Thales DIS Finland Oy vastus

20.09.2023 KOLMANDA ISIKU VASTUS VAIDLUSTUSELE riigihankes „ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine“ (vr 254499) Kolmas isik: Thales DIS Finland Oy Soome registrikood: 0826277-7 Myllynkivenkuja 4, 01620 Vantaa Kolmanda isiku esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Priit Lätt, vandeadvokaat Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn E-post [email protected] Vaidlustaja: HID CID LIMITED Ühendkuningriigi registrikood: 12027509 Maplewood Crockford Lane, Chineham Business Park, Basingstoke, United Kingdom, RG24 8YB Vaidlustaja esindajad: Kaidi Reiljan-Sihvart, vandeadvokaat Advokaadibüroo COBALT E-post [email protected] Kadri Matteus, vandeadvokaat Advokaadibüroo Matteus E-post [email protected] Hankija: Politsei- ja Piirivalveamet Registrikood 70008747 Pärnu mnt 139, 15060 Tallinn Hankija esindaja: Merit Lind, vandeadvokaat Advokaadibüroo FORT E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Jätta HID CID LIMITED vaidlustus rahuldamata. 2. Mõista HID CID LIMITEDilt Thales DIS Finland Oy kasuks välja menetluskulud. 3. Jätta HID CID LIMITED menetluskulud tema enda kanda. Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10141 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 12.07.2023 avaldas Politsei- ja Piirivalveamet (hankija) võistleva dialoogina läbiviidava riigihanke „ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine“ (vr 254499) (riigihange) hanketeate (HT) ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). 2. 01.09.2023 otsusega tunnistas hankija vastavaks HID CID LIMITED (vaidlustaja) ja Thales DIS Finland Oy (kolmas isik) pakkumused ja tunnistas edukaks kolmanda isiku pakkumuse. 3. 11.09.2023 esitas vaidlustaja riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija otsusele osas, milles hankija tunnistas kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja kolmanda isiku edukaks. 4. 12.09.2023 määras VAKO hankijale ja kolmandale isikule vaidlustusele vastamiseks tähtpäeva 15.09.2023, mida VAKO pikendas kuni 20.09.2023. 5. Kolmas isik vaidleb vaidlustusele täies ulatuses vastu. Hankija otsus on õiguspärane. PÕHJENDUSED 6. Vaidlustaja põhjendab vaidlustust kokkuvõtlikult järgmiselt: 1) kolmanda isiku pakkumus on vastuolus pakkumuse esitamise ettepaneku (PEE)1 p-st 3.5.9.1 tuleneva sisemise ristsubsideerimise keeluga, mille tõttu pidi hankija kolmanda isiku pakkumuse RHS § 114 lg 2 alusel mittevastavaks tunnistama; 2) vaidlustaja pakkumus pidanuks saama hindamise kriteeriumis 4 „Dokumentide eID funktsionaalsuse aktiveerimise protsess“ 5 punkti asemel 15, mille tulemusel saaks vaidlustaja pakkumus kolmanda isiku pakkumusest rohkem punkte. 7. Vaidlustaja eksib mõlemas väites. (I) Kolmas isik ei ole ristsubsideerinud hankelepingu siseselt ega väliselt 1.1. Ristsubsideerimise keeld riigihankes ja vaidlustaja ekslikud kahtlused 8. PEE p 3.5.9.1 kohaselt on hankelepingu siseselt ristsubsideerimine keelatud, s.t keelatud on ristsubsideerimine nii: 1) erinevate maksumuse kriteeriumide2 vahel (ühe, mitme või kõigi dokumentide3 ristsubsideerimine ühe, mitme või kõigi arendustööde4 maksumusega); kui ka 2) maksumuse kriteeriumi siseselt (mis tahes dokumendi ristsubsideerimine teise dokumendiga või mis tahes arendustöö ristsubsideerimine teise arendustööga); 1 Vaidlustuse lisa 2. 2 Maksumuse kriteeriume on kaks: hindamise kriteerium „Dokumendi maksumus“ ja hindamise kriteerium „Arendustööde maksumus“. 3 Need on riigihankes hangitavad viis dokumenti: isikutunnistus, elamisloakaart, digitaalne isikutunnistus, diplomaatiline isikutunnistus ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistus. 4 Erinevaid arendustöid on kolm: väike (maht <41 tundi), keskmine (maht 41—192 tundi) ja suur (maht >192 tundi). 2/9  kui ka 3) muude hankelepingu lisa 2 „Detailne hinnastruktuur“ hinnakirja elementide vahel. 9. Vaidlustaja avaldab kahtlust, et kolmas isik on hankelepingu siseselt ristsubsideerinud, kuna: 1) kolmanda isiku elamisloa kaardi maksumus on teiste pakkujate pakutud maksumustest ca 2 korda kallim, samuti standardse isikutunnistuse maksumusest ca 3 korda kallim;5 2) kolmanda isiku digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse maksumus on identne;6 3) kolmanda isiku arendustööde maksumus ei ole väidetavalt kuludega põhjendatud.7 10. Ristsubsideerimise korral saab pakkuja teatava toote või teenuse hinnastada omahinnast madalamalt, kattes sellega kaasneva kahjumi mujal tekkiva kasumiga.8 Vaidlustaja arvab, et kolmas isik katab elamisloa kaardist saadava tuluga teiste kaartide ja arendustöödega seotud kahjumi. Vaidlustaja eksib. Kolmas isik ei ristsubsideeri hankelepingu kulusid hankelepingu siseselt ega väliselt. Iga dokumendi kulu on kaetud sellest dokumendist saadava tuluga ning iga arendustöö kulu on kaetud sellest arendustööst saadava tuluga. Ühegi ühiku pealt ei saa kolmas isik kahjumit. 1.2. Hankija on ristsubsideerimist põhjalikult kontrollinud 11. Hankijal oli PEE p 3.5.9.1 järgi õigus nõuda pakkujalt selgitusi, andmeid, dokumente ja tõendeid, kui tal tekib ristsubsideerimise kahtlus. Hankija rakendaski seda õigust, esitades kolmandale isikule 14.06.2023 päringu selle kohta, kas kolmas isik ristsubsideerib teatud dokumentidega seotud kulu või arendustöödega seotud kulu. Kolmas isik esitas vastused 19.06.2023. Hankija esitas 11.07.2023 täiendava päringu, millele vastas kolmas isik 14.07.2023. 12. Kolmas isik on põhjalikult – kokku 12 leheküljel – hankijale selgitanud ja tõendanud, et ristsubsideerimist ei toimu. Kuivõrd on tegemist kolmanda isiku ärisaladusega, ei korda kolmas isik neid üle siin menetlusdokumendis. Seda, kui põhjalik on olnud hankija küsimuste küsimisel ja kolmas isik vastamisel, saab VAKO veenduda järgmiselt: 1) selgitused, miks on elamisloa kaardi maksumus isikutunnistuse kaardi maksumusest kõrgem, on kolmas isik andnud 19.06.2023 vastuse p-des 1.1.1 ja 1.1.2 ning 14.07.2023 vastuse p-s 1.1; 2) selgitused, miks on kolmanda isiku digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse maksumused identsed, on kolmas isik andnud 19.06.2023 vastuse p-des 1.1.1 ja 1.1.3; 3) selgitused kolmanda isiku arendustööde maksumuse kohta on kolmas isik andnud 19.06.2023 vastuse p-des 1.1.1 ja 1.1.4. 13. Seega, hankija on esitanud küsimusi ja kolmas isik on adresseerinud kõiki neid etteheiteid, mida on vaidlustaja tõstatanud. Kolmanda isiku hindamisotsuses on hankija selgitanud, et kolmas isik on põhjalikult selgitanud ja põhjendanud, millistest kaalutlustest lähtuvalt on kolmas isik oma hinnad esitanud ning millest on tingitud erinevate 5 Vaidlustus, p 2.5. 6 Vaidlustus, p 2.6. 7 Vaidlustus, p 2.7. 8 RKHKo 3-3-1-44-09, p 18; 3-20-924, p 22. 3/9  dokumentide hindade erinevused.9 Kontrollimenetlus on toimunud piisava põhjalikkusega. Hankija on täitnud uurimiskohustuse ja teinud selle pinnalt kaalutletud otsuse. 1.3. VAKO ei kontrolli pakkumuse vastavust ega pakkumuse hinda 14. Pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õigusvastane, kui hankija ei ole pakkumuse vastavust kontrollinud sisuliselt, vaid pelgalt formaalselt.10 Formaalne oleks kontroll siis, kui hankija ei tuvastada kahtlustäratavaid detaile, ei küsi selgitusi või on põhjendamatult passiivne. Praegu niisugust olukorda ei esine. Hankija on pakkumuse vastavust (sh PEE p 3.5.9.1 keelu osas) kontrollinud sisuliselt ja hoolikalt. 15. RHS § 114 lg 1 kohaselt kontrollib hankija pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teeb põhjendatud otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise kohta. Vaidlustusmenetluses ei teosta VAKO kontrolli pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle hankija asemel.11 VAKO kontrollib üksnes hankija otsuste õiguspärasust ega tee otsuseid hankija asemel, sh ei kõrvalda pakkujaid menetlusest.12 16. Vaidlustusmenetluses ei saa olla küsimuseks see, kas kolmas isik on pakkunud teatud kaartide puhul „liiga kõrget“ hinda. Maksimaalseid piirhindasid riigihankes kehtestatud ei ole. Samuti ei ole ega saa olla vaidluse all, milline võiks olla minimaalne hind, millega kaarte toota saab. Selline tehniline hinnang väljub VAKO või halduskohtu pädevusest (ja kompetentsist) – VAKO ega kohus ei kontrolli hankija kui haldusorgani otsuste kohasust õigusväliste standardite järgi.13 Vaidluse all on vaid küsimus, kas hankija on kontrollinud ristsubsideerimise keelu järgimist ning kas vastuste alusel oli põhjendatud kolmanda isiku pakkumus vastavaks tunnistada. Sellega, et hankija kahtlused on hajutatud, saab VAKO veenduda, tutvudes kolmanda isiku vastustega. 1.4. Vaidlustaja etteheited ristsubsideerimise kohta on alusetud 17. Kõik vaidlustaja kahtlused ristsubsideerimise kohta on spekulatiivsed ega põhine tegelikkusel. Asjaolu, et teatud dokumendid on kolmas isik hinnastanud vaidlustajast kõrgemalt ja teatud dokumendid madalamalt, ei saa kuidagi tähendada ristsubsideerimist. Isegi kui kolmas isik taotleb teatud dokumentide pealt suuremat kasumit, ei oma see ristsubsideerimise keelu juures mingit tähtsust. Oluline on see, et ühegi dokumendi ega arendustöö kulu ei ületa selle dokumendi ega arendustöö maksumust. 18. Vaidlustaja väitel viitab sisemisele ristsubsideerimisele see, et kolmas isik on digitaalse isikutunnistuse, diplomaatilise isikutunnistuse ja rahvusvahelise kaitse taotleja tunnistuse hinnastanud samamoodi – 3,9 eurot. Vaidlustaja väidab, et see pole võimalik, kuna kaartidega seotud kulud on erinevad.14 Kolmas isik rõhutab: hind ei ole samastatav kuluga. Isegi kui kaartidega seotud kulu ei ole identne, ei tähenda see, et kolmas isik ei saa kaarte sarnaselt hinnastada. Mitte kusagilt RHADist ei tulene, et pakkuja ei või kaarte hinnastada sama hinnaga. Kuna hind ületab iga kaardiga seotud kulu, on selline hinnastamine PEE p 3.5.9.1 järgi lubatav. 9 Kolmanda isiku hindamisotsus, p 1.2.1. 10 VAKO 24.04.2017, 48-17/ 176577, p 12; 08.09.2017, 125-17/188223, p 18. 11 VAKO 118-23/263089, p 16. 12 VAKO 101-23/262681, p 10.1. 13 RKHKo 3-20-1198, p 12. 14 Vaidlustus, p 2.6.2. 4/9 19. Vaidlustaja väidab, et kolmanda isiku pakutud arendustööde maksumus ei ole kuludega põhjendatav ega põhine turutingimustel.15 Vaidlustaja väide on alusetu. Kolmas isik on 19.06.2023 vastuse p-s 1.1.4 põhjalikult selgitanud arendustöö maksumuse kujunemist, sh seda, et pakutud hind ületab kulu. 20. Vaidlustaja väidab, et „ristsubsideerimise tõttu“ on vaidlustaja pakkumuse kogumaksumus vaidlustaja omast suurem, s.o „tegelikkuses majanduslikult ebasoodsam“.16 Esiteks, ristsubsideerimist ei toimu. Teiseks, pakkumuse majanduslik soodsus tehakse kindlaks hindamise kriteeriumide alusel (RHS § 117 lg 1). See, et dokumentide eeldatava mahu juures on kolmanda isiku pakkumuse kogumaksumus vaidlustaja pakkumuse kogumaksumusest kõrgem, ei oma hindamisel ega hankija otsuse õiguspärasuse kindlakstegemisel mingit tähendust. Kehtivad hanketingimused on siduvad nii pakkujatele kui ka hankijale.17 Kui vaidlustaja pidas õigusvastaseks, et hindamise kriteeriumis „Dokumendi maksumus“ võib rohkem punkte saada pakkumus, mille eeldatav kogumaksumus on teistest kõrgem, pidanuks ta seda kriteeriumit tähtaegselt vaidlustama. (II) Vaidlustaja sai hindamise kriteeriumis nr 4 õige arvu punkte 2.1. Vaidlusaluse hindamise kriteeriumi sisu 21. Hindamise kriteeriumi „Dokumentide eID funktsionaalsuse aktiveerimise protsess“ alakriteeriumis 1 (s.o hindamise kriteerium 4.1) hinnati, kui mitu sammu on vajalik teha inimese ehk dokumendi kasutaja poolt dokumendi elektroonilise osa aktiveerimiseks. RHADis oli selgitatud, et sammudena käsitleb hankija nt järgimist: vajuta nupule, sisesta andmeid, sisesta kood jmt. Sammudena tuli kajastada neid samme, mida dokumendi kasutaja peab füüsiliselt tegema. Taustal toimuvad toimingud arvesse ei läinud. Koos kirjeldusega sammudest pidi esitama ka numbrilise kokkuvõtte sammude arvust.18 22. Hankijal oli õigus omistada alakriteeriumi eest 0 punkti, kui: 1) esitatud kirjelduse hindamisel tekib mitmetimõistetavusi või kahtlusi selle realistlikkuses, teostatavuses või etappide kirjelduse täielikkuses; või 2) esitatud kirjeldus ei ole hankija hinnangul arusaadav, realistlik või teostatav või ei sobi Eesti eID ökosüsteemi; või 3) esitatud kirjeldus sisaldab tegelikkuses täiendavaid etappe; või 4) esitatud kirjelduse ja arvulise kokkuvõtte vahel esineb vastuolu vms. 2.2. Hankija on vaidlustaja pakkumusele alakriteeriumis 4.1 andnud õigesti 0 punkti 23. Vaidlustuses esitatud põhjendustest nähtub, et vaidlustaja on märkinud: 1) pakkumuse p-s 10.1.3 dokumendi kasutaja poolt tehtavate sammude arvuks 0; 2) alternatiivselt, pakkumuse p-s 10.1.2 dokumendi kasutaja poolt tehtavate sammude arvuks 2.19 15 Vaidlustus, p 2.7.1. 16 Vaidlustus, p 2.8. 17 RKHKo 3-3-1-24-13, p 25; 3-3-1-50-15, p 14.2. 18 Taotluse esitamise ettepaneku lisa 6 „Hindamiskriteeriumid“, lk 3. 19 Vaidlustus, p 3.2.9. 5/9 24. Nendel asjaoludel on üheselt selge, et vaidlustaja pakkumusele pidi alakriteeriumis 4.1 andma 0 punkti. 25. Esiteks. Riigihankes ei olnud lubatud alternatiivsete pakkumuste esitamine. PEE p-i 3.4 järgi pidi iga pakkuja esitama vaid ühe pakkumuse, sh pidi hindamise kriteeriumi 4 raames esitama vaid ühe sammude kirjelduse ja numbrilise kokkuvõtte sammudest. 20 Vaidlustaja ei saanud esitada alternatiivseid lahendusi, mille ühe puhul tuleb teha dokumendi kasutaja poolt 0 sammu, teise puhul aga 2 sammu. Seega on vaidlustaja pakkumuses esitatud kirjeldus mitmetimõistetav ning kirjelduses esineb vastuolu arvulise kokkuvõttega. Mõlemal juhul oli hankijal õigus anda vaidlustaja pakkumusele 0 punkti. 26. Teiseks. Vaidlustusest nähtub, et tegelikkuses peab dokumendi kasutaja tegema rohkem samme kui 0. Kolmanda isiku hinnangul on võimatu dokumendi aktiveerimine kasutaja poolt 0 sammuga. Hankija on põhjendanud, et sammude hulgast on puudu vähemalt dokumendi elektroonilise osa aktiveerimise protsessi lõpetamine, mille tõttu ei saa sammude arv kindlasti olla 0.21 Vaidlustaja väidab, et sellisel juhul oleks hankija ise pidanud korrigeerima tema sammude arvu 1 peale.22 See väide on ebaõige. Hankija ei saa omaalgatuslikult hakata pakkumusi muutma. Pakkumus on pakkuja tahteavaldus. Hindamise kriteeriumis 4 oli sätestatud tagajärg, kui pakkuja esitatud kirjeldus sisaldab tegelikult enam samme või kui esitatud kirjelduse ja arvulise kokkuvõtte vahel esineb vastuolu. Sellisel juhul oli hankijal õigus jätta alakriteeriumi 4.1 eest punktid andmata. Puudub mõistlik põhjendus, miks peaks hankija asuma niisuguse RHAD-i valguses muutma pakkumuses esitatud infot (või seda meelevaldselt pakkujale soodsamalt tõlgendama). 27. Kolmandaks. Tõele ei vasta vaidlustaja väide, et hankija ei ole sammude mõistet defineerinud. Samuti ei vasta tõele väide, et hankija ei ole lõplikus juhenddokumendis andnud täiendavaid selgitusi.23 Sammude mõiste on detailselt avatud juba taotluse esitamise ettepanekus (lisa 6 „Hindamiskriteeriumid“), kus on selgitatud, et sammudena käsitletakse dokumendi kasutaja poolt füüsiliselt tehtavaid samme (nt vajuta nupule, sisesta andmeid, sisesta kood jne), kuid mitte automaatselt taustal toimuvaid toiminguid. Lõplikus juhenddokumendis on hankija täiendavalt selgitanud, et aktiveerimise protsess algab pärast seda, kui dokument ja selle turvakoodid on kasutajale väljastatud.24 Nende suuniste valguses pidi olema vaidlustajale selge, et dokumendi aktiveerimine ei saa toimuda 0 sammuga. Et 0 sammu ei ole realistlik, nähtub ka vaidlustaja pakkumusest, kus on esitatud „alternatiivne“ sammude arv. Seega pidi ka vaidlustaja kahtlema 0-sammulises lahenduses. Muidu polekski tarvidust „alternatiive“ pakkuda, sest 0-sammuline lahendus annaks maksimaalsed punktid. 2.3. Vaidlustajal ei ole võimalik edukaks osutuda 28. Hankija on kõiki pakkujad võrdselt kohelnud – ka kolmandale isikule jäeti samal põhjendusel (kuigi kolmas isik sellega ei nõustu, on tema kirjeldusest samuti väidetavalt samm puudu) alakriteeriumis 4.1 punktid andmata.25 Seega ei ole vaidlustajal igal juhul võimalik edukaks osutuda, sest kui hankija on alakriteeriumis 4.1 jätnud vaidlustaja ebaõigesti punktidest ilma, on ebaõigesti punktidest ilma jäetud ka kolmas isik. Sellisel juhul läheksid kolmandale isikule ja vaidlustajale alakriteeriumis 4.1 jagamisele 10 punkti ja 8 punkti: 1) 10 punkti pakkumusele, millel on kõige vähem samme; ja 20 Taotluse esitamise ettepaneku lisa 6 „Hindamiskriteeriumid“, lk 3. 21 Vaidlustus, p 3.2.8. 22 Vaidlustus, p 3.2.12. 23 Vaidlustus, p 3.2.10. 24 PEE, p 3.5.9.3. 25 Kolmanda isiku hindamisotsus, p 2.2.2. 6/9  2) 8 punkti järgmisele vähima arvu sammudega pakkumusele. 29. Seega isegi kui vaidlustaja saaks 10 punkti ja kolmas isik 8 punkti, ei piisaks sellest vaidlustajale, et osutuda edukaks. (III) Vaidlustajale ei saa väljastada kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust 3.1. Otsus sisaldab kolmanda isiku pakkumuse sisu, mis on ärisaladus 30. Vaidlustaja taotleb, et talle avaldataks asjaolud, mille alusel tunnistati kolmanda isiku pakkumus vastavaks formaalsete puuduste tõttu.26 31. Vaidlustajale ei saa neid asjaolusid avaldada, kuna need moodustavad kolmanda isiku ärisaladuse. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusest nähtuvad hankija märkused, kaalutlused ja põhjendused kolmanda isiku pakkumuse kohta ning kolmanda isiku antud selgitused. Seega nähtub vastavaks tunnistamise otsusest otseselt kolmanda isiku pakkumuse sisu. 32. Vaidlustaja on ka ise oma vaidlustusest teatud punktid kinni katnud ning jätnud kolmandale isikule esitamata vaidlustuse lisad 4, 7 ja 8, millest nähtub vaidlustaja pakkumuse sisu ning mis on seega tema ärisaladus, mida kolmandale isikule avaldada ei saa.27 Täpselt samamoodi tuleb kaitsta kolmanda isiku pakkumuse sisu. Kuna kolmas isik on märkinud oma pakkumuse ärisaladuseks, ei saa hankija seda avaldada (RHS § 461 lg 2), v.a osas, mida ärisaladuseks RHS § 461 lg 1 järgi märkida ei saanud. Pakkumuse tehniline sisu ei ole teave, mida ärisaladuseks märkida ei saanud. 33. Teabe ärisaladuseks määramisel lähtutakse EKTÄKS § 5 lg-st 2. EKTÄKS § 5 lg 2 kriteeriumide järgi on kolmanda isiku I pakkumus ilmselgelt tema ärisaladus, kuna: 1) see ei ole üldteada ega kergesti kättesaadav isikutele, kes tavaliselt kõnealust laadi teabega tegelevad (EKTÄKS § 5 lg 2 p 1) – kolmanda isiku I pakkumuse sisu on teada ainult nendele isikutele, kes pakkumuse koostasid, sh on need isikud omakorda seotud konfidentsiaalsuskohustusega; 2) sellel on kaubanduslik väärtus oma salajasuse tõttu (EKTÄKS § 5 lg 2 p 2) – kolmanda isiku I pakkumus sisaldab tema poolt äritegevuse käigus välja töötatud tehnilist lahendust ja tootearendust; 3) seaduslikku kontrolli omav isik on võtnud vajalikke meetmeid, et hoida teave salajas (EKTÄKS § 5 lg 2 p 3) – pakkumus on markeeritud ärisaladusena ning omakorda on konfidentsiaalsuskohustusega seotud isikud, kes lahenduse välja töötasid ja pakkumust koostasid. 3.2. Kolmanda isiku pakkumuse sisu ei saa vaidlustajale väljastada 34. Kolmanda isiku huvi oma ärisaladust kaitsta on kaalukam vaidlustaja huvist tema pakkumusega tutvuda. Kolmanda isiku ärisaladuse avaldamine tema otsesele konkurendile kahjustaks kolmanda isiku majanduslikke huve rohkem, kui ärisaladuse hoidmine kahjustaks vaidlustaja õigust oma nõuet põhjendada. Euroopa Kohtu järjepidevast praktikast tuleneb, et riigihangete valdkonda reguleerivate õigusnormide põhieesmärk on avatus ausale konkurentsile ning selle eesmärgi saavutamiseks on oluline, et hankijad ei avaldaks 26 Vaidlustuse taotlus 4. 27 Vaidlustus, p 5.2. 7/9  hankemenetlustes saadud teavet, mille sisu võidakse kasutada konkurentsi kahjustamiseks, ei käimasolevas menetluses ega ka hilisemates hankemenetlustes. Kuna riigihankemenetlused põhinevad hankijate ja ettevõtjate vahelisel usaldusel, siis peavad pakkujad saama edastada hankijatele kogu riigihankemenetluses vajaliku teabe, kartmata et hankijad esitaksid kolmandatele isikutele andmeid, mille avaldamine võiks olla neile kahjulik.28 35. Konkurentsi kahjustava teabe avaldamist ei saa õigustada käimasoleva vaidlustusmenetlusega. Euroopa Kohus on selgitanud: „Ärisaladuse kaitse sätete kasulik mõju oleks oluliselt kahjustatud, kui riigihankemenetluses hankija poolt tehtud otsuse peale esitatud kaebuse läbivaatamisel võiks kogu seda riigihanget puudutava teabe ilma ühegi piiranguta edastada kaebuse esitajale või isegi teistele isikutele, näiteks menetlusse astujatele. Niisugusel juhul annaks ainuüksi kaebuse esitamine juurdepääsu teabele, mida võiks kasutada konkurentsi või asjaomases riigihankes osalenud ettevõtjate õiguspäraste huvide kahjustamiseks. Niisugune võimalus võiks isegi õhutada ettevõtjaid esitama kaebusi vaid sel eesmärgil, et saada teada konkurentide ärisaladusi.“29 36. Puudub ka igasugune tegelik vajadus vaidlustajale anda mistahes dokumente kolmanda isiku pakkumusest. RHS § 114 lg 1 kohaselt kontrollib pakkumuse vastavust hankija. Vaidlustusmenetluses kontrollib VAKO omakorda hankija otsuste õiguspärasust. VAKO-l on juurdepääs kõigile riigihanke alusdokumentidele ja kõigile pakkumustele. Nõnda saab VAKO kontrollida, kas hankija on pakkumuse vastavust sisuliselt ja tõsiseltvõetavalt kontrollinud. See, et VAKO-l on juurdepääs kolmanda isiku pakkumusele, tagab praegusel juhul piisavalt vaidlustaja tõhusat õiguskaitset.30 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 37. Ärisaladus. Lisaks pakkumuse sisule on ka hankija ja kolmanda isiku vaheline suhtlus seoses ristsubsideerimise kontrolliga ilmselgelt kolmanda isiku ärisaladus, mida tuleb vaidlustaja eest kaitsta. Sellest suhtlusest nähtub otseselt kolmanda isiku hinnakujundus. Teabevahetus on VAKO-le riigihangete registrist nähtav, kuid kolmas isik esitab selle ka eesti keelde tõlgitud kujul osas, mis puudutab ristsubsideerimise keeldu (PEE p 3.5.9.1) (lisa 1 ja lisa 2). Kolmas isik palub VAKO-l tõlgitud teabevahetust mitte vaidlustajale edastada ning otsuse tegemisel teabevahetuse sisu mitte avaldada. 38. Esindusõigus. Vandeadvokaadid Erki Fels ja Priit Lätt kinnitavad, et on kolmanda isiku volitatud esindajad. 39. Läbivaatamise viis. Kolmas isik on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 40. Menetlusdokumendi edastamine. Vastus on edastatud adressaadile [email protected] ja poolte esindajatele e-posti teel. 28 EKo C-450/06, p-d 34—36; C-927/19, p 115; C-54/21, p 49. 29 EKo C-450/06, p-d 39-40. 30 Et just vaidlustust läbivaatav organ peab omama kogu vajalikku infot, viitab otsesõnu Euroopa Kohus: „Selleks peab kaebuse läbivaatamise eest vastutava asutuse valduses olema kogu vajalik teave, sh konfidentsiaalne teave ja ärisaladused, et ta saaks ise teha nimetatud kaebuste põhjendatuse kohta teadliku otsuse“ – C‑450/06, p 53. 8/9 Austusega (allkirjastatud digitaalselt) (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat Priit Lätt, vandeadvokaat LISAD 1 - Kolmanda isiku 19.06.2023 vastused hankijale seoses ristsubsideerimisega (tõlge eesti keelde) 2 - Kolmanda isiku 14.07.2023 vastused hankijale seoses ristsubsideerimisega (tõlge eesti keelde) 9/9