Vaidlustaja täiendavad seisukohad ja taotlus

Riigihangete vaidlustuskomisjon 26.09.2023 Tartu mnt 85 10115 TALLINN Edastatud elektroonselt e-posti aadressile [email protected] HID CID LIMITED TÄIENDAV SEISUKOHT Riigihange: Riigihange „ID-1 formaadis isikut tõendavate dokumentide plankide ostmine ning isikustamisteenuse ja teiste teenuste tellimine“ Riigihanke viitenumber: 254499 Vaidlustaja: HID CID LIMITED Ühendkuningriigi registrikood: 12027509 Aadress: Maplewood Crockford Lane, Chineham Business Park, Basingstoke, United Kingdom, RG24 8YB Vaidlustaja esindajad: Vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart Advokaadibüroo COBALT Pärnu mnt 15, 10141 Tallinn Tel: 665 1888 Menetlusdokumendid: [email protected] Vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus Tartu mnt 82, 10112 Tallinn Tel: 53 419 810 Menetlusdokumendid: [email protected] Hankija: Politsei- ja Piirivalveamet Registrikood: 70008747 Aadress: Pärnu mnt 139, 15060 Tallinn e-post: [email protected], kontaktisiku e-post: [email protected] Hankija esindaja: Vandeadvokaat Merit Lind Advokaadibüroo FORT e-post: [email protected] Kolmas isik: Thales DIS Finland Oy Soome registrikood: 0826277-7 Aadress: Myllynkivenkuja 4, 01620 Vantaa Kolmanda isiku esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Priit Lätt, vandeadvokaat Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn Eesti Läti Leedu +372 665 1888 +371 6720 1800 +370 5250 0800 [email protected] [email protected] [email protected]  E-post [email protected] TAOTLUSED: 1) Väljastada Hankija 19.09.2023 seisukoha peatükk 2.3 täies ulatuses ning täiendavalt lisad 2 ja 3. 1 MENETLUSE KÄIK 1.1 11.09.2023 esitas Vaidlustaja vaidlustuse Thales DIS Finland Oy pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise peale. 1.2 Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) edastas 12.09.2023 Hankijale ja Kolmandale isikule teate vaidlustuse esitamisest ja määras vastuse esitamise tähtajaks 15.09.2023. Kolmanda isiku 14.09.2023 taotluse alusel pikendati vastamise tähtaega kuni 20.09.2023. 1.3 Hankija 19.09.2023 vastuses vaidles Hankija vaidlustusele täies ulatuses vastu ja taotles vaidlustuse rahuldamata jätmist. 1.4 Kolmandanda isiku 20.09.2023 vastuses vaidles Kolmas isik vaidlustusele täies ulatuses vastu ja taotles vaidlustuse rahuldamata jätmist. 1.5 VAKO määras asjas kirjaliku menetluse ning andis pooltele tähtaja täiendava seisukoha ja kulude nimekirja esitamiseks kuni 26.09.2023. 2 TÄIENDAV SEISUKOHT 2.1 Vaidlustaja jääb enda vaidlustusavalduses esitatud seisukohtade ja argumentide juurde ning esitab käesolevaga täiendavad seisukohad vastuseks Hankija ja Kolmanda isiku vastustele. 2.2 Hankija on jätnud kontrollimata PEE p-s 3.5.10 nõutud omahinnad 2.2.1 PEE p 3.5.10 kohaselt pidid kõik pakkujad esitama pakkumuse koosseisus TEE lisas 6.1. „Maksumuse vorm“ toodud Dokumentide (Dokumendid nr 1-5) ja arendustööde (rendustööde a-c) omahinnad (ilma käibemaksuta). Nimetatud andmed on osa teabest, mida hankija võib arvestada punktis 3.5.9.1 sätestatud ristsubsideerimise keelu järgimise kontrollimisel. Hankija selgitas tingimuses veel täiendavalt, et omahindade esitamata jätmine võrdub pakkumuse mittevastavusega ning hankijal on õigus pakkumus tagasi lükata. 2.2.2 Vaidlustajal on kahtlus, et Kolmas isik ei esitanud nõutud andmeid või Hankija ei kontrollinud koos pakkumusega esitatud omahindasid, sest kummagi seisukohas ei ole viidatud RHAD kohaselt nõutud omahindade olemasolule ega nende kontrollimisele. Juhul kui see tõele vastab, siis on Hankija rikkunud võrdse kohtlemise põhimõtet ja RHS § 114 lg 2, sest RHADs on selgelt toodud andmete esitamata jätmise tagajärg - pakkumuse mittevastavus. Juhul, kui andmed on esitatud aga Hankija ei kasutanud neid ristsubsideerimise keelu kontrollimisel 2|8  (mida nii Hankija kui Kolmanda isiku seisukohtade alusel tehti), on tegemist olulise menetlusveaga, mis tingib Hankija tehtud hindamisotsuse1 õigusvastasuse. 2.3 Hankijal puudub suur kaalutlusruum ristsubsideerimise keelu rikkumise tagajärgede osas 2.3.1 Vaidlustaja ei nõustu Hankija väidetega, et tal on hetkel suur kaalutlusruum otsustamaks, kas pakkumuse hind on põhjendatud või mitte, sest käesolev vaidlus ei ole RHS § 115 vaidlus, vaid PEE p 3.5.9.1 sõnastusest tulenevalt RHS § 114 üle käiv vaidlus. Hankija on sõnaselgelt seadnud nõude, et Dokumentide kulusid ei tohi omavahel ristsubsideerida ja igal Dokumendil peab olema seega õiglane hind, mis kajastab selle dokumendi tootmise kulu. Samuti on tingimuses toodud selge tagajärg – ristsubsideerimise keelu rikkuva pakkumuse esitamisel on hankijal õigus tunnistada pakkumus mittevastavaks ja lükata pakkumus tagasi (PEE p 3.5.9.1 viimase lause lõpp). Tingimus ei viita ega ole tõlgendatav, kui põhjendamatult madala pakkumuse hindamise komponent, seda enam, et Kolmanda isiku pakkumus on tervikuna kallim kui Vaidlustaja oma (vt vaidlustuse p 2.8.2). RHS § 115 lg 1 alusel saab põhjendamatult madala maksumuse kahtlus tekkida vaid juhul kui pakkumus tervikuna on alapakkumuse kahtlusega2. Analüüsides Kolmanda isiku pakutud hindasid ja kogu teenitavat tulu (vt tabel vaidlustuse p-s 2.8.2) ei saa kellelgi vist olla kahtlust, et hankelepingu täitmine oleks Kolmanda isiku jaoks kahjumlik. 2.3.2 Vastupidiselt Hankija poolt vastuse p-s 2.1.3 märgitule, et ettevõtjate tegevusse sekkumine ei olnud Hankija eesmärk, ei ole vaidlust selles, et ristsubsideerimise keelamine on sekkumine ettevõtja ettevõtlusvabadusse, kuid ka see argument ei ole enam asjakohane, sest hankija on juba teinud vastava põhimõttelise otsuse ja PEE-s hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelanud. Juhul, kui riigihanke alusdokumendid sätestavad ristsubsideerimise keelu, tuleb vastavast keelust lähtuda (RKHKo 04.11.2020 nr 3-20-924, p 22, TlnRKo 13.01.2022 nr 3-21-2077). 2.3.3 Küsimus on seega Vaidlustaja võrdses kohtlemises, kes tõlgendades PEE p 3.5.9.1 ja 3.5.10, esitas hinnad sellisel viisil nagu hankija oli arusaadavalt soovinud – õiglaselt igale dokumendile vastavalt nende tegelikule kuluproportsioonile. Küsimus ei olegi niivõrd Kolmanda isiku üksikute hindade võrdluses teiste pakkujatega (nagu Hankija on enda vastuses korduvalt välja toonud viidates ka vastavale kohtupraktikale) vaid Kolmanda isiku pakkumuses endas toodud ebakõlades, mis kajastab ilmselget manipulatsiooni hindamiskriteeriumitega eirates hankelepingu sisest ristsubsideerimise keeldu. Kolmanda isiku pakkumuses olevaid hindu on vaja võrrelda omavahel saamaks selgelt aru, et seal toimub hankelepingu sisene ristsubsideerimine: Kaardi liik Thales DIS Finland Elamisloa kaart 27,55 EUR Isikutunnistus (ID- 9,45 EUR kaart) Digitaalne 3,9 EUR isikutunnistus Diplomaatiline 3,9 EUR isikutunnistus Rahvusvahelise 3,9 EUR kaitse taotleja tunnistus 1 Käesolevaga ei ole mõeldud hindamisotsust RHS § 117 lg 1 mõttes, vaid otsustuse liigiga kohtuliku järelevalve mõttes, kus tegemist ei ole mitte kaalutlusotsusega, vaid hindamisotsusega, mille osas peab VAKO kontrollima selle paikapidavust. 2 vt § 115 komm 14 ja seal viidatud kohtupraktika. K. Matteus, T. Väljaots. M. Parind, M.A. Simovart (koost.). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, Juura 2019 3|8  Arendustööd 31,67 EUR (keskmine) 2.3.4 Seda tähelepanuväärsem on asjaolu, et Kolmas isik on enda vastuses vaidlustusele selgitanud, et tema pakkumuses ei ole mingit ristsubsideerimist (ei sisest ega välist). See tähendab, et vaatamata Kolmanda isiku pakkumuses esinevatele ilmsetele viidetele ristsubsideerimise osas, on väidetavalt Kolmanda isiku kulu elamisloa kaardi tootmisel pea 3 korda kõrgem kui isikutunnistuse tootmisel ning ca 7 korda kõrgem kui kõikide muude dokumentide tootmisel. Kuna Vaidlustajal ei ole ligipääsu dokumentidele ja andmetele, mis on ärisaladusega kaetud, palub Vaidlustaja VAKOt rakendada siin intensiivsemalt uurimispõhimõtet (RHS § 194 lg 1) ning selgitada välja, kas selline väide on hankemenetluse ajal usutavalt põhistatud ja hankija otsus kooskõlas PEE p-s 3.5.9.1 ja 3.5.10 sätestatud tingimustega (mida Vaidlustaja on järginud). 2.4 Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine on vastuolus konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega 2.4.1 Hankija on märkinud vastuse p 2.2.3.6. järgmist: “Lisaks palub hankija VAKO-l arvestada, et hange toimub väga tugevas turukonkurentsis /.../”. Vaidlustaja on seisukohal, et Hankija ei ole kontrollinud ristsubsideerimise keelu rikkumist võimaliku konkurentsi kahjustamise seisukohast. Kohtud on järjepidevalt leidnud (nt TlnRnKo 27.08.2018, 3-18-1116, p-d 16- 18), et “ristsubsideerimise lubatavuse puhul tuleb lisaks HD-s sätestatule hinnata ka muid asjaolusid, nt seda, kas ristsubsideerimise lubamine võib kaasa tuua konkurentsi ebamõistliku kahjustamise või ohu, et pakkuja, kelle pakkumus tunnistati parimaks, ei suuda hankelepingut täita.” Hankija on oma vastust põhistanud peamiselt läbi asjaolu, et edukaks tunnistatud pakkuja suudab hankelepingut täita, jättes täielikult kõrvale konkurentsi kahjustamise küsimuse. 2.4.2 Riigikohus on leidnud, et alla omahinna pakkumine ei tohi kahjustada konkurentsi. Küll ei saa konkurentsi kahjustamiseks pidada igasugust alapakkumuse tegija turuosa suurenemist. Alapakkumus kahjustab konkurentsi ennekõike ELTL art 102 või KonkS § 16 rikkumise (sh konkurentide turult väljatõrjumisele ohu) korral (RKHKo 04.11.2020, 3-20-924, p 23). Kohus on sama otsuse p 20 märkinud, et “Direktiivi 2014/24/EL art 69 lg 1 ning seda üle võtva RHS § 115 peamine eesmärk on Euroopa Liidu Kohtu praktika kohaselt (C-285/99 ja C-286/99, p-d 48 ja 49; T-148/04, p 49; T-121/08, p 72) kaitsta pakkujat hankija omavoli eest pakkumuse tagasilükkamisel. Lisaeesmärgid on tagada hankijale õigus hinnata hankelepingu sõlmimisega kaasnevaid riske ja mitte sõlmida hankelepingut majanduslikult ebamõistlikel tingimustel, mille tõttu ebaõnnestub hankelepingu täitmine, ning tagada pakkujate võrdne kohtlemine ja vältida konkurentsimoonutusi.” Täiendavalt veel otsuse p 26 on Riigikohus nentinud, et põhjendamatult madala maksumuse kontrollimisel tuleb pidada silmas ilmselt konkurentsi kahjustamise katset ning Vaidlustaja on seisukohal, et sama tuleb rakendada ka RHS § 114 kontekstis ristsubsideerimise kontrollimisel, lähtudes muuhulgas RHS § 3 eesmärkidest. 2.4.3 Vaidlustajale arusaadavalt oli Hankija eesmärk vältida turumoonutusi ja ebaõiglaseid hindu. Vaidlustaja esitas sellekohase küsimuse enne lõpliku pakkumuse esitamist Hankijale, millele Hankija vastas 25.04.2023 (Lisa 1). Hankija ei lükanud enda vastuses ümber ristsubsideerimise keelu tajutavat eesmärki. Lisaks pöörab Vaidlustaja tähelepanu asjaolule, et Kolmandal isikul on Eesti riigiga olulised finantshuvid kaitsetööstuse valdkonnas3. See annab Kolmanda isikule võimaluse teha turumoonutusi ka isikut tõendavate dokumentide valdkonnas. 3 https://defence-industry.eu/estonia-signs-deal-with-thales-for-two-ground-master-400-alpha-radars/ 4|8 2.4.4 Tallinna Ringkonnakohus on leidnud järgmist (TlnRnKo 16.12.2020, 3-20-924 p 20): “Riigikohtu seisukoha järgi pole kolmandal isikul keelatud oma hindu lepingute üleselt ristsubsideerida. Seejuures tuleb aga hinnata selle mõju konkurentsile.” Vaidlustaja on seisukohal, et hankija ei ole selgitanud vastuses, kas ja millisel viisil ta hindas Kolmanda isiku pakkumise kontrollimisel selle mõju konkurentsile. Hankija on vastuses selgitanud, mis ei olnud lepingusisese ristsubsideerimise keelu eesmärgiks (p 2.1.3), kuid ei ole selgitanud, mis täpsemalt hankija eesmärk oli. Halduskohus on nentinud (TrtHKo 15.04.2021, 3-21-439 p 30), et “ristsubsideerimise mõtteks on välistada avalikult sektorilt saadud rahaga turul konkurentsimoonutusi. Riigihanke kontekstis ei ole ristsubsideerimise keeldu mõistetud alati konkurentsiõiguse tähenduses. Riigihanke kontekstis on seda mõistetud ka kui keeldu, mille kohaselt ei tohi pakkuja ühel turul (s.o geograafiline ja/või toote turg) või ühe teenusega saadud tuluga katta teisel turul või teenusega tekkinud kulu, sõltumata avaliku sektori subsiidiumist.” Seega kui hankija poolt seatud lepingusisese ristsubsideerimise mõtteks oli välistada konkurentsimoonutusi, siis käesoleval juhul ei ole hankija enda otsuses ristsubsideerimise keelu eesmärgist lähtunud. 2.4.5 Kolmas isik on leidnud seisukoha p 20, et “pakkumuse majanduslik soodsus tehakse kindlaks hindamise kriteeriumite alusel. See, et dokumentide eeldatava mahu juures on kolmanda isiku kogumaksumus suurem, ei oma hindamisel ja hankija otsuse õiguspärasuse kindlakstegemisel mingit tähendust.” Vaidlustaja selle seisukohaga ei nõustu. Hankijal on RHS § 3 alusel kohustus lisaks konkurentsi tagamisele kasutada ka riigi vahendeid säästlikult. Käesoleval juhul ei ole Hankija vahendite säästliku kasutamise tagamiseks loonud hindamiskriteeriume, mille tulemusel selguks majanduslikult soodsaim pakkumus. 2.4.6 Kolmas isik on ka seisukoha p 20 viidanud, et RHAD kehtib selliselt, nagu viimane versioon hanke juures on, kuivõrd vaidlustatud seda pole. Õiguskirjanduses ja kohtupraktikas on leitud, et “pakkumuste hindamise tulemuste ehk edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamisel ei saa ettevõtja üldjuhul VAKO-s ega halduskohtus kasutada hindamiskriteeriumi õigusvastasuse vastuväidet, kui on jätnud kasutamata võimaluse RHAD-s sätestatud hindamiskriteeriumi vaidlustamiseks (vt analoogia korras HKMS § 268 lg 4)”. 4 Euroopa Kohus on aga asjas C-538/13, p 55-58 leidnud, et hindamiskriteeriumi õiguspärasust peab pärast liikmesriigi õiguses ette nähtud tähtaja möödumist olema võimalik vaidlustada ka juhul, kui pakkujal oli võimalik hindamiskriteeriumi sisust aru saada alles siis, kui hankija pärast pakkumuste hindamist ammendavalt oma otsust põhjendas. Hindamiskriteeriumi kahtluse alla seadmisel sellises hilisemas etapis tuleb hinnata, kas hindamiskriteerium oli tõesti pakkuja jaoks arusaamatu ja kas see oli arusaamatu ka piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku pakkuja standardist lähtudes. Sealjuures tuli EK hinnangul arvestada, et nii vaidlustaja kui ka teised pakkujad suutsid pakkumused esitada ega kasutanud võimalust hankijalt selgituste küsimiseks. Hindamiskriteeriumi vaidlustamise õigust saab sellisel juhul kasutada kuni edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamistähtaja möödumiseni. Seega olukorras, kus hindamiskriteeriumi õigusvastasus, nt selle ebaselgus või seosetus hankelepingu esemega selgub alles pärast pakkumuste hindamist, peab pakkujal olema võimalik tugineda hindamiskriteeriumi enda, mitte vaid hindamise õigusvastasusele. Tallinna Ringkonnakohus (3-15-1824, p 10) on pidanud lisateenustele nullhinna pakkumist lubatavaks ja RHAD-ga kooskõlas olevaks, leides kokkuvõtlikult, et hankija peab kohaldama abinõusid hindamiskriteeriumidega manipulatsioonide vältimiseks. Käesoleval juhul on hankija püüdnud viidatud manipulatsiooni vältimiseks kasutada täiendavat abinõu - lepingusisese ristsubsideerimise keeldu – kuid see ei ole kas taganud konkurentsi moonutamise vältimist või hankija ei ole oma kontrollikohustust piisava hoolsusega täitnud. Hoolimata asjaolust, et ristsubsideerimise keelu eiramise kontroll tuli 4 vt § 117 komm 13 ja seal viidatud kohtupraktika. M. Parind, M.A. Simovart (koost.). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, Juura 2019 5|8  teostada RHS § 114 alusel, siis on käesoleval juhul kohalduv ka RHS § 115 kohtupraktika, mis puudutab ristsubsideerimist. 2.4.7 Eelnevast tulenevalt seab Vaidlustaja tugevalt kahtluse alla hankija kaalutlusõiguse sisulise teostamise, arvestades, et hankija tuvastas küll, et hindamise tulemusel ei osutu edukaks majanduslikult soodsaim pakkumus, kuid otsustas sellest hoolimata RHS § 3 üldpõhimõtteid eirata ja selgelt konkurentsi moonutava pakkumise vastavaks tunnistada, mis viib riigi vahendite ebasäästliku kasutamiseni. 2.4.8 Kokkuvõttes jääb Vaidlustaja selle juurde, et Kolmas isik on manipuleerinud hindadega konkurentsi kahjustavalt täpselt sellisel viisil nagu Hankija soovis välistada – kus üks Dokumendi liik on ebaproportsionaalselt kõrge maksumusega võrreldes teistega. Hankija ei ole keelanud hankelepingu välist ristsubsideerimist, mis tähendab, et kui Kolmas isik oleks esitanud kõigile kaartidele hinnaks nt 3,9 EUR, siis saaks olla asjakohane rääkida Kolmanda isiku finantsvõimekusest ja vabadusest rahastada Eesti isikutunnistusi grupi käibest (hankija vastuse p 2.1.6.7), kuigi selle äriline mõttekus oleks arusaamatu. Miks peaks Thalese grupp üleval hoidma Eesti isikutunnistuste tootmist enda vahenditest? Ainus äriline loogika, mis praegu kehtib, on see, et Kolmas isik teenib elamisloa kaartide pealt ca 10 miljonit eurot, mis on 5 miljonit eurot enam kui Vaidlustaja. Kusjuures küsimus ei olegi selles, et Vaidlustaja hinnad oleksid ainuõiged, vaid selle võrdluses teiste pakkujate (sh Vaidlustaja) hindadega, mis peaksid Hankijat veenma Kolmanda isiku poolses hindamiskriteeriumitega ja ristsubsideerimise keeluga manipuleerimises. Vaidlustaja ja Kolmanda isiku pakkumustes toodud maksumusi ning eeldatavaid miinimumkoguseid arvestades kujunevad pakkumuste võrdlevad kogumaksumused järgmiselt: Maht Thales DIS Finland HID CID LIMITED Oy hind (eurodes) hind (eurodes) Isikutunnistus 1900000 17 955 000 15 637 000 Elamisloa kaart 377000 10 386 350 5 266 690 Digitaalne 23000 89 700 160 540 isikutunnistus Diplomaatiline 4900 19 110 35 035 isikutunnistus Ajutise kaitse taotleja 350 1 365 1 390 kaart Kokku 28 451 525 21 100 655 Minimaalsetel kogustel põhinevaid pakkumuste kogumaksumusi arvestades on Kolmanda isiku pakkumus Vaidlustaja pakkumusest seega 7 350 871 euro võrra kallim. 2.5 Hankija on teinud Kolmanda isiku seisukohtadest hankemenetluse ajal väärad järeldused 2.5.1 Kuigi Vaidlustajale ei ole nähtav kogu tekst ja põhjendused, mida on Hankija arvesse võtnud Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamisel, jääb siiski tekstist mulje, et Hankija möönab võimalust, et Kolmas isik ristsubsideerib kulusid hankelepingu väliste tuludega. Sellele viitavad järgmised punktid Hankija vastusest: 2.5.1.1 P 2.1.3, kus on viide ettevõtja õigusele subsideerida hindu muu äritegevuse arvelt. 2.5.1.2 P 2.1.6.3: „Hindade ühetaoliseks ühtlustamine ei ole riigihankes keelatud. Hankijal ei ole põhjust arvata, et mõni nende 3 kaardi hinnast ei oleks kuludega põhjendatav, kuid isegi kui mõni nende kaartide hinnast ei oleks kuludega põhjendatav, ei saa sellest teha järeldust, nagu toimuks hankelepingu sisene 6|8  keelatud ristsubsideerimine, sest pakkuja lepingute ülene (ehk väliste vahendite arvel) subsideerimine ei ole hankes keelatud.“ 2.5.1.3 P 2.1.6.6.: „Igasugune madalama hinna pakkumine ei ole keelatud ning käesolevas hankes ei olnud keelatud ka lepingute ülene (ehk välistest vahenditest) subsideerimine.“ 2.5.1.4 P 2.1.6.7: „Arvestades, et kolmas isik kuulub globaalselt tegutsevasse Thales gruppi, ei ole hankijal põhjust eeldada, et kolmandal isikul puuduksid hankelepingu täitmiseks piisavad hankelepingu välised vahendid või et pakkujal oleks puudu väliseid vahendeid, mille arvel äritegevust toimimas hoida ka siis, kui riigihankes oleks pakutud madalamaid hindu. Kolmas isik kuulub globaalselt tegutsevasse Thales gruppi, kelle 2022. aasta konsolideeritud tulu avalike andmete põhjal oli 1 121 miljonit eurot , seejuures kolmanda isiku enda tulu 2022. aastal oli avalike andmete põhjal ca 2,2 miljonit eurot.“ 2.5.1.5 P 2.1.7: „Kolmas isik selgitas hankija mitmele päringule vastuseks üheseltmõistetavalt, et pakutud hinnad on tema jaoks majanduslikult põhjendatud ning hankija hinnangul olid need selgitused piisavad veendumaks, et kolmas isik kavatseb selle hinnaga lepingut täita ja puudub teenuse katkemise risk. PEE 3.5.9.1 kohaselt puudub sellises olukorras alus lükata pakkumus mittevastavuse tõttu tagasi. Hankija kontroll oli sisuline ning hankija hindas sisuliselt esitatud selgitusi.“ 2.5.2 Kolmas isik on enda vastuses kinnitanud, et tema pakkumuses ei toimu mingit ristsubsideerimist (Kolmanda isiku vastuse p 10). Seega esineb Hankija ja Kolmanda isiku seisukohtades loogiline vastuolu. 2.5.3 Hankija järeldus seisukoha p-s 2.1.7 on ebaõige ja selles sisaldub loogiline viga. Nimelt on hankija leidnud, et olukorras, kus (i) kolmas isik kavatseb selle hinnaga lepingut täita ja (ii) puudub teenuse katkemise risk, puudub tal alus pakkumuse tagasilükkamiseks PEE p 3.5.9.1. alusel. Hankija loetletud eeldused ei ole pakkumuse vastavaks tunnistamiseks kohased, sest hankelepingu sisese ristsubsideerimise keelu rikkumiseks ei olegi vaja tuvastada kas, kolmas isik kavatseb selle hinnaga lepingut täita ja kas esineb teenuse katkemise risk. Need eeldused on asjakohased hankelepingu välise ristsubsideerimise korral, sest nendega kaasneb tõeline äririsk ja teenuse katkemise risk. Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse kontrollimisel PEE p 3.5.9.1 suhtes peab Hankija olema veendunud, et Kolmas isik ei ristsubsideeri elamisloakaartide tootmise pealt teenitava tuluga teiste dokumentide tootmise kulu. 2.6 Hindamisega seonduv vastuväide 2.6.1 Hindamiskriteeriumites on kirjas järgnev: „Sammude (etappidena) käsitleb hankija riigihankes näiteks järgmisi samme: a) vajuta nupule; b) sisesta andmeid; c) sisesta kood; jne. Toimingud, mis toimuvad taustal, peavad olema lisatud (kirjeldatud) informatiivsena (näiteks andmevahetus, päringud süsteemi vastu jms), kuid ei lähe arvesse dokumendi kasutaja ega hankija sammudena (etappidena)4.“ Viite nr 4 juures on kirjas järgmine selgitav märkus: 4 Hankija selgitab, et sammude (etappidena) tuleb kajastada neid samme, mida dokumendi kasutaja või hankija peavad füüsiliselt tegema. Automaatselt taustal toimuvad toimingud ja protsessid tuleb esitada kirjelduses informatiivsena, kuid need ei lähe sammuna (etapina) arvesse. 2.6.2 Vaidlustaja lahendusele punktide omistamisel on käesoleval juhul määravaks küsimuseks, kuidas defineerida „samme“ hindamiskriteeriumi alamkriteeriumi nr 4.1 mõttes. Vaidlustaja ja Hankija on siinkohal erineval seisukohal. Vaidlustaja hinnangul RHAD ei toeta Hankija käsitlust, et ID-kaardi kaardilugejast väljatõmbamine on eraldi samm, sest kasutaja saab jätkata arvutis tööd edasi ja kasutada eID funktsionaalsusi (nt logida sisse e- teenustesse või anda digiallkirju) ilma, et ta peaks selleks kaarti lugejast välja tõmbama. 7|8  See, kas kasutaja tõmbab kaardi lugejast välja või mitte, ei ole mingil moel seotud ega vajalik Vaidlustaja poolt pakutud lahenduses eID funktsionaalsuse aktiveerimiseks. 2.6.3 Kuivõrd Hankija on esitanud menetlusse vastuse, milles on Vaidlustaja pakkumuse hindamisega seonduvad argumendid kinni kaetud isegi Vaidlustajale, on raske aru saada, millele on Hankija viidanud enda vastuse punktis 2.3.12. 2.6.4 Seoses Hindamiskriteeriumite kirjelduses oleva videoga (ID-kaardi sertifikaatide uuendamine 2017 - YouTube) märgime, et see kajastab sertifikaatide uuendamist ega olnud heaks näidiseks Vaidlustajale „sammude“ defineerimisel. Hankija väidab RHADs kirjas oleva ja selle video põhjal, et „Nii tuleb hankija esitatud juhistest üheseltmõistetavalt välja, et kasutaja poolt teostavaks sammuks tuleb pidada kasutaja nupulevajutust (s.t. füüsiline liigutus vajutada (klikkida) nuppu (näiteks klikkida nupule „Sulge“, klikkida akna sulgemiseks ristile)), samuti kasutaja füüsilist liigutust/toimingut eemaldada Dokument kaardilugejast jne“. Vastupidi, kaardi väljatõmbamise liigitamine sammuks ei olnud kuidagi iseenesestmõistetav ega kusagil kirjas. Kordame, et aktiveerimiseks ei ole vaja kaarti välja tõmmata. On võimalik, et mõne teise pakkuja lahenduses oli see vajalik, kuid mitte Vaidlustaja omas. 2.6.5 Hankija on teinud vastuse punktides 2.3.14.3-2.3.14.6 olulisi väiteid justkui Vaidlustaja ei ole mingit Hankija seisukohta vaidlustuses vaidlustanud. Kuna väitest ei ole võimalik aru saada selle redigeerituse tõttu (kollased lüngad), siis jääb selgusetuks, millele täpselt Hankija viitab. Vaidlustaja kordab üle, et ta ei ole nõus alamkriteeriumi 4.1 eest antud punktidega ega ühegi põhjendusega, mis sisaldub hindamise otsuse väljavõttes (vaidlustuse lisa 4). 2.7 Vaidlustaja võimalus osutuda edukaks 2.7.1 Kolmas isik on enda vastuses välja toonud, et „vaidlustajal [ei ole] igal juhul võimalik edukaks osutuda, sest kui hankija on alakriteeriumis 4.1 jätnud vaidlustaja ebaõigesti punktidest ilma, on ebaõigesti punktidest ilma jäetud ka kolmas isik“ ja „Seega isegi kui vaidlustaja saaks 10 punkti ja kolmas isik 8 punkti, ei piisaks sellest vaidlustajale, et osutuda edukaks“ (p-d 28- 29). 2.7.2 Kuivõrd praeguse vaidluse esemeks on üksnes Vaidlustaja ja mitte Kolmanda isiku lahendusele antud punktide arv ning VAKO ei asu ise hindama esitatud lahendusi, siis ei ole Kolmanda isiku väide vaidlustusmenetluses asjakohane. 2.8 Menetluslikud küsimused 2.8.1 Nagu juba eelnevalt välja toodud ja taotletud 25.09.2023 e-kirjas, meenutab Vaidlustaja, et soovib tutvuda Hankija seisukoha peatükiga 2.3 täies ulatuses ning täiendavalt lisadega 2 ja 3. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ /allkirjastatud digitaalselt/ Kaidi Reiljan-Sihvart Kadri Matteus Vandeadvokaat vandeadvokaat HID CID LIMITED volitatud esindajad Lisad: 1) Küsimuse ja vastuse väljavõte riigihangete registrist 8|8