja hinnangul ei olnud neid nõudeid võimalik ühelgi pakkujal täita (mis ei vasta tõele), möönab vaidlustaja sisuliselt, et tema pakkumus on mittevastav. Seega on ilmselgelt vastuoluline vaidlustuse p 6.2 väide, et ainuke riigihankes esitatud vastav pakkumus on vaidlustaja pakkumus. Vaidlustaja väidab samaaegselt, et ükski pakkuja ei saanud esitada nõuetele vastavat pakkumust, kuid tema enda pakkumus on siiski vastav. See on ilmselgelt ebaloogiline ja vähendab tervikuna vaidlustaja seisukohtade usaldusväärsust. 13. Kuna vaidlustaja enda väitel ei saanud ta esitada TK lisa 1 p-dele 6.2 ja 6.12.1 vastavat pakkumust, on hankija vaidlustaja õiguspäraselt mittevastavaks tunnistanud ja vaidlustajal ei saa olla vaidlustuse esitamise õigust. Vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve on õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus. Isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk on majanduslik huvi sõlmida hankeleping. Ühe äriühingu lubatavaks 1 Vaidlustus, ptk 3. 2 Vaidlustus, ptk 5. 3 Vaidlustus, ptk 4. 4 Vaidlustus, p-d 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8 ja 3.9. 5 Vaidlustus, p-d 3.1.3 ja 3.3.2. 3/11  õiguseks või huviks vaidlustuse esitamisel ei saa olla teise äriühingu tõrjumine hankemenetluselt, kui ta ise sellest mingit konkreetset kasu ei saa.6 14. Väär on vaidlustaja väide, et ükski pakkuja TK lisa 1 p-dele 6.2 ja 6.12.1 vastavat pakkumust esitada ei saanud. Kolmas isik I on esitanud pakkumuse, mis nendele nõuetele vastab. VAKO- l on seda võimalik kontrollida kolmanda isiku I pakkumuse kirjeldavast dokumendist („ISB Solution Proposal“)7, pakkumuse lisast 18 ja teabevahetusest: 1) vastavust TK lisa 1 p-le 6.2 kinnitab üldisemalt pakkumuse kirjeldava dokumendi peatükk 3.2.2 (lk-d 245—257), kus on selgitatud kiibi tehnilist lahendust ja tarkvara. Täpsemalt on peatükis 3.2.2.2.2 (lk-d 251—252) kirjeldatud, kuidas tagab kolmas isik I igale allkirja andmise seadmele QSCD sertifikaadi, ja peatükis 3.2.2.3.2 (lk-d 254—255) seda, kuidas QSCD sertifikaatide kehtivust säilitatakse; 2) vastavust TK lisa 1 p-le 6.12.1 kinnitab samuti pakkumuse kirjeldava dokumendi peatükk 3.2.2 (lk-d 245—257). Täpsemalt on QSCD sertifikaadi säilimist kiibirakenduse ja/või platvormi eemalt värskendamisel selgitatud peatükkides 3.2.2.1.2 (lk 246), 3.2.2.1.4 (lk- d 247) ja 3.2.1.2 (lk-d 235—239); 3) vastavust TK lisa 1 p-le 6.12.1 on kolmas isik I kinnitanud ja selgitanud ka pakkumuse lisa 1 p-s 6.12.1; 4) vastavust TK lisa 1 p-le 6.12.1 on kolmas isik I kinnitanud ka teabevahetuses (vt 19.06.2023 vastus hankijale, lk 15). 15. Millega täpsemalt põhistab vaidlustaja oma väidet, et ühelgi pakkujal ei olnud võimalik esitada TK lisa 1 p-dele 6.2 ja 6.12.1 vastavat pakkumust, kolmas isik I ei tea. Vaidlustaja on viidanud oma 01.09.2023 vaidlustuse p-le 4.14,9 millele kolmandal isikul I juurdepääsu pole. Selleks, et kolmandal isikul I oleks võimalik vaidlustaja väitele täiendavalt vastu vaielda, palub kolmas isik I esitada talle vaidlustaja 01.09.2023 esitatud vaidlustus hankija 21.08.2023 otsusele, millega vaidlustaja pakkumus tagasi lükati. 1.1.2. TK lisa 1 punktid 18.5 ja 23.2.9 (dokumendivaldaja andmete kustutamine, PUK koodide online-edastus) 16. Vaidlustuse p-s 3.2 väidab vaidlustaja, et TK lisa 1 p-dest 18.5 ja 23.2.9 tulenevaid nõudeid ei olnud kolmandatel isikutel võimalik järgida, mille tõttu on kolmandate isikute pakkumused vältimatult mittevastavad. 17. TK lisa 1: 1) punkti 18.5 järgi võivad dokumendivaldaja andmed jääda isikustamissüsteemi vaid isikustamise ajaks ja kustutatakse viivitamata, kuid mitte hiljem kui 5 tööpäeva jooksul pärast vastava dokumendi isikustamist; 2) punkti 23.2.9 järgi tagab töövõtja eIDAS määrusele vastava tehnilise lahenduse, mis võimaldab PUK koodide turvalist online-edastust dokumendiomanikule. 18. Vaidlustaja väidab lakooniliselt ning mis tahes sisulise põhjenduseta, et neid nõudeid ei ole võimalik ilma hankija olemasolevate süsteemide kasutamiseta täita. Vaidlustaja 6 VAKO 4-18/192029, p 9. 7 Kolmanda isiku I pakkumuse dokument „ISB-Solution-Proposal_EST-ID1_V1.0_Thales_signed.pdf“. 8 Kolmanda isiku I pakkumuse dokument „AK_Annex1_of_ISB_Technical_description_Thales_final_signed.pdf“. 9 Vaidlustus, p 3.1.2. 4/11  teoretiseerib, et kolmandad isikud võisid hankijale pakkuda PUK koodide online-edastamise asemel PUK koodide lähtestamise lahenduse, mis TK lisa 1 p-le 23.2.9 ei vasta.10 19. Vaidlustaja eksib – kolmas isik I on pakkunud PUK koodide online-edastamise teenuse – nagu on TK lisa 1 p-s 23.2.9 nõutud –, ning dokumendivaldaja andmed jäävad isikustamissüsteemi vaid isikustamise ajaks ja kustutatakse viivitamata, kuid mitte hiljem kui 5 tööpäeva jooksul pärast vastava dokumendi isikustamist – nagu on TK lisa 1 p-s 18.5 nõutud. VAKO-l on võimalik seda kolmanda isiku I pakkumuse kirjeldavast dokumendist („ISB Solution Proposal“)11 ja pakkumuse lisast 112 kontrollida: 1) TK lisa 1 p-le 18.5 (dokumendivaldaja andmete kustutamine) vastavust on kinnitatud ja selgitatud pakkumuse lisa 1 p-s 18.5 ja täiendavalt selgitatud pakkumuse kirjeldava dokumendi ptk-s 2.8.4.5 (lk-d 113-115); 2) TK lisa 1 p-le 23.2.9 (PUK koodide online-edastus) vastavust on kinnitatud pakkumuse lisa 1 p-s 23.2.9 ja täiendavalt selgitatud pakkumuse kirjeldava dokumendi ptk-s 2.7.3.7 (lk-d 93—97) ja 2.7.3.8 (lk 97). 20. Lisaks on hankija seoses TK lisa 1 p-dega 18.5 ja 23.2.9 esitanud kolmandale isikule I täiendavaid küsimusi, millele kolmas isik I on vastanud (vt 19.06.2023 vastuse hankijale p-d 2.6 ja 2.12; 14.07.2023 vastuse hankijale p 1.5). 1.1.3. TK lisa 1 punktid 6.1.3, 8.7, 23.2.8.2, 27.11, 30.8 ja TK lisa 1.1 punkt 3.3.1 21. Vaidlustuse p-des 3.4—3.9 väidab vaidlustaja, et „temale teadaolevalt“ ei vasta kolmandate isikute pakkumused järgmistele TK nõuetele: 1) TK lisa 1 p 6.1.3 (eID tarkvara vastavus IAS ECC standardile); 2) TK lisa 1 p 8.7 (dokumentide transportimine PCI CPP nõuetele vastavalt); 3) TK lisa 1 p 23.2.8.2 (eID tarkvara kaugjuhtimisega aktiveerimine); 4) TK lisa 1 p 27.11 (turvapakendi ja -ümbriku avamise tuvastatavus ja nähtavus); 5) TK lisa 1 p 30.8 (tarkvara dokumentide elektroonilise funktsionaalsuse kõrvalekallete tuvastamiseks); 6) TK lisa 1.1 p 3.3.1 (kiibilahenduse arhitektuur). 22. Vaidlustaja ei ole mis tahes ulatuses oma väiteid põhjendanud, et kolmanda isiku I pakkumus nendele nõuetele ei vasta. Kolmanda isiku I pakkumus vastab kõikidele nõuetele. Seda on VAKO-l võimalik kolmanda isiku I pakkumuse kirjeldavast dokumendist („ISB Solution Proposal“)13, pakkumuse lisast 114, pakkumuse lisast 1.115 kontrollida: 1) TK lisa 1 p-le 6.1.3 (eID tarkvara vastavus IAS ECC standardile) vastavust on kinnitatud pakkumuse lisa 1 p-s 6.1.3; 10 Vaidlustus, p 3.2.2. 11 Kolmanda isiku I pakkumuse dokument „ISB-Solution-Proposal_EST-ID1_V1.0_Thales_signed.pdf“. 12 Kolmanda isiku I pakkumuse dokument „AK_Annex1_of_ISB_Technical_description_Thales_final_signed.pdf“. 13 Kolmanda isiku I pakkumuse dokument „ISB-Solution-Proposal_EST-ID1_V1.0_Thales_signed.pdf“. 14 Kolmanda isiku I pakkumuse dokument „AK_Annex1_of_ISB_Technical_description_Thales_final_signed.pdf“. 15 Kolmanda isiku I pakkumuse dokument „AK_Annex11_of_ISB_Chip_and_software_specification_Thales_final_signed.pdf“. 5/11  2) TK lisa 1 p-le 8.7 (dokumentide transportimine PCI CPP nõuetele vastavalt) vastavust on kinnitatud ja selgitatud pakkumuse lisa 1 p-s 8.7; 3) TK lisa 1 p-le 23.2.8.2 (eID tarkvara kaugjuhtimisega aktiveerimine) vastavust on kinnitatud ja selgitatud pakkumuse lisa 1 p-s 23.2.8.2 ja täiendavalt selgitatud kirjeldava dokumendi ptk-s 2.7.3.6 (lk-d 91—93); 4) TK lisa 1 p-le 27.11 (turvapakendi ja -ümbriku avamise tuvastatavus ja nähtavus) vastavust on kinnitatud ja selgitatud pakkumuse lisa 1 p-s 27.11; 5) TK lisa 1 p-le 30.8 (tarkvara dokumentide elektroonilise funktsionaalsuse kõrvalekallete tuvastamiseks) vastavust on kinnitatud ja selgitatud pakkumuse lisa 1 p-s 30.8; 6) TK lisa 1.1 p-le 3.3.1 (kiibilahenduse arhitektuur) vastavust on kinnitatud pakkumuse lisa 1.1 p-s 3.3.1 ja selgitatud pakkumuse lisa 1 p-s 6.13.1. 1.2. Vaidlustajale ei tohi väljastada kolmanda isiku I pakkumust 1.2.1. Kolmanda isiku I pakkumus on tema ärisaladus 23. Vaidlustaja on palunud VAKO-l nõuda vaidlustajale välja kolmandate isikute pakkumused, et vaidlustaja saaks oma nõude põhjendusi täiendada.16 Seda nõuet ei saa ärisaladuse kaitsmise tõttu rahuldada. 24. Euroopa Kohus on selgitanud, et riigihankemenetluses hankija poolt tehtud otsuse peale esitatud vaidlustuse läbivaatamisel ei anna võistlevuse põhimõte pooltele piiramatut ja tingimusteta õigust tutvuda kogu asjaomast riigihankemenetlust puudutava teabega, mis on läbivaatamise eest vastutavale asutusele esitatud. Vastupidi, tuleb kaaluda seda õigust teabega tutvuda ja teiste ettevõtjate õigust nende konfidentsiaalse teabe ja ärisaladuste kaitsele.17 25. Kolmas isik I on märkinud oma pakkumuse ärisaladuseks, mille tõttu ei saa hankija seda avaldada (RHS § 461 lg 2), v.a osas, mida ärisaladuseks RHS § 461 lg 1 järgi märkida ei saanud. Teabe ärisaladuseks määramisel lähtutakse EKTÄKS § 5 lg-st 2. EKTÄKS § 5 lg 2 kriteeriumide järgi on kolmanda isiku I pakkumus ilmselgelt tema ärisaladus, kuna: 1) see ei ole üldteada ega kergesti kättesaadav isikutele, kes tavaliselt kõnealust laadi teabega tegelevad (EKTÄKS § 5 lg 2 p 1) – kolmanda isiku I pakkumuse sisu on teada ainult nendele isikutele, kes pakkumuse koostasid, sh on need isikud omakorda seotud konfidentsiaalsuskohustusega; 2) sellel on kaubanduslik väärtus oma salajasuse tõttu (EKTÄKS § 5 lg 2 p 2) – kolmanda isiku I pakkumus sisaldab tema poolt äritegevuse käigus välja töötatud tehnilist lahendust ja tootearendust; 3) seaduslikku kontrolli omav isik on võtnud vajalikke meetmeid, et hoida teave salajas (EKTÄKS § 5 lg 2 p 3) – pakkumus on markeeritud ärisaladusena ning omakorda on konfidentsiaalsuskohustusega seotud isikud, kes lahenduse välja töötasid ja pakkumust koostasid. 16 Vt mh vaidlustuse p-d 3.1.4, 3.2.3, 3.3.3, 3.4.2, 3.5.2, 3.6.2, 3.7.2, 3.8.2 ja 3.9.2. 17 EKo C-450/06, p 51. 6/11  1.2.2. Kolmanda isiku I ärisaladuse väljastamine on põhjendamatu ja ebavajalik 26. Kolmanda isiku I huvi oma ärisaladust kaitsta on kaalukam vaidlustaja huvist tema pakkumusega tutvuda. Kolmanda isiku I ärisaladuse avaldamine tema otsesele konkurendile kahjustaks kolmanda isiku I majanduslikke huve rohkem, kui ärisaladuse hoidmine kahjustaks vaidlustaja õigust oma nõuet põhjendada. Seda eriti olukorras, kus vaidlustaja väited kolmanda isiku I pakkumuse mittevastavuse kohta on täies ulatuses spekulatiivsed ja lähtuvad põhjendusest stiilis „vaidlustajale teadaolevalt esineb üks ja teine puudus“. 27. Euroopa Kohtu järjepidevast praktikast tuleneb, et riigihangete valdkonda reguleerivate õigusnormide põhieesmärk on avatus ausale konkurentsile ning selle eesmärgi saavutamiseks on oluline, et hankijad ei avaldaks hankemenetlustes saadud teavet, mille sisu võidakse kasutada konkurentsi kahjustamiseks, ei käimasolevas menetluses ega ka hilisemates hankemenetlustes. Kuna riigihankemenetlused põhinevad hankijate ja ettevõtjate vahelisel usaldusel, siis peavad pakkujad saama edastada hankijatele kogu riigihankemenetluses vajaliku teabe, kartmata et hankijad esitaksid kolmandatele isikutele andmeid, mille avaldamine võiks olla neile kahjulik.18 28. Konkurentsi kahjustava teabe avaldamist ei saa õigustada pelgalt vaidlustuse esitamisega, nii nagu taotleb praegu vaidlustaja. Euroopa Kohus on selgitanud: „Ärisaladuse kaitse sätete kasulik mõju oleks oluliselt kahjustatud, kui riigihankemenetluses hankija poolt tehtud otsuse peale esitatud kaebuse läbivaatamisel võiks kogu seda riigihanget puudutava teabe ilma ühegi piiranguta edastada kaebuse esitajale või isegi teistele isikutele, näiteks menetlusse astujatele. Niisugusel juhul annaks ainuüksi kaebuse esitamine juurdepääsu teabele, mida võiks kasutada konkurentsi või asjaomases riigihankes osalenud ettevõtjate õiguspäraste huvide kahjustamiseks. Niisugune võimalus võiks isegi õhutada ettevõtjaid esitama kaebusi vaid sel eesmärgil, et saada teada konkurentide ärisaladusi.“19 Konkurentide ärisaladusega tutvumise taotlus on praegusel juhul – arvestades vaidlustuse sisu puudumist ja etteheidete ilmselget otsitust – suunatud just sellele eesmärgile. 29. Puudub igasugune vajadus vaidlustajale anda mistahes dokumente kolmanda isiku I pakkumusest. RHS § 114 lg 1 kohaselt kontrollib pakkumuse vastavust hankija. Vaidlustusmenetluses kontrollib VAKO omakorda hankija otsuste õiguspärasust. VAKO-l on juurdepääs kõigile riigihanke alusdokumentidele ja kõigile pakkumustele. Nõnda saab VAKO kontrollida, kas hankija on pakkumuse vastavust sisuliselt ja tõsiseltvõetavalt kontrollinud. See, et VAKO-l on juurdepääs kolmanda isiku pakkumusele, tagab praegusel juhul piisavalt vaidlustaja tõhusat õiguskaitset.20 (II) Kolmas isik I ei ole ristsubsideerinud hankelepingu siseselt ega väliselt 30. Vaidlustaja väidab, et kolmanda isiku I pakkumus on vastuolus sisemise ristsubsideerimise keeluga, mis tuleneb PEE p-st 3.5.9.1.21 Vaidlustaja eksib. 18 EKo C-450/06, p-d 34—36; C-927/19, p 115; C-54/21, p 49. 19 EKo C-450/06, p-d 39-40. 20 Et just vaidlustust läbivaatav organ peab omama kogu vajalikku infot, viitab otsesõnu Euroopa Kohus: „Selleks peab kaebuse läbivaatamise eest vastutava asutuse valduses olema kogu vajalik teave, sh konfidentsiaalne teave ja ärisaladused, et ta saaks ise teha nimetatud kaebuste põhjendatuse kohta teadliku otsuse“ – C‑450/06, p 53. 21 Vaidlustus, ptk 5. 7/11  2.1. Ristsubsideerimise keeld riigihankes ja vaidlustaja ekslikud kahtlused 31. PEE p 3.5.9.1 kohaselt on hankelepingu siseselt ristsubsideerimine keelatud, s.t keelatud on ristsubsideerimine nii: 1) erinevate maksumuse kriteeriumide22 vahel (ühe, mitme või kõigi dokumentide23 ristsubsideerimine ühe, mitme või kõigi arendustööde24 maksumusega); kui ka 2) maksumuse kriteeriumi siseselt (mis tahes dokumendi ristsubsideerimine teise dokumendiga või mis tahes arendustöö ristsubsideerimine teise arendustööga); kui ka 3) muude hankelepingu lisa 2 „Detailne hinnastruktuur“ hinnakirja elementide vahel. 32. Ristsubsideerimise korral saab pakkuja teatava toote või teenuse hinnastada omahinnast madalamalt, kattes sellega kaasneva kahjumi mujal tekkiva kasumiga.25 Vaidlustaja kahtleb, et kolmas isik I katab elamisloa kaardist saadava tuluga teiste kaartide ja arendustöödega seotud kahjumi.26 Vaidlustaja eksib. Kolmas isik I ei ristsubsideeri hankelepingu kulusid hankelepingu siseselt ega väliselt. Iga dokumendi kulu on kaetud sellest dokumendist saadava tuluga ning iga arendustöö kulu on kaetud sellest arendustööst saadava tuluga. Ühegi kaardi pealt ega arendustööst ei võta kolmas isik I kahjumit. 2.2. Hankija on ristsubsideerimist põhjalikult kontrollinud 33. Hankijal oli PEE p 3.5.9.1 järgi õigus nõuda pakkujalt selgitusi, andmeid, dokumente ja tõendeid, kui tal tekib ristsubsideerimise kahtlus. Hankija on seda õigust ulatuslikult rakendanud: 1) 14.06.2023 esitas hankija kolmandale isikule I päringu selle kohta, kas kolmas isik I ristsubsideerib teatud dokumentidega seotud kulu või arendustöödega seotud kulu; 2) 19.06.2023 esitas kolmas isik I vastused; 3) 11.07.2023 esitas hankija täiendava päringu; 4) 14.07.2023 vastas kolmas isik I hankija täiendavale päringule. 34. Kolmas isik I on põhjalikult – kokku 12 leheküljel – hankijale selgitanud ja tõendanud, et ristsubsideerimist ei toimu. Kuivõrd on tegemist kolmanda isiku I ärisaladusega, ei korda kolmas isik I neid selgitusi üle siin menetlusdokumendis. Selles, kui põhjalik on olnud hankija küsimuste küsimisel ja kolmas isik I vastamisel, saab VAKO veenduda järgmiselt: 1) selgitused, miks on elamisloa kaardi maksumus isikutunnistuse kaardi maksumusest kõrgem, on kolmas isik I andnud 19.06.2023 vastuse p-des 1.1.1 ja 1.1.2 ning 14.07.2023 vastuse p-s 1.1; 22 Maksumuse kriteeriume on kaks: hindamise kriteerium „Dokumendi maksumus“ ja hindamise kriteerium „Arendustööde maksumus“. 23 Need on riigihankes hangitavad viis dokumenti: isikutunnistus, elamisloakaart, digitaalne isikutunnistus, diplomaatiline isikutunnistus ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistus. 24 Erinevaid arendustöid on kolm: väike (maht <41 tundi), keskmine (maht 41—192 tundi) ja suur (maht >192 tundi). 25 RKHKo 3-3-1-44-09, p 18; 3-20-924, p 22. 26 Vaidlustus, p 5.4. 8/11  2) selgitused, miks on kolmanda isiku I digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse maksumused identsed, on kolmas isik andnud 19.06.2023 vastuse p-des 1.1.1 ja 1.1.3; 3) selgitused kolmanda isiku I arendustööde maksumuse kohta on kolmas isik andnud 19.06.2023 vastuse p-des 1.1.1 ja 1.1.4. 35. Seega, hankija on esitanud küsimusi ja kolmas isik I on adresseerinud kõiki etteheiteid, mis on vaidlustaja tõstatanud. Hindamisotsuse kohaselt on kolmas isik I põhjalikult selgitanud ja põhjendanud, millistest kaalutlustest lähtuvalt on kolmas isik I oma hinnad esitanud ning millest on tingitud erinevate dokumentide hindade erinevused.27 Kontrollimenetlus on toimunud piisava põhjalikkusega. Hankija on täitnud uurimiskohustuse ja teinud selle pinnalt kaalutletud otsuse. 2.3. VAKO ei kontrolli pakkumuse vastavust ega pakkumuse hinda 36. Pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õigusvastane, kui hankija ei ole pakkumuse vastavust kontrollinud sisuliselt, vaid pelgalt formaalselt.28 Formaalne on kontroll siis, kui hankija ei tuvasta kahtlustäratavaid detaile, ei küsi selgitusi, on põhjendamatult passiivne. Praegu niisugust olukorda ei esine. Hankija on pakkumuse vastavust (sh PEE p 3.5.9.1 keelu osas) kontrollinud sisuliselt ja hoolikalt. 37. RHS § 114 lg 1 kohaselt kontrollib hankija pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teeb põhjendatud otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise kohta. Vaidlustusmenetluses ei teosta VAKO kontrolli pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle hankija asemel.29 VAKO kontrollib üksnes hankija otsuste õiguspärasust ega tee otsuseid hankija asemel, sh ei kõrvalda pakkujaid menetlusest.30 38. Vaidlustusmenetluses ei saa olla küsimuseks see, kas kolmas isik on pakkunud teatud kaartide puhul „liiga kõrget“ hinda. Maksimaalseid piirhindasid riigihankes kehtestatud ei ole. Samuti ei ole vaidluse all, milline võiks olla minimaalne hind, millega kaarte toota saab. Selline tehniline hinnang väljub VAKO või halduskohtu pädevusest (ja kompetentsist) – VAKO ega kohus ei kontrolli hankija kui haldusorgani otsuste kohasust õigusväliste standardite järgi.31 Vaidluse all on vaid küsimus, kas hankija on kontrollinud ristsubsideerimise keelu järgimist ning kas vastuste alusel oli põhjendatud kolmanda isiku pakkumus vastavaks tunnistada. Sellega, et hankija kahtlused on hajutatud, saab VAKO veenduda, tutvudes kolmanda isiku vastustega. 2.4. Vaidlustaja etteheited ristsubsideerimise kohta on alusetud 39. Kõik vaidlustaja enda kahtlused ristsubsideerimise kohta on spekulatiivsed ega põhine tegelikkusel. Näiteks väidab vaidlustaja, et „ainus eluliselt usutav põhjus“, miks elamisloa kaardi maksumus on isikutunnistuse maksumusest oluliselt kallim, on see, et kolmas isik I ristsubsideerib.32 Asjaolu, et teatud dokumendid on kolmas isik I hinnastanud vaidlustajast kõrgemalt ja teatud dokumendid madalamalt, ei tähenda, et kolmas isik I ristsubsideerib. Isegi kui kolmas isik I taotleb teatud dokumentide pealt suuremat kasumit kui teiste 27 Kolmanda isiku hindamisotsus, p 1.2.1. 28 VAKO 24.04.2017, 48-17/ 176577, p 12; 08.09.2017, 125-17/188223, p 18. 29 VAKO 118-23/263089, p 16. 30 VAKO 101-23/262681, p 10.1. 31 RKHKo 3-20-1198, p 12. 32 Vaidlustus, p 5.4. 9/11  dokumentide pealt, ei oma see ristsubsideerimise keelu juures mitte mingit tähtsust. Oluline on vaid see, et ühegi dokumendi ega arendustöö kulu ei ületa selle dokumendi ega arendustöö maksumust. 40. Samuti viitab vaidlustaja väitel sisemisele ristsubsideerimisele see, et kolmas isik I on hinnastanud digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse samamoodi – 3,9 eurot. Vaidlustaja väidab, et see pole võimalik, kuna kaartidega seotud kulud on erinevad.33 Kolmas isik I rõhutab: hind ei ole samastatav kuluga. Isegi kui kaartidega seotud kulu ei ole identne, ei tähenda see, et kolmas isik I ei saa kaarte sarnaselt hinnastada. Mitte kusagilt RHADist ei tulene, et pakkuja ei või kaarte hinnastada sama hinnaga. Kuna hind ületab iga kaardiga seotud kulu, on selline hinnastamine PEE p 3.5.9.1 järgi lubatav. 41. Vaidlustaja väidab, et „ainus eluliselt usutav põhjus“ kolmanda isiku I hinnastruktuuri esitamiseks on, et saada hindamise kriteeriumide kohaselt rohkem punkte, kuna dokumentide eeldatava mahu juures on kolmanda isiku I pakkumuse kogumaksumus vaidlustaja pakkumuse kogumaksumusest ca 7,8 miljonit eurot kõrgem.34 See, et dokumentide eeldatava mahu juures on kolmanda isiku I pakkumuse kogumaksumus vaidlustaja pakkumuse kogumaksumusest kõrgem, ei oma hindamisel ega hankija otsuse õiguspärasuse kindlakstegemisel mingit tähendust. Kehtivad hanketingimused on siduvad nii pakkujatele kui ka hankijale.35 Kui vaidlustaja pidas õigusvastaseks, et hindamise kriteeriumis „Dokumendi maksumus“ võib rohkem punkte saada pakkumus, mille eeldatav kogumaksumus on teistest kõrgem, pidanuks ta seda kriteeriumit tähtaegselt vaidlustama. (III) Kolmanda isiku I arendustöö hind ei ole põhjendamatult madal 42. Vaidlustaja väidab, et kolmanda isiku I pakkumus on „seoses töötundide hinnaga“ põhjendamatult madala maksumusega pakkumus, mille hankija oleks pidanud tagasi lükkama.36 Vaidlustaja eksib. 43. Esiteks, põhjendamatult madala maksumuse institutsioon kohaldub pakkumuse kogumaksumusele, mitte pakkumuse üksikutele komponentidele. Hankijal peab tekkima alapakkumuse kahtlus siis, kui pakkumuse maksumus tervikuna on ebatavaliselt madal, mitte aga siis, kui madal on mõni üksik ühikuhind kogu hinnapakkumuses.37 Vaidlustaja ei väida, et hankijal pidi tekkima kahtlus kolmanda isiku I pakkumuse kogumaksumuse põhjendatuses. Sellist kahtlust hankijal ilmselgelt tekkida ei saanudki, kuna kolmanda isiku I pakkumus on dokumentide eeldatava mahu juures ca 7,8 miljonit eurot vaidlustaja enda pakkumusest kallim. 44. Teiseks, kuigi hankijal ei saanud tekkida kahtlust kolmanda isiku I pakkumuse kogumaksumuse põhjendatuses, mille tõttu polnud tal kohustust RHS § 115 kohast kontrollimenetlust algatada, on hankija siiski arendustöö maksumuse põhjendatust ristsubsideerimise raames kontrollinud. Kolmas isik I on 19.06.2023 vastuse p-s 1.1.4 põhjalikult selgitanud arendustöö maksumuse kujunemist. 33 Vaidlustus, p-d 5.5 ja 5.6. 34 Vaidlustus, p 5.7. 35 RKHKo 3-3-1-24-13, p 25; 3-3-1-50-15, p 14.2. 36 Vaidlustus, p 4. 37 TlnRnKo 3-17-2544, p 12. 10/11 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 45. Ärisaladus. Lisaks pakkumuse sisule on ka hankija ja kolmanda isiku I vaheline suhtlus seoses ristsubsideerimise kontrolliga ilmselgelt kolmanda isiku I ärisaladus, mida tuleb vaidlustaja eest kaitsta. Sellest suhtlusest nähtub otseselt kolmanda isiku I hinnakujundus. Teabevahetus on VAKO-le riigihangete registrist nähtav, kuid kolmas isik I esitab selle ka eesti keelde tõlgitud kujul osas, mis puudutab ristsubsideerimise keeldu (PEE p 3.5.9.1) (lisa 1 ja lisa 2). Kolmas isik I palub VAKO-l tõlgitud teabevahetust mitte vaidlustajale edastada ning otsuse tegemisel teabevahetuse sisu mitte avaldada.. 46. Esindusõigus. Vandeadvokaadid Erki Fels ja Priit Lätt kinnitavad, et on kolmanda isiku I volitatud esindajad. 47. Läbivaatamise viis. Kolmas isik I soovib vaidlustuse läbivaatamist kirjalikus menetluses. Kolmas isik I ei näe vajadust vaadata asi läbi istungil, kuna see ei aita kaasa otsuse tegemisele: 1) Hankija ja kolmanda isiku I vaheline teabevahetus, millega muutuvad perspektiivituks vaidlustaja etteheited ristsubsideerimise ja pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta, on kirjalik. 2) Ka tehniliste etteheidete lahendamiseks ei ole istungi korraldamine vajalik, kuna kolmanda isiku I pakkumus on VAKO-le kättesaadav. 3) Kolmanda isiku I pakkumuse tehnilise sisu lahkamine istungil vaidlustaja ja kolmanda isiku II juuresolekul rikub ilmselgelt kolmanda isiku I ärisaladust (vt vastuse ptk 1.2). 48. Menetlusdokumendi edastamine. Vastus on edastatud adressaadile [email protected] ja poolte esindajatele e-posti teel. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat Priit Lätt, vandeadvokaat LISAD 1 - Kolmanda isiku I 19.06.2023 vastused hankijale seoses ristsubsideerimisega (tõlge eesti keelde) 2 - Kolmanda isiku I 14.07.2023 vastused hankijale seoses ristsubsideerimisega (tõlge eesti keelde) 11/11