Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon 25.09.2023 Tartu mnt 85, 10115 Tallinn Riigihange nr 258071 [email protected] VAIDLUSTUS Hankija: Eesti Pank registrikood 74000174 Estonia pst 13, 15095 Tallinn [email protected] Vaidlustaja: AS Oma Ehitaja registrikood 11146149 Pärnu mnt 105, 11312 Tallinn Vaidlustaja vandeadvokaat Triin Kaurov esindaja: vandeadvokaat Liisa Levandi Advokaadibüroo TGS Baltic Ahtri 6a, 10151 Tallinn Tel 626 4300 e-post [email protected]; [email protected] Kolmas isik: Tarrest LT OÜ registrikood 11988463 Kopli 72d, 10412 Tallinn [email protected] TAOTLUSED 1. Rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks riigihankes nr 258071 „Eesti Panga 2. korruse saali ümberehitus“ tehtud otsused, millega kvalifitseeriti ning jäeti riigihankelt kõrvaldamata Tarrest LT OÜ; 2. Mõista Eesti Pangalt AS-i Oma Ehitaja kasuks välja vaidlustuselt tasutud riigilõiv ja vaidlustusmenetlusega seotud lepinguliste esindajate kulud. 1. ASJAOLUD 1.1. Eesti Pank (hankija) viib avatud hankemenetlusena läbi riigihanget „Eesti Panga 2. korruse saali ümberehitus“, viitenumber 258071 (riigihange). 1.2. 14.09.2023 teavitas hankija registri vahendusel AS-i Oma Ehitaja (vaidlustaja), et on teinud samal päeval otsuse (otsus), millega kvalifitseeris Tarrest LT OÜ (kolmas isik) kui eduka pakkuja ning jättis ta riigihankelt kõrvaldamata. Varasemad hankija otsused kolmanda isiku vastavust kvalifitseerimistingimustele ja kõrvaldamise aluste kontrolli puudutanud ei ole. Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610 1.3. Kvalifitseerimistingimused nägid ette tingimuse „Allhanke osakaal“, milles sätestati: „Ettevõtja kavatseb sõlmida allhankelepinguid järgmise lepinguosa (st protsent) suhtes: Kui ettevõtja on otsustanud sõlmida lepinguosa suhtes allhankelepingu ja toetub asjaomase lepinguosa täitmisel allhankija suutlikkusele, täitke selliste allhankijate kohta eraldi hankepass (Euroopa ühtne hankedokument).“ 1.4. 18.09.2023 on vaidlustaja pöördunud hankija poole registri vahendusel (teabevahetuse ID 778702) ning palunud selgitada, kuidas on kolmas isik täitnud eelmises punktis viidatud kvalifitseerimistingimuse seoses pakkumuse vastavustingimusega „Nõuded hooneautomaatika ehitustöödele“ (vastavustingimus nr 21), mis mh nõudis Ecostruxure 2.0 programmeerimise litsentsi olemasolu ning selle tagamist, et programmeerimist teostavad ainult pädevad töötajad, kes on eelnevalt läbinud vastavad koolitused ning vastavad seega Schneider Electric poolt kehtestatud tingimustele. Lisaks pidi pakkujal olema ligipääs Schneider Electric-u „ExoXpert Extranet“ portaalile, mis tagab tööks vajalike värskete programmeerimislitsentside hankimisvõimaluse ja tootjapoolse tehnilise abi. 1.5. 21.09.2023 vastas hankija, et kolmas isik tugines vastavustingimuse nr 21 täitmiseks AS-i Ecomatic näitajatele. Samuti viitas hankija: „Antud hankemenetluses kasutas hankija pöördmenetlust ning kontrollis AS-i Ecomatic (10432999) suhtes kõrvaldamise aluste puudumist sisuliselt enne riigihankes kõrvaldamise aluste otsuse langetamist teostades eRHRi kaudu vastavaid päringuid avalikest andmekogudest. Tuginedes tehtud päringute tulemustele ja pakkumuses antud kinnitustele tuvastas hankekomisjon, et AS-i Ecomatic (10432999) suhtes kõrvaldamise aluseid ei esine.“ 1.6. Hankija otsuse osast „Kõrvaldamise aluste otsus“ (kõrvaldamise aluste otsus) nähtub, et hankija on kontrollinud kõrvaldamise aluste puudumist lisaks kolmandale isikule veel järgmiste ettevõtjate osas: IM Elekter OÜ ja Wallenium OÜ. AS-i Ecomatic suhtes kõrvaldamise aluseid kontrollitud ei ole ja kõrvaldamise aluste otsus AS-ile Ecomatic kuidagi ka ei viita. Sellest järeldab vaidlustaja, et kolmas isik ei ole riigihankele pakkumust esitades esitanud AS-i Ecomatic kohta hankepassi, mis oli kvalifitseerimistingimuste kohaselt kohustuslik, kui pakkuja soovis tugineda allhankija suutlikkusele. 1.7. Hankija otsuse osas „Kvalifitseerimise otsus“ (kvalifitseerimise otsus) on hankija kinnitanud, et kolmanda isiku kvalifikatsiooni vastavust riigihanke tingimustele on kontrollitud. Seejuures on kvalifitseerimise otsuse lisas 2 toodud välja, et kvalifitseerimise tingimuse „Allhanke osakaal“ osas vastab kolmas isik tõendite alusel. See ei saa aga olla õige, kui kolmas isik on tuginenud allhankijana AS-ile Ecomatic, kuid tema kohta hankepassi esitanud ei ole. 1.8. Vaidlustaja hinnangul on hankija otsus osas, milles kolmas isik tunnistati kvalifitseerimistingimustele vastavaks ning otsustati jätta riigihankelt kõrvaldamata, õigusvastane. Hankija õigusvastase otsuse tõttu võetakse vaidlustajalt võimalus riigihankes sätestatud tingimustel hankelepingu sõlmimiseni jõuda. Kui hankija oleks otsust tehes järginud riigihankes sätestatud tingimusi, tuleks tunnistada edukaks vaidlustaja pakkumus, kui hindamiskriteeriumite järgi paremuselt teine pakkumus. 1.9. Seetõttu esitab vaidlustaja vaidlustuse ning põhjendab seda alljärgnevalt. 2. ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED (A) Kvalifitseerimise otsus on õigusvastane 2.1. Riigihankes on üheks pakkuja kvalifitseerimise eelduseks seatud allhanke protsentuaalsete osakaalude ja tuginetavate allhankijate hankepasside esitamine. Riigihangete seaduse (RHS) kohaselt võib hankija seada riigihankes kvalifitseerimise tingimused, 2/5  kuid ei pea seda tegema. Seevastu, kui kvalifitseerimise tingimused on riigihanke alusdokumentides (RHAD) juba kord seatud, siis on need hankijale siduvad ning hankija peab rangelt kinni pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest. 1 See tähendab, et pakkujate puhul, kes olid oma pakkumuse üles ehitanud selliselt, et nad kasutavad lepingu täitmisel ka allhankijaid ning seejuures tuginevad selliste allhankijate suutlikkusele, tuli hankijal kvalifitseerimise tingimusele vastavuse kontrollimise osas tuvastada kumulatiivselt kõigi järgmiste eelduste täidetus: (i) ettevõtja on toonud välja protsentuaalselt lepinguosa, mille suhtes ta soovib sõlmida allhankelepingud JA (ii) ettevõtja on täitnud selliste allhankijate kohta eraldi hankepassid, kelle suutlikkusele ta nende asjaomaste lepinguosade täitmisel tugineb. 2.2. Allhankijaid puudutava tingimuse seadmine väljendab hankija soovi kontrollida kõiki neid ettevõtjaid, kellele pakkuja on soovinud tugineda nii vastavus- kui kvalifitseerimise tingimuste osas. Kui RHS § 103 reguleerib tuginemist teise ettevõtja vahenditele kvalifitseerimise tingimustele vastavuse tõendamiseks ning RHS § 104 lg 4 näeb ette kohustuse esitada tuginetava ettevõtja kohta ka hankepass, siis riigihankes seatud tingimus laiendab hankepassi esitamise kohustust kõigile ettevõtjatele (allhankijatele), kelle suutlikkusele on pakkuja soovinud pakkumust esitades tugineda (sh kui tuginetakse vastavustingimuse osas). Sellist soovi kinnitab ka hankija 21.09.2023 vastus, milles hankija viitab, et kontrollis AS-i Ecomatic puhul kõrvaldamise aluste puudumist (kuigi otsusest see ei nähtu). Järelikult on olnud hankija eesmärk tingimuse kaudu veenduda, et kõik ettevõtjad, kelle kaasamine lepingu täitmisele on oluline, et RHAD tingimused täita, kinnitaksid endal kõrvaldamise aluste puudumist. 2.3. Hankepassi esitamine tuginetava allhankija poolt võimaldab hankijal ka veenduda, et ettevõtja on enda suutlikkusele tuginemisega nõus. Lisaks sellele, et hankepassis tuleb kinnitada kõrvaldamise aluste puudumist, annab hankepassi esitamine tuginetava ettevõtja poolt, kes ise pakkuja ei ole, hankijale signaali, et ettevõtja on enda kaasamisega (suutlikkusele tuginemise kaudu) nõus. Teatavasti tuleb hankepassi lõpus kinnitada, et ettevõtja on vajadusel võimeline viivitamata esitama hankijale kinnitustele vastavaid dokumente ja nõustub oma kinnitustele vastavate andmete väljastamisega hankijale. Seeläbi saab hankija veenduda, et allhankija, kellele pakkuja tugineb, on ka ise olnud tuginemisega nõus ning on seda oma aktiivse tegevusega (hankepassi täitmine ja esitamine) kinnitanud. Vastasel juhul pole hankijal võimalik piisava kindlusega veenduda, et pakkuja, kellega lepingusse minnakse, suudab ka päriselt tööde teostamisel RHAD-s seatud spetsiifiliste tingimuste täitmist tagada. 2.4. Lähtudes hankija otsuses esitatud asjaoludest, ei ole kolmas isik viidatud kvalifitseerimise tingimust täitnud. Kuigi vaidlustaja ei ole näinud kolmanda isiku pakkumust, saab hankija otsusest järeldada, et kolmas isik on esitanud pakkumuse koosseisus hankepassid üksnes iseenda, IM Elekter OÜ ja Wallenium OÜ kohta. Hankija 21.09.2023 vastusest (teabevahetuse ID 778702) on aga vaidlustajale teada, et lisaks eeltoodud ettevõtjatele, on kolmas isik tuginenud ka AS-i Ecomatic suutlikkusele. Kuna otsus AS-i Ecomatic ei puuduta, saab sellest järeldada, et kolmas isik on jätnud esitamata vähemalt ühe allhankija hankepassi, kelle suutlikkusele ta on pakkumust esitades tuginenud. Selliselt ei täida kolmas isik riigihankes sätestatud kvalifitseerimise tingimust „Allhanke osakaal“. 2.5. Hankepassi esitamata jätmine ei ole selline puudus, mida oleks võimalik tagantjärgi kõrvaldada. Pakkujatel on hankemenetluses kõrgendatud hoolsuskohustus ning pakkuja peab olema piisavalt tähelepanelik tagamaks, et pakkumuse koosseisus on esitatud kõik andmed ja dokumendid, mida RHAD-s on nõutud. Vaidlustaja ei tea, kas hankija on peale pakkumuste 1 C-336/12, p 40. 3/5  esitamise tähtaega lubanud kolmandal isikul oma pakkumust täiendada või millest lähtudes on hankija jõudnud järeldusele, et kolmas isik on üldse tuginenud AS-i Ecomatic suutlikkusele. Hankija otsusest ega ka varasematest riigihankes vastuvõetud otsustest AS-i Ecomatic ja kolmanda isiku seotuse kohta midagi ei nähtu. Oluline on, et hankijal ei ole õigust asuda ise kolmanda isiku eest tema pakkumuse sisu kujundama. Vaidlustuskomisjoni praktikas on kinnitatud, et kui riigihankes tuleb esitada tuginetava ettevõtja kohta hankepass, siis tuleb see koos pakkumusega ka esitada ning kui pakkuja hankepassi tuginetava ettevõtja kohta ei esita, siis lasub vastutus selle õiguslike tagajärgede eest pakkujal. 2 Samuti on vaidlustuskomisjon kinnitanud, et hankepassi esitamata jätmise puudust ei saa kõrvaldada kinnituste tagantjärele esitamisega, kuivõrd hankepassi tagantjärele küsimine rikuks pakkujate võrdse kohtlemise üldpõhimõtet.3 Kui kõigil teistel pakkujatel tuli jõuda allhankijatega kokkulepete osas nii kaugele, et nad olid nõus enda kohta hankepassid esitama ja sellega sisuliselt lubama enda vahendite kaasamist riigihankel pakkumuse tegemiseks, siis annaks tagantjärele hankepassi esitamise lubamine kolmandale isikule eelisseisundi, sest kolmandale isikule võimaldataks selliselt rohkem aega pakkumusega koos esitatavate dokumentide koostamiseks ja esitamiseks. 2.6. Kokkuvõttes on hankija otsus osas, millega hankija leidis, et kolmas isik täidab kvalifitseerimise tingimused, õigusvastane ning tuleb tunnistada kehtetuks. (B) Kõrvaldamise aluste otsus on õigusvastane 2.7. Hankija pole kontrollinud kõigi kolmanda isiku tuginetavate allhankijate puhul kõrvaldamise aluste puudumist. Kõrvaldamise aluste otsuses puudub osa, mis käsitleks AS-i Ecomatic suhtes kõrvaldamise aluste puudumist. Järelikult ei ole kontrollinud hankija kõigi kolmanda isiku tuginetavate allhankijate puhul kõrvaldamise aluste puudumist ja seega on kõrvaldamise aluste otsus õigusvastane. 2.8. Kolmas isik pole eelduslikult esitanud RHAD-s nõutud dokumente, mille põhjal oleks hankijal üldse võimalik kontrollida kõrvaldamise aluste puudumist. RHS § 98 lg 1 järgi kohaldatakse kõrvaldamise aluste kontrollimisel §-s 104 sätestatud korda. Nagu eespool selgitatud on hankija nõudnud riigihankes kvalifitseerimise tingimusena kõigi nende allhankijate hankepasside esitamist, kelle suutlikkusele pakkujad RHAD tingimuste täitmisel tuginevad. See tähendab ühtlasi, et hankija on pakkuja kõrvaldamise aluste puudumise kontrolli raames pidanud vajalikuks kontrollida ka kõiki allhankijaid, kellele ta tugineb. Hankija otsusest saab järeldada, et kolmas isik on jätnud pakkumusega koos esitamata AS-i Ecomatic hankepassi, kuigi hankija sõnul tugineb kolmas isik tema suutlikkusele. Järelikult puudub kolmanda isiku pakkumuses dokument, mille põhjal oleks võimalik AS-i Ecomatic suhtes kõrvaldamise aluseid kontrollida. Lähtudes RHAD tingimustest, saaks hankija kinnitada pakkuja osas kõrvaldamise aluste puudumist üksnes juhul, kui hankija oleks saanud esitatud dokumentide põhjal kontrollida kõrvaldamise aluste puudumist kõigi allhankijate osas, kellele kolmas isik oma pakkumuses tugines. Kuna otsusest nähtub, et AS-i Ecomatic osas ei olnud kolmanda isiku pakkumuses dokumenti (hankepassi), millele tuginedes kõrvaldamise aluste puudumist kontrollida, siis ei olnud võimalik hankijal jõuda tervikuna järeldusele, et kõrvaldamise alused puuduvad. Kui hankija ei saa veenduda kõrvaldamise aluste puudumises, ei saa ta teha ka otsust kõrvaldamise aluste puudumise kohta. Seega ei ole kõrvaldamise aluste puudumise kontroll toimunud õiguspäraselt ning hankija otsus kõrvaldamise aluste puudumise kohta on õigusvastane. 2.9. Isegi kui hankija kontrollis AS-i Ecomatic osas kõrvaldamise aluste puudumist, on ka see toimunud õigusvastaselt. Kuigi hankija otsusest ei nähtu, et AS-i Ecomatic osas oleks teostatud 2 VAKO 10.03.2022 26-22/244117, p 13. 3 Samas p 16. 4/5  kõrvaldamise aluste kontrolli, on hankija oma 21.09.2023 vastuses sellisele kontrollile viidanud. Hankija on vastuses öelnud, et kontrollis AS-i Ecomatic suhtes kõrvaldamise aluste puudumist teostades eRHRi kaudu vastavaid päringuid avalikest andmekogudest. Samuti viitab hankija, et tugines pakkumuses antud kinnitustele. Vaidlustaja ei tea, millistele kinnitustele hankija oma vastuses viitab. Kui AS-i Ecomatic kohta hankepassi ei esitatud, pidi hankija sellised kinnitused saama kuidagi teisiti. Hankepassi esitamist tagantjärele ei oleks saanud hankija lubada (vt täpsemalt eespool). Samas RHS § 104 lg 7 lubab kõrvaldamise aluste kohta nõuda dokumentide, selgituste ja andmete esitamist üksnes asjaolude kohta, mis on esitatud hankepassis. Kui hankepassi esitatud ei ole, ei saa selle kohta küsida ka selgitusi. Hankija ei saa asuda ise pakkuja eest tõendama kõrvaldamise aluste puudumist ja seeläbi muutma esitatud pakkumuse sisu. Samuti sisaldab hankepass andmeid, mida ei ole võimalik avalikest andmekogudest kontrollida, mistõttu saabki nende puudumist kinnitada üksnes konkreetne ettevõtja ise. Kui ta seda teinud ei ole, ei saa hankija veenduda ka kõrvaldamise aluste puudumises. 2.10. Kokkuvõttes on hankija otsus osas, milles tuvastati, et kolmandal isikul (sh tema tuginetavatel ettevõtjatel) puuduvad kõrvaldamise alused, õigusvastane ning tuleb tunnistada kehtetuks. 3. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1. Tähtaeg. Vaidlustaja sai oma õiguste rikkumisest teada 14.09.2023, kui hankija edastas riigihangete registri vahendusel pakkujatele eduka pakkuja kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsused. Seega on vaidlustus esitatud tähtaegselt (RHS § 189 lg 1). 3.2. Esindus. Vaidlustaja nimel esitavad vaidlustuse Advokaadibüroo TGS Baltic vandeadvokaadid Triin Kaurov ja Liisa Levandi. Kooskõlas RHS § 190 lg-ga 11 eeldatakse advokaadi puhul esindusõiguse olemasolu. 3.3. Vaidlustusmenetluse läbivaatamise viis. Vaidlustaja on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 3.4. Riigilõiv. RHS § 186 ja riigilõivuseaduse § 258 lg 1 p 1 koosmõjust tuleneb, et käesoleva vaidlustuse esitamiselt kuulub tasumisele riigilõiv summas 640 eurot, sest riigihanke eeldatav maksumus ei ületa rahvusvahelist piirmäära. Vaidlustaja on riigilõivu tasunud enne vaidlustuse esitamist VAKO-le. Riigilõivu tasumist tõendav maksekorralduse väljatrükk on lisatud vaidlustusele (lisa). 3.5. Lepinguliste esindajate kulud. Vaidlustaja esitab lepinguliste esindajate kulude nimekirja, koos väljamõistmise taotlusega vastavalt RHS § 199 lõikes 1 sätestatud korrale. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Triin Kaurov Liisa Levandi Vandeadvokaat Vandeadvokaat Lisa – riigilõivu tasumist kinnitav maksekorraldus. 5/5  01234256617893 6 ÎòóÐý 0123 1  2994 !"#$% àåÒúæàÒéáçèàûà óôñðÑñóðóò 0123 125 &5 6 '("))*+$# 64,- 6.*/012*+ 347,3&93!"4(056"7/%89:$;;< êë×ìíÝØÙÝØÕÒÚ××Ö×íî×ï ééÑóóóððóóÎðóüÑôôÎôò ÎÎÎÏÐÎÏÑÒÓÔÕÖ×ØÙÚÕÕÚ×Û×ØÜÝÛÞÕÚß 0123 11 2'(="/>8; åõÕìÞëÜöÒàå 311 1=/5)"7%?# ÔàáàâãäåæçâçåèééÔçäæ 311 125 &5 6=/5)"7'("))*+$#%?#: 33&4 90@465/)/0;%A1$$B ééÑòóóððóóÎðóòüüýÐðÐ óÑðððýóÎóÐ 311 11 2=/5)"7'(="/>8;%?#: 39001"0C//5.C($?AA &44 93&139)D".(1E åõÕìÞëÜöÒàå ÐÏðñðð éäÔ ðñÎò 390013F 184,1"0C//G0!($?AA1%$H ÷ÝÝØØëìëÒÜÕí×öøÛÛÕÜìÒÕÝÚùÙÒððÒØÕÜÙ× IJKLM JNOOLPMJNQOROKSTTJTUIOVWNJXXKURMJVNYNQUZLORN †‡ˆ‰‡Š‹Œ‰Žredc‘abc’_\€b|}uv‚ db“dw xe [\]^__\[àbcd]\aefgheijkgflmineiopgfqjkmiereiqflseretuvwxbtbyxutztt{b|}~|ttb€b|vx‚ƒb|zx‚vzƒ„t xe óðóòðÑóôððÐôóòÐÐ ”•–—˜™–š›œ›”—–”˜žž›™Ÿ —–œ›™™”¡ž¢›—£›¡—–¤›œ”¡¥¥¡£›¥¦œ–£œ˜™–¥œ£ £š ¥ Ÿœ¢›œ¥§ —£ ¥œ—¨–Ÿ©›¥”œ›—œ”–ª£¡š›œª¡¥¥›”¡ž¢›œ¢›œ›”—–£–ª¡¥¤ £–œ£–˜—£›¡—–œ£¡¥¤¡ —£–¤›«œ ¬­®¬¯°±²¯³´œ²±°µ­¶·³¸­œ¬¹±µ³º²­¸­œ¬­»¼½³²¯¶œ¬­®µ¾³»º®±¿¦œ½µ­œ¶œ­À²±Á­´¯¹°¶Â­À²±Á­´¯¹±°Ãœ¯œ°­¸¹±°³²Â°­¸¹±°²±œ°œ®³Ä°µ¾¼¿·¯´¯œ¾œ—¨–Ÿ©›¥”œ›—œ¬»³Ä°Á¼»±²µ­´œ¯œ¼°¹­¾¯¶´¯œ­°¼·³°µ¾¹³²¯¶œ¬¹±µ³º²ÅƜ­¬³»±Ç¯Ä«œ ©Èœ—¡¤¥¡¥¤œ£ª¡—œÉ›È–¥£œ˜žŸ–žœ¡œ¨›žž›¥£œ›¥Ÿœž–Éž–—–¥£œ£ª›£œ¡œª›š–œ–Ê›¡¥–Ÿœ›¥ŸœË˜¥—–¥£œ£˜œ£ª–œ–Ì̖ˣ¡š–œÉž¡Ë–œ™¡—£œ›¥ŸœË˜¥Ÿ¡£¡˜¥—œÌ˜žœ›”¡¥¤œÉ›È–¥£œ£ž›¥—›Ë£¡˜¥—œ˜Ìœ—¨–Ÿ©›¥”œ›—Í