Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon 25.09.2023 Tartu mnt 85 10115 TALLINN Edastatud elektroonselt e-posti aadressile [email protected] VAIDLUSTUS HANKIJA OTSUSE PEALE Riigihange: Riigihange „Tallinna lennujaama lennundusjulgestuse teenuse hange“ Riigihanke viitenumber: 261707 Hankija: Aktsiaselts Tallinna Lennujaam Registrikood: 10349560 Aadress: Tartu mnt 101, 10112 Tallinn e-post: [email protected] Vaidlustaja: AS G4S Eesti Registrikood: 10022095 Aadress: Vesipapi 2, 12916 Tallinn Vaidlustaja esindajad: Vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart Advokaat Crislyn Piirits Advokaadibüroo COBALT Pärnu mnt 15, 10141 Tallinn Tel: 665 1888 Menetlusdokumendid: [email protected]; [email protected] Kolmas isik: Forus Security AS Registrikood: 10622346 Aadress: Kadaka tee 63, 12915 Tallinn e-post: [email protected] TAOTLUSED: 1 tunnistada kehtetuks Aktsiaseltsi Tallinna Lennujaam de facto otsus, millega Aktsiaselts Tallinna Lennujaam otsustas kõnealuse riigihanke osas 2 (Lennujaama käitamise lennundusjulgestuse teenus): 1.1 peale RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p-s 6.3 sätestatud tähtaja (14.09.2023. a) möödumist jätkata lepingu sõlmimist Forus Security AS-iga, sealhulgas: 1.1.1 mitte käsitleda Forus Security AS-i kui hanke võitjat lepingu sõlmimise eelseid tingimusi täitmata jätnud isikuna ning Forus Security AS-i tegevust pakkujapoolse lepingu mitteallkirjastamisena (vastavalt RHAD p-le 5.3 ja RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p-ile 6.4) ja 1.1.2 mitte hinnata kõiki ülejäänud pakkumusi uuesti, mille tulemusena tulnuks tunnistada edukaks pakkumus, mis on vastavaks tunnistatud pakkumustest majanduslikult soodsaim (vastavalt RHAD p-le 5.3 ja RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p-ile 6.4) ning Eesti Läti Leedu +372 665 1888 +371 6720 1800 +370 5250 0800 [email protected] [email protected] [email protected]  1.2 muuta (so pikendada) Forus Security AS-i jaoks RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p- s 6.3 sätestatud 14.09.2023. a tähtaega hanke võitja poolt lepingu sõlmimise eelsete kohustuste täitmiseks (juhul, kui Aktsiaselts Tallinna Lennujaam on vastavat tähtaega muutnud (pikendanud)). 2 avaldada vaidlustajale: 2.1 asjaolud Forus Security AS-i poolt hankelepingu sõlmimise eelsete tingimuste (RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p 6.3 ja 6.2 tingimuste) täitmise kohta, sh kas ja kuidas on Forus Security AS 14.09.2023. a ja ka 01.06.2023. a lepingu sõlmimise eelsed tingimused täitnud ja 2.2 asjaolud Aktsiaseltsi Tallinna Lennujaam osalemise kohta hankelepingu sõlmimise eelsete tingimuste (RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p 6.3 ja 6.2 tingimuste) täitmises, sh kas, millal ja mis ulatuses on Aktsiaselts Tallinna Lennujaam Forus Security AS-i töötajaid koolitanud ning kas ka koolitab jätkuvalt ja 2.3 asjaolud Forus Security AS-iga kokkulepete sõlmimise kohta RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p-s 6.3 sätestatud tähtaja muutmise kohta (sh pikendatud tähtaja, pikendamise aluste jm tingimuste kohta) ja 2.4 teiste pakkujate poolt esitatud summeeritud pakkumuste maksumused. 3 vaadata vaidlustus läbi kirjalikus menetluses; 4 mõista Aktsiaseltsilt Tallinna Lennujaam AS-i G4S Eesti kasuks välja vaidlustuselt tasutud riigilõiv ja õigusabikulud. 1 VAIDLUSTUSE ALUSEKS OLEVAD ASJAOLUD 1.1 09.03.2023. a alustas Aktsiaselts Tallinna Lennujaam (edaspidi „hankija“) sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena riigihanget „Tallinna lennujaama lennundusjulgestuse teenuse hange“ (viite nr 261707) (edaspidi „hange“). 1.2 Hange koosnes kahest osast: osa 1 moodustas reisijate lennundusjulgestuse teenuse hange ning osa 2 moodustas lennujaama käitamise lennundusjulgestuse teenuse hange. Käesolev vaidlustus puudutab osa 2 hanget. Osa 2 teenuse hange on lennundusjulgestusteenusele – turvakontroll Tallinna Lennujaamas, mida peab tegema praktiliselt kõigile Tallinna Lennujaama saabunud isikutele. Lennundusseaduse („LennS“) § 4611 lg 2 kohaselt ei lubata lennuvälja julgestuspiirangualale ning õhusõiduki pardale isikut, kes keeldub läbivaatusest või on alust arvata, et ta võib asetada ohtu iseennast või teisi isikuid, julgestusalasest läbivaatusest vabastatakse vaid väga erandlikel juhtudel (nt riigi kõrgeimad esindajad – vt § 4611 lg 4-43). Seega praktiliselt kõik Tallinna Lennujaama saabunud isikud peavad enne lennuki pardale saamist läbima lennundusjulgestuskontrolli. Lennundusjulgestusteenus on Tallinna Lennujaama ning Eesti õhutranspordi koridoride avatuse jaoks hädavajalik teenus. Ilma selle teenuse kvaliteetse toimimisega jääb seisma Tallinna Lennujaam ning praktiliselt kogu Eesti tsiviilõhulennundus. Lennundusjulgestusteenus on väga täpselt reguleeritud EL ja Eesti õigusaktidega – Komisjoni määruses 2015/1998 ning LennS-is on ette nähtud täpsed nõuded lennundusjulgestusalasele koolitusele, selle koolituskavadele, instruktorid peavad olema sertifitseeritud. Lennundusjulgestustöötajad peavad läbima taustakontrolli (vt lennuseaduse § 464-466). Seetõttu on ka kriitiliselt oluline, et võimalik uus lennundusjulgestusteenuse osutaja täidaks kõik EL õigusest, seadusest ning Tallinna Lennujaama nõuetest tulenevad tingimused piisava ajavaruga, et uus pakkuja saaks seda kriitilist teenust kvaliteetselt osutama hakata alates 01.12.2023.a (vt hankelepingu projekt p 6.1). 1.3 Pakkumusi võis esitada kõigile osadele. Pakkumuste hindamise aluseks oli pakkumuse majanduslik soodsus, kusjuures RHAD p 1.4 ja 4.8.3-4.8.5 kohaselt arvestatakse edukaks tunnistamisel hanke eraldi osades tehtud pakkumuste maksumuste kõrval kombineeritud maksumusi. 2 | 11 1.4 Tähtpäevaks (24.04.2023. a kell 11:00) esitasid pakkumuse mh AS G4S Eesti (edaspidi „G4S“) ja Forus Security AS (edaspidi „Forus“). Hankija tunnistas oma 08.05.2023. a otsusega mõlemas hanke osas vastavaks G4S-i, Foruse ja Viking Security AS-i pakkumused (Lisa 1, lk 1). Hanke osas 1 tunnistas hankija edukaks G4S-i pakkumuse ning hanke osas 2 edukaks Foruse pakkumuse (vt Lisa 1, lk 5). 1.5 Vastavalt riigihanke alusdokumendi (RHAD) lisaks 1 oleva tehnilise kirjelduse punktile 6.3 (edaspidi „tehniline kirjeldus“) kohustus hanke võitja (ehk Forus) hiljemalt 14.09.2023. a või kirjalikul kokkuleppel hankijaga muul hilisemal kuupäeval esitama hankijale vastavas punktis nimetatud andmed ja dokumendid ehk täitma lepingu sõlmimise eelsed tingimused. RHAD p 5.3 ja tehnilise kirjelduse p 6.4 kohaselt toob hanke võitja poolt 14.09.2023. a tähtajaks lepingu eelsete tingimuste täitmata jätmine kaasa hanke võitja tegevuse käsitlemise lepingu mitteallkirjastamisena ning hankija kohustuse hinnata sellisel juhul kõiki ülejäänud pakkumusi uuesti, tunnistades edukaks pakkumuse, mis on vastavaks tunnistatud pakkumustest majanduslikult soodsaim. 1.6 G4S-i andmetel on hankija peale 14.09.2023. a jätkanud Forusega hankelepingu sõlmimist ega ole asunud kõiki ülejäänud pakkumusi uuesti hindama, kuigi vaidlustaja hinnangul ei ole Forus ühelgi juhul iseseisvalt lepingu sõlmimise eelseid tingimusi tähtaegselt täitnud ning samuti ei saa vastava tähtaja muutmine (juhul, kui seda on tehtud) olla õiguspärane. 1.7 Eeltoodust järelduvalt on hankija teinud de facto otsuse (edaspidi „otsus“), millega otsustas: i. peale RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p-s 6.3 sätestatud tähtaja (14.09.2023. a) saabumist jätkata lepingu sõlmimist Forusega, sealhulgas: - mitte käsitleda Forust kui hanke võitjat lepingu sõlmimise eelseid tingimusi täitmata jätnud isikuna ning Foruse tegevust pakkujapoolse lepingu mitteallkirjastamisena (vastavalt RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p-ile 6.4) ning - mitte hinnata kõiki ülejäänud pakkumusi uuesti, mille tulemusena tulnuks tunnistada edukaks pakkumus, mis on vastavaks tunnistatud pakkumustest majanduslikult soodsaim (vastavalt RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p-ile 6.4); ii. muuta (so pikendada) RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p-s 6.3 sätestatud tähtaega hanke võitja poolt lepingu sõlmimise eelsete kohustuste täitmiseks (juhul, kui hankija on vastavat tähtaega pikendanud). 1.8 Kuivõrd hankija ei oleks tohtinud peale 14.09.2023. a tähtaja saabumist Forusega hankelepingu sõlmimist jätkata ning oleks pidanud asuma 15.09.2023. a kõiki ülejäänud pakkumusi uuesti hindama, kuid ei ole seda teinud, on see toonud alates 15.09.2023. a kaasa G4S-i õiguste riive. Seega on vaidlustus esitatud tähtaegselt (RHS § 189 lg 1). 2 VAIDLUSTUSE ÕIGUSLIK PÕHJENDUS 2.1 RHAD asjakohased tingimused ja asjaolud 2.1.1 Tehnilise kirjelduse p 6.3 sätestab, et hanke võitja peab hiljemalt 14.09.2023. a või kirjalikul kokkuleppel hankijaga muul hilisemal kuupäeval esitama hankijale (edaspidi „andmed ja dokumendid“): - Ettevõtte poolt allkirjastatud kirjaliku tõestuse, lennundusjulgestus nõudeid täitma hakkavate töötajate vastavusele, lennundusjulgestustöötajatele kehtestatud nõuetele. - Minimaalselt töötajate hulk, mis on vajalik lennundusjulgestuse teenuse mahu tabelis määratletud positsioonide täitmiseks. 3 | 11  - Eelpoolnimetatud kirjalikus tõestustes tuleb ära tuua teenust teostama hakkavate töötajate nimed koos isikukoodidega ning Transpordiameti poolse tunnustamisega, et töötaja on tunnustatud kui lennundusjulgestuse töötaja. - Eelpoolnimetatud kirjalike tõestuste lisadena tuleb iga töötaja poolse tööle asumise kinnitusega alates 01.12.2023. - Töötajate nimekirjades toimuvad muudatused tuleb esitada Tellijale 5 tööpäeva jooksul. 2.1.2 RHAD p-i 5.3 ning tehnilise kirjelduse punkti 6.4 kohaselt kui hanke võitja ei täida lepingu sõlmimise eelseid tingimusi etteantud kuupäevadeks, käsitleb hankija seda pakkujapoolse lepingu mitteallkirjastamisena ja hindab kõiki ülejäänud pakkumusi uuesti ning tunnistab edukaks pakkumuse, mis on vastavaks tunnistatud pakkumustest majanduslikult soodsaim (RHS § 119 lg 1, lg 2) 2.1.3 G4S-ile teadaolevalt ei ole hanke võitja Forus lepingu sõlmimise eelduseks olevaid tingimusi hiljemalt 14.09.2023. a ühelgi juhul iseseisvalt täitnud. Sellele vaatamata ei ole hankija käsitlenud Forust pakkujapoolse lepingu mitteallkirjastamisena ega asunud kõiki ülejäänud pakkumusi uuesti hindama, tunnistades edukaks pakkumuse, mis on vastavaks tunnistatud pakkumustest majanduslikult soodsaim. G4S-ile ei ole teada, kas hankija on eelnimetatud lepingu sõlmimise eelduseks olevate tingimuste täitmise tähtaega (14.09.2023. a) Foruse jaoks pikendanud või mitte, kuid juhul, kui hankija on seda teinud, on ka see hankija otsus õigusvastane. 2.2 Hankija otsus on õigusvastane 2.2.1 Hankija otsus on õigusvastane ja tuleb tunnistada kehtetuks vastavalt RHS § 185 lg- le 1. Vastavalt RHS § 185 on pakkujal õigus esitada vaidlustus hankija tegevusele, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine rikub tema õiguseid. Kuigi käesoleval juhul on tegemist sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega, siis kohalduvad ka vastavale hankele riigihanke üldpõhimõtted (RHS § 126 lg 7 ja § 3) ning eelkõige võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõte. 1 Käesoleval juhul on hankija rikkunud RHS-ist tulenevaid üldpõhimõtteid kolmel põhjusel. Esiteks, isegi kui Forus esitas 14.09.2023. a nõutud andmed ja dokumendid, on otsus õigusvastane, kuna pakkuja ei ole lepingu sõlmimise eelduseks olevaid tingimusi iseseisvalt täitnud, vaid on seda teinud hankija abiga (vt p 2.2.2). Selline hankija tegevus on RHS § 3 p-s 2 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumine. Teiseks, kui Forus ei esitanud 14.09.2023. a andmeid ja dokumente, siis on hankija teinud otsuse vastuolus hanke alusdokumentidega ning võrdse kohtlemise põhimõttega (vt p 2.2.3). Kolmandaks, juhul kui Forus ja hankija on sõlminud kokkuleppe, millega muudeti (pikendati) Foruse jaoks andmete ja dokumentide esitamise tähtaega, siis on ikkagi hankija otsus Foruse jaoks tähtaja pikendamise kohta õigusvastane, kuna ka tähtaja pikendamine on lubamatu ning võrdse kohtlemise põhimõttega vastuolus (vt p 2.2.4). Alljärgnevalt selgitab G4S täpsemalt hankija otsuse õigusvastasuse aluseid. 2.2.2 Kui Forus on esitanud nõutavad andmed ja dokumendid, siis on otsus õigusvastane, kuna Forus ei ole lepingu sõlmimise eelseid tingimusi täitnud iseseisvalt, vaid see on toimunud võrdse kohtlemise põhimõtet rikkudes hankija abistamisel. Nagu eelnevalt selgitatud, siis kohustus Forus esitama hiljemalt 14.09.2023. a andmed ja dokumendid (vt ülal p 2.1.1), sh lennundusjulgestusnõudeid täitma hakkavate töötajate vastavuse kohta lennujulgestustöötajatele kehtestatud nõuetele koos Transpordiameti poolse tunnustusega. Vastava nõude täitmise eelduseks oli mh, et Forus on viinud läbi vajaliku väljaõppe oma töötajatele. G4S märgib, et tal puudub info, kas Forus on 14.09.2023. a esitanud nõutavad andmed ja dokumendid. Isegi, kui Forus on seda teinud, on temaga lepingu sõlmimise jätkamine alates 15.09.2023. a õigusvastane ning Forus oleks tulnud lugeda lepingu 1 Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, § 127 komm 6. 4 | 11  sõlmimise eelduseks olevaid tingimusi mitte täitnuks ja lepingu allkirjastamisest keeldunuks ning hankija oleks pidanud asuma ülejäänud pakkumusi uuesti hindama. G4S ei vaidle vastu, et hankija võib koolitada pakkuja töötajaid pärast hankelepingu sõlmimist (Lisa 2). Enne hankelepingu sõlmimist peab aga pakkuja ise tagama oma töötajatele hanke tingimustele vastavuseks vajaliku väljaõppe, so täitma lepingu sõlmimise eelsed tingimused iseseisvalt, mitte hankija abi ja soosimise tulemusel. Seda kinnitab tehnilise kirjelduse p 6.2, mille kohaselt on hanke võitja kohustatud hiljemalt 01.06.2023. a või kirjalikul kokkuleppel hankijaga muul hilisemal ajal kooskõlastama hankijaga vähemalt kaks nende töötajatele lennundusjulgestusealast koolitusi läbiviivat Transpordiameti või mõne EL liikmesriigi pädeva asutuse poolt kooskõlastatud julgestusinstruktorit ning esitama hankijale Transpordiameti poolt kooskõlastatud lennundusjulgestusekoolituse kavad, mille alusel viiakse läbi läbivaatust teostavate töötajate ja muid julgestusmeetmeid kohaldavate isikute koolitusi (vt tehnilise kirjelduse p 6.2.1 ja 6.2.2). Nõue, et instruktorid peavad omama Transpordiameti sertifikaati ning koolituskavad peavad olema Transpordiameti poolt kooskõlastatud, tuleneb seadusest ning on täitmiseks seega kohustuslik (LennS § 465 lg 1 ja 466 lg 1). Ilma vastavaid nõudeid täitmata pole võimalik koolitusi nõuetekohaselt ja õiguspäraselt seega läbi viia. Eeltoodust järeldub, et edukaks tunnistatud pakkujal on kohustus oma töötajaid lennundusjulgestuse alaselt koolitada Transpordiameti (või muu pädeva asutuse) poolt kooskõlastatud koolituskavade alusel ja Transpordiameti (või muu pädeva asutuse) sertifikaati omava instruktori poolt. Samuti kinnitab koolitamise kohustust ka vajadus esitada hankijale tõestus selle kohta, et edukal pakkujal on töötajaid, kes vastavad lennundusjulgestustöötajatele kehtestatud nõuetele, mahus, mis on vajalik lennundusjulgestuse teenuse mahu tabelis määratletud positsioonide täitmiseks (vt tehnilise kirjelduse p 6.3.1 ja 6.3.2). See eeldab ligikaudu 70 töötaja olemasolu,2 väljaõpet ja nende tunnustamist Transpordiameti poolt. Hankija on ise ka leidnud, et „kohustus töötajad koolitada on pakkujal“ (Lisa 3). Samas vastava seisukohaga vastuolus on hankija asunud pakkuja töötajaid lennundusjulgestuse alaselt koolitama ning on ise seda ka kirjalikult kinnitanud: „AS Tallinna lennujaam alustas AS Forus Security töötajate baaskoolitusega, milline on ette nähtud julgestustöötajatele töökohapõhiste pädevuste saamiseks.“ (Lisa 4) ning „Küll aga saame kinnitada, et hanke II osa võitja pakkuja on kohustuse täitmiseks pöördunud AS Tallinna Lennujaama poole koolitusteenuse saamiseks. AS Tallinna Lennujaam viib julgestustöötajate baaskoolitust (64h) läbi enda koostatud koolituskava alusel, mis on saanud Transpordiameti heakskiidu.“ (vt Lisa 3). Seega eeltoodu valguses on hankija asunud ühte pakkujat aitama lepingu sõlmimise eelduseks olevate tingimuste täitmisel. Selline tegevus rikub võrdse kohtlemise põhimõtet (RHS § 3 p 2). Kohtupraktikas on leitud, et „Võrdse kohtlemise põhimõte riigihankeõiguses tähendab, et kõigile pakkujatele peavad pakkumuse koostamisel olema tagatud võrdsed võimalused ning kõigi pakkujate esitatud pakkumustele peavad kehtima samad tingimused.“ (TllHKo 3-20-1722, p 24). Praegusel juhul on ilmne, et kõigi pakkujate pakkumustele ei ole rakendatud samu tingimusi. G4S on pidanud ise oma personali koolitamise tingimused täitma, kuid hankija on asunud ühte pakkumust selgelt eelistama, aidates vastaval pakkujal täita lepingu sõlmimise eelduseks olevaid tingimusi (vt tehnilise kirjelduse p 6.3) ehk aidates pakkujal olla suuteline esitama kokkulepitud kuupäevaks andmed ja dokumendid. Ka kohtupraktikas on leitud, et hankija ei tohi abistada pakkujaid, nt küsides selgitusi pakkujalt, kelle pakkumust ta peab ebatäpseks (vt TllHKo 3-20-17220, p 30). Arvestades, et hankija on asunud ühte pakkujat eelistama, välistades selliselt teiste pakkujate võimaluse hankeleping sõlmida või vähemalt alandades vastavat võimalust oluliselt, siis on hankija tegevus vastuolus võrdse kohtlemise põhimõttega ning see on alates 15.09.2023. a viinud G4S-i õiguste riiveni. Kui hankija poleks abistanud Forust töötajate koolituse kohustuse 2 Hankelepingu projekti lisa 2 osas 2 toodud tabeli kohaselt peab olema teenus tagatud 24h jooksul kokkuvõttes 396 h mahus, arvestades kõiki erinevaid funktsioone ja ülesandeid, mida tuleb täita teenuse osutamiseks. Seega keskmiselt ühe kuu jooksul kulub selleks 11 880h (396h x 30 päeva). Kuna keskmine tööaeg kuus on ligikaudu 170h, siis eeldab selline töömaht keskmiselt 70 töötaja olemasolu (11 880h / 170h = 69,88). 5 | 11  täitmisel (so poleks asunud Foruse töötajatele lepingu sõlmimise eelsete tingimuste täitmiseks vajalikke koolitusi korraldama), siis poleks Forus saanud esitada kokkulepitud kuupäevaks nõutud andmeid ja dokumente. Seega on hankija de facto otsus jätkata Forusega lepingu sõlmimist, mitte käsitleda Forust lepingu eelseid tingimusi mittetäitnud isikuna ning mitte käsitleda Forust lepingu allkirjastamisest keeldunud isikuna õigusvastane, kuna otsus on RHS § 3 p-st 2 tuleneva võrdse kohtlemise põhimõttega vastuolus. 2.2.3 Kui Forus ei esitanud hiljemalt 14.09.2023. a andmeid ja dokumente, siis on hankija otsus õigusvastane, kuna on RHAD p-ga 5.3 ja tehniliste tingimuste p-ga 6.4 (koosmõjus RHS § 3 p-ga 2) vastuolus. Kuigi tehnilise kirjelduse p 6.3 kohustas Forust esitama andmed ja dokumendid hiljemalt 14.09.2023. a, siis on G4S-il alust arvata, et Forus ei ole vastavaid andmeid ja dokumente 14.09.2023. a tähtajaks ega ka käesoleva ajani esitanud. Nimelt, G4S-i andmetel on käimas jätkuvalt lennundusjulgestuse alased koolitused, mille läbiviimise tulemusena saab Forus üleüldse eelnimetatud andmeid esitada, kuna selle tulemusena saavad Foruse töötajad vajaliku väljaõppe, mille kohta tuleb Forusel vastavalt tehnilise kirjelduse p-is 6.3 toodule andmeid ja dokumente esitada (vt täpsemalt ülal p 2.2.2). G4S-i andmetel oli hankija poolt korraldatud koolituse läbinud 14.09.2023. a seisuga ainuüksi 23 Foruse töötajat. Samas kui teenuse osutamiseks vajalikus mahus on vajalik ligikaudu 70 töötaja olemasolu (vt ülal p 2.2.2). Kusjuures ka nende 23 töötaja puhul ei ole veel G4S-i andmetel selge, kas nad on saanud ka Transpordiameti sertifikaadi, mis on vajalik andmete ja dokumentide esitamiseks ja seejärel hankelepingu sõlmimiseks ja hankelepingu sõlmimise tulemusena teenuse osutamiseks (vt tehnilise kirjelduse p 6.3.3 ning LennS § 4618 lg 2). 16 Foruse töötajat oli sel hetkel lõpetamas koolitust ning veel ligikaudu 12 Foruse töötajale plaaniti koolitus teha alles oktoobri alguses. Koolitus kestab eelduslikult 7-10 tööpäeva. See tähendab, et Forusel ei saanud olla 14.09.2023. a vajalikku koolitatud ja tunnustatud töötajate arvu, mistõttu ei saanud Forus esitada 14.09.2023. a andmeid ja dokumente. G4S-il puudub teave, et olukord oleks muutunud ka käesolevaks ajaks. Veelgi enam – G4S-il on alust arvata, et Forusel puuduvad instruktorid, kes oleks saanud koolitada Foruse töötajaid. Vastavalt tehnilise kirjelduse p-s 6.2.1 ja 6.2.2 toodule oli Forus kui hanke võitja kohustatud hiljemalt 01.06.2023. a või kirjalikul kokkuleppel hankijaga muul hilisemal ajal kooskõlastama hankijaga vähemalt kaks nende töötajatele lennundusjulgestusealast koolitusi läbiviivat Transpordiameti või mõne EL liikmesriigi pädeva asutuse poolt kooskõlastatud julgestusinstruktorit, kellel on kvalifikatsioon ja reaalne praktiline töökogemus valdkonnas, milles ta koolitusi läbi viib, ning esitama hankijale Transpordiameti poolt kooskõlastatud lennundusjulgestusekoolituse kavad, mille alusel viiakse läbi läbivaatust teostavate töötajate ja muid julgestusmeetmeid kohaldavate isikute koolitusi (vt tehnilise kirjelduse p 6.2.1 ja 6.2.2). LennS § 46 6 lg 1 § 465 lg 1 sätestavad samuti eelnimetatud Transpordiameti kooskõlastuse kohustuse. Seega on eeltoodu mitte üksnes RHAD-ist, vaid mh ka seadusest tulenev nõue. G4S-ile ei ole teada, kas Forus esitas 01.06.2023. a hankijale nõutud andmed instruktorite ja koolituskava kohta, kuid G4S-il on alust arvata, et Forus ei pruukinud isegi neid nõudeid täita. Samuti on G4S-il alust arvata, et 14.09.2023. a seisuga, mil oleks pidanud Forusel olema koolitatud personal, ei pruukinud Forusel olla isegi nõuetelevastavaid julgestusinstruktoreid, mistõttu pole Foruse töötajatel isegi võimalik saada ilma hankija poolse õigusvastase abita (vt ülal p 2.2.2) väljaõpet, mille tulemusena saaks Forus oma andmete ja dokumentide esitamise kohustust täita. Seda seetõttu, et andmete ja dokumentide esitamise kohustus seisnebki peaasjalikult kohustuses esitada hankijale tõestus selle kohta, et edukal pakkujal on töötajaid, kes vastavad lennundusjulgestustöötajatele kehtestatud nõuetele, ning seda mahus, mis on vajalik lennundusjulgestuse teenuse mahu tabelis määratletud positsioonide täitmiseks (vt tehnilise kirjelduse p 6.3.1 ja 6.3.2). Seega peaks hankija alusdokumentide kohaselt (vt tehnilise kirjelduse p 6.3 ja 6.4 ning RHAD p 5.33) ja vastavalt RHS § 119 lg 1 lugema Foruse hankelepingu allkirjastamisest keeldunuks ja viima läbi uue pakkumuste hindamise, mille tulemusena tunnistama edukaks 3 Vastavad sätted on osaks hanke alusdokumentidest (RHS § 77 lg 4 p 1 ja 9). 6 | 11  majanduslikult soodsaima pakkumuse. Seda hankija teinud pole ning selle asemel asus hankija ise koolitust läbi viima, eelistades seega selgelt ühte pakkujat teistele. Seega järeldab G4S, et hankija on jätkanud hankelepingu sõlmimist Forusega vastuolus riigihanke alusdokumentides ja RHS § 119 lg-s 1 sätestatuga. Seda vaatamata sellele, et kohtupraktikas on korduvalt leidnud, et hankijad on rangelt seotud riigihanke alusdokumentides tooduga (vt Euroopa Kohtu 10. oktoobri 2013. a otsus asjas C-336/12, p- d 40; 6. novembri 2014. a otsus asjas C-42/13, p-d 42–44, 46 ja 50; TllRingKo 31.10.2019 3-19-1523, p 18.1). Samuti RHS § 3 p-st 2 tulenevast võrdse kohtlemise printsiibist tulenevalt ei saa hankedokumentides sätestatud tingimustest ka käesoleva sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse raames kõrvale kalduda. Eeltoodu valguses ei ole hankija otsus õiguspärane. 2.2.4 Lisaks, isegi kui hankija on Foruse jaoks lepingu sõlmimise eelsete tingimuste täitmise tähtaega muutnud (pikendanud), ei ole see õiguspärane. Nagu G4S on esile toonud, ei ole talle teada, kas hankija on Foruse jaoks tehniliste tingimuste p-st 6.3 tulenevat 14.09.2023. a tähtaega muutnud (pikendanud). Kui hankija on seda teinud, on hankija vastav otsus ning Forusega hankelepingu sõlmimise jätkamine sellegipoolest õigusvastane, kuna hankija otsus rikub võrdse kohtlemise põhimõtet. G4S leiab, et praegusel juhul ei ole kõigile pakkujatele tagatud võrdsed tingimused ning tähtaja pikendamine seab ühe pakkuja teistega võrreldes oluliselt soodsamatesse tingimustesse. i) Esiteks, tehnilise kirjelduse p 6.3 sätestab lepingu sõlmimisele eelnevate kohustuste täitmiseks kuupäevaliselt kindlaks määratud tähtaja (14.09.2023. a). Seega kõik pakkujad pidid lähtuma pakkumuse tegemisel nõudest, et andmed ja dokumendid tulebki esitada hiljemalt 14.09.2023. a. On võimatu tuvastada, kui paljud pakkujad oleks lisaks teinud pakkumuse, kui nad oleks teadnud, et tegelikult on pakkujal võimalik pikema aja vältel (ja veel enam hankija abiga) tagada personali vastavus nõuetele ja seega ka vastavad andmed ja dokumendid hankijale esitada pikema aja vältel. Seega on selline hankija otsus selgelt ühte pakkujat kõigi teiste tegelike ja potentsiaalsete pakkujatega võrreldes soosiv ning seega vastuolus võrdse kohtlemise põhimõttega. ii) Teiseks, kuigi tehnilise kirjelduse punkt 6.3 näeb grammatiliselt ette võimaluse kuupäeva muuta, saab vastavat tingimust riigihanke läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete valguse tõlgendada üksnes selliselt, et see saab toimuda väga piiratud, erandlikel juhtudel, minimaalses ulatuses ja mis kõige tähtsam – pikendamine saab lähtuda üksnes muust asjaolust, kui asjaolust, et pakkuja ei suuda hanke alusdokumentides toodud lepingu sõlmimise eelduseks olevaid tingimusi täita. Käesoleval juhul ei ole teada ühtegi sellist erandlikku, pakkuja enese isikust või tema poolt hanke tingimuste täitmise võimekusest mittelähtuvat asjaolu, mis võimaldaks hankijal vastavat tähtaega õiguspäraselt pikendada. Hanke võitja n-ö järele aitamine selliseks õiguspäraseks tingimuseks RHS § 3 p-de 1 ja 2 valguses olla ei saa. G4S viitab seoses tähtaja pikendamisega ka sellele, et RHAD p 4.7.1.3 kohaselt võib hankija lükata tagasi kõik pakkumused, kui hankelepingut pole sõlmitud hiljemalt 30.09.2023. a. Seega ei oleks Foruse ja hankija otsus kooskõlas hanke alusdokumentidega, kui andmete ja dokumentide esitamise tähtaega pikendatakse pikemaks ajaks kui 30.09.2023. a, mis kinnitab, et pikendamine saab olla ainult minimaalne ja erandlik. Mistahes muul juhul tähtaja pikendamine ei lähtu võrdse kohtlemise põhimõttest ning toob kaasa selgelt ühe pakkuja eelistamise teistega võrreldes (vt alapunkt i.). Kokkuvõtlikult - G4S-ile teadaolevalt sai juhul, kui tähtaega on pikendatud, tähtaja pikendamise vajaduse tuua kaasa ainuüksi Foruse vajadus koolitada oma töötajaid hanke tingimustele vastavuse tagamiseks (vt p 2.2.2), kuna Forus ei suuda iseseisvalt tagada oma töötajate vajalikku väljaõpet. Sellises olukorras tähtaja pikendamine on ilmselge ühe pakkuja eelistamine teistele, mistõttu on see vastuolus võrdse kohtlemise põhimõttega (vt ka ülal alapunkt i.). Analoogia korras võib siinkohal kohaldada ka hankelepingu muutmise regulatsiooni (RHS § 123), mis kohaldub sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusele (RHS § 126 lg 7 | 11  10). Regulatsioon on siinkohal asjakohane, kuna hankelepingu muutmise regulatsioon on kantud samuti võrdse kohtlemise põhimõtte tagamise eesmärgist vastavalt õiguskirjanduses leitule.4 Riigikohus on tsiviilasjas nr 3-3-1-31-11 leidnud, et kui hankija soovib säilitada võimaluse pärast pakkumise võitja väljaselgitamist hanke tingimusi muuta, tuleb selline võimalus koos vastavate detailsete reeglitega pakkumiskutse dokumentides selgesõnaliselt ette näha. Samuti on Riigikohus leidnud, et hankelepingu muutmine võib olla vaid erandlik, „toimuda vaid ranges kooskõlas seaduses sätestatud tingimustega ning ei tohi kahjustada riigihangete läbipaistvust ega ettevõtjate võrdset kohtlemist“ (RKHKo 3-18-1946, p 30). Seega kinnitab ka riigihanke muutmise regulatsioon võimalust muuta kokkulepitud tähtaega ainuüksi eelnimetatud olukordades: üksnes erandlikel asjaoludel, minimaalses ulatuses ja juhul, kui muutmise vajadus tuleneb hankijast, mitte pakkujast. Kuigi käesoleval juhul ei ole tegemist hankelepingu muutmisega, ei oleks praegusel juhul tähtaja muutmine ka analoogia korras RHS §-ga 123 õiguspärane. iii) Kolmandaks on hankija otsus õigusvastane ka seetõttu, et lepingu sõlmimise eelsete kohustuste täitmise tähtaja pikendamine võib võtta teistelt pakkujatelt võimaluse hankelepingut täita isegi juhul, kui hankija otsustab kokkuvõttes pärast pikendatud tähtaja saabumist lugeda Foruse lepingu allkirjastamisest keeldunuks ja otsustab hinnata kõiki ülejäänud pakkumusi uuesti. Seda seetõttu, et kui G4S (kui ainus pakkuja, kes saaks osutuda edukaks peale Forust; vt all p 3) saab teada, et ta on edukaks kuulutatud hiljem kui 30.09.2023. a, siis ei pruugi G4S enam mõistlikult jõuda hankelepingu sõlmimist ette valmistada. Vastavalt hankelepingu projektis toodule tuleb hankelepingu sõlmimisel tagada teenuse osutamine alates 01.12.2023. a (p 6.1). Samas kui selgub, et G4S-i pakkumus ei osutu lõppkokkuvõttes ikkagi edukaks, siis on G4S sunnitud oma lennundusjulgestuse töötajad koondama. Sellest tuleb vastavalt TLS § 97 lg 2 teatada ette töötajate puhul, kelle töösuhe on tööandja juures kestnud näiteks viis kuni kümme aastat (nagu paljudel lennundusjulgestuse töötajatel on), 60 kalendripäeva. Seega peab G4S-ile olema selge, kas G4S-iga sõlmitakse hankeleping hiljemalt 30.09.2023. a (s.o 60 päeva enne 01.12.2023. a) ning kui hankija tunnistab edukaks G4S-i pakkumuse hiljem, siis ei pruugi G4S enam olla suuteline hankelepingut sõlmima. Järelikult ka eeltoodu kinnitab, et tähtaja muutmise kokkulepe on vastuolus võrdse kohtlemise põhimõttega isegi siis, kui hankija kokkuvõttes pärast uue tähtaja möödumist käsitleb Forust lepingu sõlmimisest keeldununa ja viib läbi uue hindamise, sest ühele pakkujale oluliselt soodsamata tingimuste seadmine võib faktiliselt välistada käesoleva hankemenetluse tulemusel lepingu sõlmimise võimalikkuse. Selline olukord seab kokkuvõttes ohtu kogu lennundusjulgestuse teenuse kui strateegilise tähtsusega teenuse osutamise võimalikkuse ja sujuva jätkumise ka pärast 30.11.2023. a. Eeltoodu valguses toob andmete esitamise tähtaja pikendamine juba iseenesest kaasa võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise, mistõttu on hankija otsus õigusvastane. 2.3 Kokkuvõtteks. Arvestades kõiki eeltoodud põhjendusi on vaidlustatud hankija de facto otsus õigusvastane. Hankija otsuse kehtetuks tunnistamine tooks kaasa Forusega hankelepingu sõlmimise lõpetamise ning uue hindamise läbiviimise ja G4S-i pakkumuse edukaks tunnistamise. 3 KAEBEÕIGUS 3.1 G4S-il on kaebeõigus, kuna RHS-i rikkumine rikub G4S-i õiguseid. RHS § 185 lg-st 1 tuleneb, et pakkujal on hankija otsuse vaidlustamise õigus juhul, kui ta leiab, et RHS rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid. Kohtu- ja riigihangete vaidlustuskomisjoni (edaspidi nimetatud „VAKO“) praktikas on leidnud kinnitust, et isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk on majanduslik huvi sõlmida 4 Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, § 123 komm 3 ja 7. 8 | 11  hankeleping. Seega on riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve RHS § 185 lg- test 1 ja 6 tulenevalt õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus või hüvitise saamine kahju eest, mis tekkis põhjusel, et hankeleping sõlmiti kellegi teisega (Tallinna Halduskohtu 08.02.2012 otsus asjas nr 3-11-2945, Tallinna Halduskohtu 14.02.2012 otsus asjas nr 3-11-2947). Vaidlustajal on võimalus hankelepingu sõlmimiseks, kui VAKO tunnistab kehtetuks hankija otsuse, kuivõrd sellisel juhul peaks hankija käsitlema Forust hankelepingu sõlmimisest keeldununa ja seega viima läbi uue hindamise vastavalt tehnilise kirjelduse punktidele 6.3 ja 6.4 ja RHAD punktile 5.4. Uue hindamise tulemusena tuleks edukaks tunnistada G4S-i pakkumus. 3.1.1 Esiteks, kui Forus tuleb hanke osas 2 hanke võitjana lugeda lepingu sõlmimise eelseid tingimusi mitte täitnuks ning hankelepingu sõlmimisest keeldunuks, tuleb edukaks tunnistada G4S pakkumus. Vastavalt RHAD p 1.4 jätab hankija endale õiguse liita ühe pakkujaga sõlmitavad hankelepingud osa 1 ja osa 2 osas üheks hankelepinguks. Hankija kasutab kõnealust õigust juhul, kui pakkuja poolt esitatud osa 1 ja osa 2 kombineeritud pakkumuse maksumus tuleb hankijale majanduslikult soodsam (madalam kogumaksumus), kui tellida teenust osa 1 ja osa 2 alt eraldi hankelepingutega. Seega tunnistab hankija edukaks kombineeritud pakkumuse, kui see on majanduslikult soodsaim. Selleks, et tuvastada, kas kombineeritud pakkumus on majanduslikult soodsaim, summeerib hankija osa 1 madalaima maksumuse ja osa 2 madalaima maksumuse ning võrdleb saadud summeeritud maksumust madalaima kombineeritud maksumusega (RHAD p 4.8.4). Osa 1 madalaima maksumusega pakkumuse tegi G4S ning pakkumuse maksumus oli 328 325,64 eurot (vt Lisa 1, lk 6). Osa 2 madalaima pakkumuse tegi Viking Security AS ning pakkumuse maksumus oli 221 701,00 eurot (vt Lisa 1, lk 10), kui Forus loetakse hankelepingu allkirjastamisest keeldunuks. Seega on summeeritud pakkumuste maksumus 550 026,64 eurot (328 325,64 eurot + 221 701,00 eurot = 550 026,64 eurot). Samas G4S-i kombineeritud pakkumuse maksumus on 549 334,00 eurot, mis on seega madalam kui summeeritud maksumus. Hankija on seejuures ise suuliselt kinnitanud, et G4S-i kombineeritud maksumus on soodsaim kombineeritud maksumusega pakkumus. RHAD p 4.8.4.1 kohaselt kui kombineeritud maksumus on soodsam, kui osa 1 ja osa 2 summeeritud maksumus, siis tunnistatakse edukaks soodsaim kombineeritud maksumusega pakkumus. Kuna G4S-i kombineeritud maksumus on soodsam kui summeeritud maksumus, siis on G4S-i pakkumus soodsaim, kui Forust käsitletakse hankelepingu allkirjastamisest keeldununa ja viiakse selle tulemusena läbi uus pakkumuste hindamine. Seega on tegemist majanduslikult soodsaima pakkumusega ja järelikult tuleb sel juhul tunnistada edukaks G4S- i pakkumus ning sõlmida hankeleping G4S-iga. Järelikult on G4S-il võimalik jõuda käesoleva vaidlustuse tulemusel ka hanke osas 2 hankelepingu sõlmimiseni ning seega on G4S-il kaebeõigus. 3.1.2 Teiseks, kui hankija de facto otsus tunnistatakse kehtetuks, siis tuleks edukaks tunnistada G4S-i pakkumus ka sel põhjusel, et ükski teine pakkuja ei saaks täita hankelepingu sõlmimise eelseid tingimusi. Kui hankija asub ülejäänud pakkumusi uuesti hindama, siis on ainsaks alternatiivseks pakkujaks peale G4S-i Viking Security AS. Viking Security AS ei oleks samas igal juhul suuteline täitma hankelepingu sõlmimise eelseid tingimusi ja esitama andmeid ja dokumente vastavalt tehniliste kirjelduse p-le 6.3 hiljemalt 14.09.2023. a, kuna vastav kuupäev on käesolevaks ajaks möödunud. Samuti ei oleks Viking Security AS suuteline vastavaid andmeid ja dokumente esitama isegi juhul, kui vastav tähtaeg oleks pikem, kuna Viking Security AS-il puuduvad vajaliku väljaõppega töötajad, kelle kohta nõutud andmeid ja dokumente esitada. Kuna andmete ja dokumentide esitamata jätmine toob kaasa pakkuja käsitlemise hankelepingu allkirjastamisest keeldununa ja uue hindamise läbiviimise, siis on see selgeks takistuseks Viking Security AS-i pakkumuse edukaks tunnistamisel ja selle tulemusena hankelepingu sõlmimisel. Kuna G4S on käesoleval ajal teenusepakkuja, siis G4S ei ole kohustatud andmeid ja dokumente esitama edukaks osutumisel. Seda seetõttu, et tehnilise kirjelduse p 6.1 kohaselt välja arvatud juhul, kui parimat pakkumust ei esita kehtiva lepingu alusel Tallinna lennujaamas lennundusjulgestuseteenust osutav ettevõte, siis tuleb parima pakkumuse esitajal täita lepingu sõlmimise eelsed nõuded. Samuti on G4S-il käesoleval ajal Tallinna Lennujaamas teenuse osutamisest tulenevalt olemas vajalik personal, kes on suuteline lepingust 9 | 11  tulenevaid kohustusi täitma. Seega on G4S ainuke pakkuja, kelle pakkumuse saaks tunnistada edukaks, kui hankija käsitleks Forust hankelepingu allkirjastamisest keeldunud isikuna ning viiks läbi uue pakkumuste hindamise. Järelikult puudutavad punktis 2 toodud hankija rikkumised otseselt G4S-i õiguseid ja seega on G4S-il kaebeõigus. 3.2 Hankija de facto otsust saab VAKO-s vaidlustada. Vastavalt RHS § 185 lg 1 ja 2 p 8 võib pakkuja esitada vaidlustuse mistahes hankija otsuse peale, mis võib rikkuda vaidlustaja õigusi või kahjustada tema huvisid. VAKO on oma praktikas leidnud, et RHS § 185 lg 2 p 7 alusel on vaidlustatav ka de facto otsus, mis pole klassikaline riigihankes formaalselt vormistatav otsus (vt VAKO 21.11.2018 otsus asjas nr 220-18/194960). Seega on G4S-il kaebeõigus ka vaatamata sellele, et G4S ei vaidlusta mistahes formaalselt vormistatud otsust. Vaidlustatav ongi seega hankija sisuline ja tegelik otsustus, millel on reaalsed tagajärjed G4S-i õigustele. 4 ASJAOLUDE AVALDAMISE TAOTLUS 4.1 Vastavalt resolutsiooni punktis 2 toodule palub G4S VAKO-l avaldada G4S-ile järgmised asjaolud: - asjaolud Foruse poolt hankelepingu sõlmimise eelsete tingimuste (RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p 6.3 ja 6.2 tingimuste) täitmise kohta, sh kas ja kuidas on Forus 14.09.2023. a ja ka 01.06.2023. a lepingu sõlmimise eelsed tingimused täitnud ja - asjaolud hankija osalemise kohta hankelepingu sõlmimise eelsete tingimuste (RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p 6.3 ja 6.2 tingimuste) täitmises, sh kas, millal ja kui palju on hankija Foruse töötajaid koolitanud ning kas ka koolitab jätkuvalt ja - asjaolud Forusega kokkulepete sõlmimise kohta RHAD lisa 1 tehnilise kirjelduse p-s 6.3 sätestatud tähtaja muutmise kohta (sh pikendatud tähtaja, pikendamise aluste jm tingimuste kohta) ja - teiste pakkujate poolt esitatud summeeritud pakkumuste maksumused. Tegemist on asjaoludega, mis ei ole G4S-ile teada, kuid mis on vajalikud käesoleva asja lahendamiseks ning mis mõjutavad G4S-i õigusi. Seega on vastavad asjaolud vaidlusalused ja asjakohased, mistõttu tuleb VAKO-l need asjaolud välja selgitada ja G4S-ile avaldada. Vastav teave on kahtlemata olemas hankijal, kellelt on VAKO-l võimalik see välja nõuda RHS § 194 lg 1 alusel. 5 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 5.1 Lisad. G4S ei esitab vastavalt RHS § 190 lg-le 7 lisadena üksnes dokumendis, mis ei ole riigihangete registris kõnealuse riigihanke kohta kättesaadavad. 5.2 Esindus. Vaidlustaja nimel esitab vaidlustuse Advokaadibüroo COBALT vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart ja advokaat Crislyn Piirits, kes kinnitavad esindusõiguse olemasolu. 5.3 Vaidlustuse läbivaatamine. Vaidlustaja soovib vaidlustuse läbivaatamist kirjalikus menetluses. 5.4 Teadete ja dokumentide edastamine. Vaidlustaja palub kõik käesoleva vaidlustusmenetlusega seotud dokumendid, teated jms. edastada enda volitatud esindajate e-posti aadressidele [email protected] ja [email protected]. 5.5 Riigilõiv. RHS § 186 ja riigilõivuseaduse § 258 lg 1 p 1/2 koosmõjust tuleneb, et käesoleva vaidlustuse esitamiselt kuulub tasumisele riigilõiv summas 1280 eurot. Vaidlustaja on 10 | 11  riigilõivu tasunud enne vaidlustuse esitamist. Riigilõivu tasumist tõendav maksekorralduse väljatrükk on lisatud vaidlustusele (Lisa 5). Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kaidi Reiljan-Sihvart Crislyn Piirits vandeadvokaat advokaat AS G4S Eesti lepingulised esindajad LISAD: Hankeprotokoll; 14.04.2023 kirjavahetus, mis puudutab koolitusteenust alates hankelepingu sõlmimisest; 25.08.2023 T. Pihlakase vastuskiri; 15.08.2023 T. Pihlakase e-kiri; Maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta. 11 | 11