Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 130-23/266158 Otsuse kuupäev 29.09.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik Vaidlustus Intelsys OÜ vaidlustus Tervisekassa riigihankes „SAP litsentside ostmine“ (viitenumber 266158) OÜ MS Ärisüsteemid pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsustele Menetlusosalised Vaidlustaja, Intelsys OÜ, esindaja vandeadvokaat Taimar Ehrlich Hankija, Tervisekassa, esindaja vandeadvokaat Erki Fels Kolmas isik, OÜ MS Ärisüsteemid, esindaja Taavi Mängel Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p 4 ja § 198 lg 3 alusel 1. Jätta rahuldamata Intelsys OÜ vaidlustus Tervisekassa riigihankes „SAP litsentside ostmine“ (viitenumber 266158). 2. Mõista Intelsys OÜ-lt Tervisekassa kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 1200 eurot käibemaksuta. 3. Jätta Intelsys OÜ poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 12.07.2023. a avaldas Tervisekassa (edaspidi ka Hankija) avatud hankemenetlusega riigihanke „SAP litsentside ostmine“ (viitenumber 266158) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid (edaspidi koos nimetatult RHAD). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 10.08.2023. a, esitasid pakkumused Intelsys OÜ, OÜ MS Ärisüsteemid ja ühispakkujad AS Helmes ning SIA Helmes Latvia. 2. Haigekassa juhatuse 16.08.2023 otsusega nr 267 „Riigihanke „SAP litsentside ostmine“ (vr 266158) pakkumuste vastavaks tunnistamine, pakkumuse edukaks tunnistamine, eduka pakkuja kvalifitseerimine ja kõrvaldamata jätmine“ tunnistas Hankija kõik pakkumused vastavaks ja OÜ MS Ärisüsteemid pakkumuse edukaks. 3. 31.08.2023. a laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Intelsys OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija otsusetele tunnistada OÜ MS Ärisüsteemid (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumus vastavaks ja edukaks. 4. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 07.09.2023 kirjaga nr 12.2-10/130 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 12.09.2023. a ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 15.09.2023. a. Vaidlustuskomisjoni määratud esimeseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Vaidlustaja. Vaidlustuskomisjoni määratud teiseks tähtpäevaks esitasid täiendavad seisukohad ja Hankija ja Kolmas isik. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, Intelsys OÜ, vaidlustuses ja 12.09.2023. a esitatud täiendavates seisukohtades põhjendatakse taotlusi alljärgnevalt. 5.1. Vaidlustaja ja Kolmas isik vastavad RHAD-i tingimusele, et nad peavad olema SAP-i ametlikud PartnerEdge VAR partnerid SAP ERP toodetele ning omavad kehtivat sertifikaati Riigihankes pakutavatele SAP-tarkvara toodetele Enterprise Support teenuse osutamiseks. See tähendab, et nad on SAP-tarkvara litsentside ametlikud edasimüüjad, kellele SAP Estonia OÜ on andnud õiguse SAP-tarkvara litsentside edasimüügiks Eestis. SAP-tarkvara litsentside edasimüümiseks peab edasimüüja saama esmalt SAP Estonia OÜ-lt hinnapakkumise kliendi soovidele ja vajadustele vastavate näitajatega litsentsi kohta. SAP Estonia OÜ rakendab enda ametlike partnerite suhtes võrreldes tavaklientidega üldjuhul soodsamaid hindu. 5.2. Riigihankes pakkumuse esitamiseks küsis Vaidlustaja SAP Estonia OÜ-lt hanketingimustele vastava litsentsi hinnapakkumist. SAP Estonia OÜ hinnapakkumise kohaselt oli litsentsi maksumuseks kokku 110 064,40 eurot, millest 90 216,73 eurot moodustas litsentsi hind SAP Estonia OÜ partnerile ning 19 847,68 eurot aastane hooldustasu. SAP Estonia OÜ vastuse kohaselt1 rakendas SAP Estonia OÜ nimetatud hinda ühetaoliselt kõigi partnerite suhtes, st ka Kolmanda isiku suhtes. 5.3. Kolmanda isiku pakkumuse maksumuseks oli 107 616,46 eurot. Seega on Kolmanda isiku pakkumuse maksumus 2 447,94 eurot madalam hinnast, mille Kolmas isik peaks litsentsi edasimüügi eesmärgil omandamiseks ise maksma. Kolmas isik on esitanud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse. 5.4. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on ligikaudu 18% madalam kõrgeima hinnaga pakkumusest ja ligikaudu 2% madalam Vaidlustaja pakkumusest. Sellises olukorras oleks Hankijal pidanud pakkumuste avamisel tekkima arusaam, et Kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madal. Kuivõrd Kolmanda isiku pakkumus on oluliselt madalam tema poolt hankeobjekti soetamiseks tehtava kulutusest on ilmne, et esineda ei saa ka muid asjaolusid, mis võimaldaksid mitte lugeda Kolmanda isiku pakkumust põhjendamatult madalaks. Seetõttu oleks Hankija pidanud Kolmanda isiku pakkumuse tagasi lükkama. 5.5. Riigikohus on otsuse nr 3-20-924 p-s 23 leidnud, et RHS § 3 p-st 3 lähtuvalt tuleb hankijal lugeda pakkumuse maksumus põhjendamatult madalaks ka siis, kui selle alusel hankelepingu sõlmimine kahjustaks konkurentsi, ning alapakkumine kahjustab konkurentsi ennekõike muuhulgas Konkurentsiseaduse (edaspidi KonkS) §-i 16 rikkumise, sealhulgas konkurentide turult väljatõrjumise ohu korral. Antud juhul on Kolmanda isiku alapakkumus ka konkurentsi kahjustav ning Hankija oleks pidanud selle ka seetõttu tagasi lükkama. KonkS § 16 lg 1 sätestab kaubaturul turgu valitseva seisundi kuritarvitamise üldise keelu ning mitteammendava loetelu sellest, mida loetakse turgu valitseva seisundi kuritarvitamiseks. Turgu valitsevat seisundit omavaks ettevõtjaks loetakse KonkS § 13 lg 1 kohaselt ettevõtja, kelle positsioon võimaldab tal sellel kaubaturul tegutseda arvestataval määral sõltumatult konkurentidest, varustajatest ja ostjatest. Turgu valitseva seisundi omamist eeldatakse, kui ettevõtjale kuulub kaubaturul vähemalt 40% käibest. 1 SAP Estonia OÜ 23.08.2023. a e-kiri. 2 (10) 5.6. Vaidlustaja on seisukohal, et Kolmandat isikut saab lugeda SAP-tarkvara litsentside müügi osas turgu valitsevat seisundit omavaks ettevõtjaks. Valdav osa SAP-tarkvara litsentsidest omandatakse Eestis avaliku sektori hankijate poolt; erasektori ostjad soetavad võrreldes avaliku sektori hankijatega Eestis väga väikese osa SAP-tarkvara litsentsidest. Viimase kolme aasta jooksul on Kolmanda isiku pakkumused tunnistatud edukaks 100%-l riigihangetest SAP-majandustarkvara litsentside ja tugiteenuse ostmiseks. Sellest tulenevalt vastab Kolmas isik SAP-tarkvara litsentside müügi osas turgu valitsevat seisundi omava ettevõtja mõistele. 5.7. Kolmanda isiku poolt pakkumuse esitamine SAP-tarkvara litsentsi soetamiseks vajalikust kulutusest oluliselt madalamas summas on käsitletav ebaõiglase hinna rakendamisena KonkS § 16 lg 1 p-i 1 mõistes, ning lisaks on see konkurentsi kahjustav konkurentide turult väljatõrjumise ohu tekitamise kaudu. 5.8. Kui Kolmanda isiku põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse alusel sõlmitakse hankeleping, raskendaks see Vaidlustaja poolt SAP Estonia OÜ nõutava SAP tarkvara litsentside müügimahu täitmist ja seaks ohtu Vaidlustaja SAP Estonia OÜ ametliku partneri staatuse säilimise. Selle kaudu tekitab Kolmanda isiku alapakkumuse edukaks tunnistamine ohu Kolmanda isiku konkurentide turult väljatõrjumiseks ja Kolmanda isiku alapakkumus on konkurentsi kahjustav ning selle edukaks tunnistamine õigusvastane. 5.9. RHAD-i kohaselt tunnistatakse edukaks madalaima maksumusega pakkumus ning pakkumuse maksumusel on pakkumuste hindamisel 100% osakaal. Vaidlustuse rahuldamisel ja Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamisel tuleb edukaks tunnistada Vaidlustaja pakkumus. 5.10. 12.09.2023. a esitas Vaidlustaja täiendavad seisukohad. 5.10.1. Hankija ja Kolmas isik on seisukohal, et Hankijal ei pidanud tekkima arusaama, et Kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madal. Samuti on nii Hankija kui ka Kolmas isik väitnud, et Kolmandal isikul on enda kõrgema partneri staatuse tõttu olnud võimalik esitada madalama hinnaga pakkumus ning mittenõustunud Kolmanda isiku turgu valitsevat seisundit omavaks ettevõtjaks olemisega. Vaidlustaja vaidleb nendele seisukohtadele vastu. 5.10.2. Hankija väitel ei pidanud tal tekkima Kolmanda isiku pakkumuse põhjendatuse osas kahtluseid, kuna see oli kõrgem Hankija poolt Riigihanke eseme maksumuse kohta saadud hinnaindikatsiooni kohasest maksumusest. Hankija ei saa pakkumuste põhjendatuse hindamisel tugineda vaidlustusmenetluses esitatud hinnaindikatsioonile. 5.10.3. Riigihange on alustatud 12.07.2023. a. Hinnaindikatsioon, millest lähtuvalt ei tekkinud Hankijal kahtlusi Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse suhtes, on 23.08.2022. a. e-kiri. Seega on Hankija saanud hinnaindikatsiooni pisut vähem kui 11 kuud enne Riigihanke alustamist. Sedavõrd pika aja möödumisel ei saanud Hankija lähtuda e-kirjas avaldatud hinnast hanke eeldatava maksumuse määratlemisel ega saanud seetõttu sellele tugineda ka pakkumuste põhjendatuse suhtes seisukoha kujundamisel. Lisaks sellele, et Hankija hinnaindikatsioon oli Riigihanke alustamise ajaks juba iganenud, ei vasta see ka Riigihanke esemele, kuna Riigihankes ostetakse tarkvara litsents ning hooldus 12 kuuks, Hankija esitatud e-kirjas on aga nimetatud üksnes litsentsi maksumus ning sellest ei nähtu 12-kuu hooldustasu maksumus. 5.10.4. Hankija ja Kolmas isik leiavad, et Kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega, kuna Kolmandal isikul on SAP-i kuldpartneri staatus. Hankija vastuse kohaselt tuleneb sellest Kolmandale isikule allahindlus litsentsidele ning Kolmanda isiku vastuse kohaselt on tema jaoks tarkvara soetamise lõplik kulu pakkumuse hinnast madalam, kuna ta saab kuldpartnerina müügi korral tootjalt tasu ning ei ole seetõttu teinud pakkumust alla omahinna. Hankija ja Kolmanda isiku selgitused kuldpartneri staatuse osas on eksitavad ega õigusta Kolmanda isiku poolt põhjendamatult madala pakkumuse esitamist. 5.10.5. Erinevalt Hankija väidetust ei anna Kuldpartneri staatus Kolmandale isikule võrreldes Vaidlustajaga mingit täiendavat allahindlust. Hankija sellekohane seletus jätab tähelepanuta SAP Estonia OÜ e-kirja, mille kohaselt kõigile partneritele esitati Riigihankes osalemiseks ühesugune hinnapakkumine. Et kuldpartneri staatus ei anna eeliseid võrreldes hõbepartneriga 3 (10) (kõik SAP-i partnerid on vaikimisi hõbepartneri staatuses) nähtub ka SAP PartnerEdge programmi juhisest, mille lk-l 21 on esitatud võrdlev tabel hõbe- ja kuldpartnerite hüvedest. Sellest nähtuvalt kehtivad mõlema kategooria partnerite suhtes standardsed partnerisoodustused ning mingisuguseid täiendavaid kuldpartneri soodustusi ei ole nimetatud. Ka Kolmas isik ei ole väitnud, et ta saab enda kuldpartneri staatuse tõttu litsentside soetamisel täiendavat allahindlust või et temale oleks SAP Estonia OÜ poolt tehtud pakkumine litsentside ostuks madalama hinnaga võrreldes Vaidlustajaga. Seega on Hankija väide Kolmanda isiku suhtes rakenduvast täiendavast allahindlusest ja sellest tulenevast võimalusest teha madalama hinnaga pakkumus, põhjendamatu. 5.10.6. Kolmanda isiku vastuse kohaselt on tal võimalik teha pakkumus SAP Estonia OÜ pakutust hinnast madalama hinnaga, kuna kuldpartnerina saab ta litsentsi müügil tootjalt tasu, mistõttu on litsentsi lõplik soetamismaksumus tema jaoks pakkumuse hinnast madalam. Kolmanda isiku selgitus kuldpartneri staatuse mõjust litsentsi soetamismaksumusele on ebaõige ja eksitav. 5.10.7. Nähtuvalt SAP PartnerEdge programmi juhisest on kuldpartneril müügi korral võimalus saada vahendeid turunduseks (market development funds). Sama juhise kohaselt on tegemist vahenditega, mida kuldpartner teenib toodete müügilt ning mida ta tohib kasutada investeeringuteks tulevikus ettevõetavateks tegevusteks pilveteenuste suhtes nõudluse tekitamiseks. Seega on tegemist rahaga, mida kuldpartner tohib kasutada üksnes sihtotstarbeliselt ning väga konkreetselt määratletud eesmärgil. Seda kinnitab ka arendusvahendite suhtes antud täiendav juhis, mille leheküljel 4 on selgelt defineeritud, et turuarendusvahendeid tohib kasutada tulevasteks pilveteenuste suhtes nõudluse tekitamise turundustegevusteks, ning vahendite saamise menetlemise kirjeldus juhise lk-del 6 ja 7, mille kohaselt taotlus vahendite saamiseks esitatakse partneri poolt SAP-ile ülevaatamiseks ja heakskiitmiseks vähemalt nädal enne kavandatud turundusetegevuse algust ning raha makstakse partnerile välja alles pärast turundustegevuse lõppemist esitatava taotluse alusel. Seega on ebaõige väita, et Kolmandal isikul on tema kuldpartneri staatuse tõttu litsentside soetamise maksumus madalam ning ta ei ole riigihanke käigus esitanud pakkumust alla soetusmaksumuse ning seega põhjendamatult madalana. Kuldpartnerile makstavad summad SAP-i pilveteenuste suhtes nõudluse tekitamiseks ei mõjuta litsentside soetamise maksumust ning on nähtud ette üksnes sihtotstarbeliseks kasutamiseks. See ei ole mehhanism soetusmaksumusest madalama hinnaga litsentsi müügi pakkumuste esitamiseks ja selle arvel enda soetusmaksumusest madalama hinnaga pakkumustest tuleneva kahjumi katmiseks. Samuti on seda saadavate vahendite sihtotstarbelise kasutamise nõude tõttu ebaõige käsitleda litsentside müügilt makstava tasuna. Väljamaksed tehakse kuldpartnerile üksnes eeldusel, et SAP kiidab kavandatud turundustegevuse eelnevalt heaks, mistõttu puudub ka kindlus, et kuldpartner litsentside müügilt igal juhul turundusvahendeid saab. 5.10.8. Hankija ja Kolmas isik väidavad vastustes vaidlustusele, et Kolmas isik ei ole turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja. Hankija on leidnud, et kuivõrd Kolmas isik peab müüdava litsentsi soetama SAP Estonia OÜ- lt, ei ole Kolmandal isikul turgu valitsevat seisundit. Hankija jätab tähelepanuta, et kuivõrd litsentside omandamine toimub kõikidel partneritel SAP Estonia OÜ kaudu ja partnerid on litsentside edasimüüjad, siis ei välista vajadus litsents SAP Estonia OÜ-lt osta kuidagi Kolmanda isiku turgu valitsevat seisundit SAP-tarkvara litsentside ja nende hoolduse osas. KonkS § 13 lg 1 teise lause kohaselt eeldatakse ettevõtja turgu valitsevat seisundit, kui talle kuulub kaubaturul vähemalt 40% käibest. 5.10.9. Hankija ja Kolmas isik väidavad, et Kolmanda isiku turuosa ei moodusta kaubaturul vähemalt 40% käibest viidates sellele, milline on olnud SAP-partnerite 2022. a. müügitulu, ning sellele, et SAP-tarkvaraga seotud riigihankeid on võitnud ka Vaidlustaja. Käsitlus on ebaõige, kuivõrd käsitletud on kõiki SAP-partnereid ühtselt jättes tähelepanuta, milliste SAP-i toodete osas nad SAP-i partneriks on, ning on viidatud riigihangetele, mis ei puuduta SAP toodete litsentse ja hooldust. Käesoleva vaidlustuse kontekstis on aga oluline nimelt SAP toodete litsentside ja hoolduse käive ning kui veelgi spetsiifilisemaks minna siis SAP Business All-in-One, SAP S/4HANA, SAP HANA litsentside ja nende hoolduse käive. 5.10.10. Hankija vastuses viidatud Prominion OÜ, Industry 62 OÜ ja S.Y.B. Estonia OÜ ei ole SAP-i ametlikud partnerid SAP Business All-in-One, SAP S/4HANA, SAP HANA toodete osas ega ole autoriseeritud nende SAP-i toodete litsentse müüma. Seetõttu on viide kõnealuste 4 (10) ettevõtjate 2022. a. müügitulule asjakohatu. Samuti on asjakohatu ka viide Vaidlustaja 2022. a müügikäibele, kuivõrd eristada tuleks SAP-i toodete litsentside ja hoolduse käivet ning muud SAP-i toodetega seotud käivet. Kuigi Vaidlustajal on õnnestunud edukalt osaleda riigihangetel SAP toodetega seotud tarkvara arenduste osas ning osutada SAP-i toodetega seotud konsultatsioone, siis SAP-i toodete litsentside ja hoolduse riigihangetel Vaidlustajal Kolmanda isiku madalate pakkumiste tõttu edukaks osutuda ei õnnestu. Kolmanda isiku turuosa SAP Business All-in-One, SAP S/4HANA, SAP HANA litsentside osas on Vaidlustaja turuosast oluliselt suurem. Kolmanda isiku poolt alapakkumuste tegemine ohtu Vaidlustaja poolt litsentside müügi nõutud mahu täitmise ja SAP-i partneri staatuse säilitamise, mille kaudu on Kolmanda isiku alapakkumused konkurentsi kahjustavad ja lubamatud. 5.10.11. RHS § 194 lg 1 kohaselt tagab vaidlustuskomisjon omal algatusel asja lahendamiseks oluliste asjaolude väljaselgitamise, kogudes vajaduse korral tõendeid ise või tehes nende edastamise kohustuseks menetlusosalisele. Vaidlustuse lahendamise seisukohalt on oluline, kas Kolmas isik on Eestis SAP-tarkvara litsentside müügi ja hooldusteenuse turul turgu valitsevat seisundit omav ettevõtja, kuna sellisel juhul on tema poolt konkurentsi kahjustava alapakkumise tegemine lubamatu sõltumata sellest, kas Hankijal pidi tekkima arusaam Kolmanda isiku poolt põhjendamatult madala pakkumuse tegemisest. Kolmanda isiku turgu valitsevat seisundi üle otsustamiseks on oluline määratleda, kas Kolmanda isiku turuosa SAP-tarkvara litsentside ja hooldusteenuste turul, sealjuures täpsemalt SAP Business All-in-One, SAP S/4HANA, SAP HANA litsentside ja nende hoolduse osas, moodustab vähemalt 40%. 6. Hankija, Tervisekassa, vaidleb vaidlustusele vastu (Hankija vastus esitati 06.09.2023 ja 15.09.2023 kirjadega) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 6.1. Vastavaks tunnistatud pakkumused on järgmise maksumusega: 1) Kolmanda isiku pakkumus - 107 616,46 eurot; 2) Vaidlustaja pakkumus - 110 044 eurot; 3) ühispakkujate AS-i Helmes ja SIA Helmes Latvia pakkumus - 130 976,65 eurot. Kolmanda isiku pakkumus on 2,2% odavam Vaidlustaja pakkumusest ja 7,4% odavam kõikide vastavaks tunnistatud pakkumuste keskmisest. Vaidlustaja eksib arvates, et Hankijal pidanuks pakkumuste avamisel tekkima kahtlus, et Kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. 6.2. RHS § 115 lg 1 kohaselt peab hankija nõudma pakkujalt selgitust, kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal. Hankija ei ole Kolmandalt isikult selgitusi küsinud, kuna tal ei pidanud vastavat kahtlust tekkima. 6.3. Hankijal on pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli alustamise üle otsustamisel avar kaalutlusruum. Alapakkumuse kahtlus peab hankijal tekkima vaid siis, kui pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades silmatorkavalt madal. Sellest tulenevalt on RHS § 115 lg 1 kohaldamata jätmise otsuse kohtulik kontroll piiratud. Vaidlustuskomisjon saab kontrollida vaid seda, et hankija ei oleks teinud ilmselget kaalutlusviga. 6.4. RHS ei sätesta konkreetselt, millal on pakkumuse maksumus põhjendamatult madal ega määratle meetodit selle kindlakstegemiseks. Aktsepteeritud on siiski, et kõige vahetuma ja ausama tagasiside turuhindadest annab võrdlus samas riigihankes esitatud pakkumustega. Hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam kui teistes esitatud pakkumustes või kui tavapärane turuhind. Olukorras, kus Kolmanda isiku pakkumus on vaid 2,2% ehk 2 400 eurot Vaidlustaja pakkumusest odavam, on selge, et Hankijal kahtlust tekkima ei pidanud. 6.5. Vaidlustaja väidab, et SAP Estonia OÜ on kõikidele ametlikele SAP litsentside edasimüüjatele Riigihanke kontekstis teinud sama hinnapakkumuse - 110 064 eurot. See ei tähenda, et Hankijal pidi Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses kahtlus tekkima. Hankijale ei olnud teada, millised konkreetsed hinnapakkumused on SAP Estonia OÜ pakkujatele teinud. Hankija lähtus esitatud pakkumustest. Veel enam, Hankijale endale SAP Estonia OÜ poolt antud hinnaindikatsioon litsentside eest oli 102 500 eurot, s.o vähem, kui kõik kolm Riigihankes laekunud pakkumust. 5 (10) 6.6. Olukorras, kus kahe madalaima pakkumuse maksumused on põhimõtteliselt identsed, kolmas pakkumus on odavaimast pakkumusest kümmekond protsenti kallim ning Hankija hinnaindikatsioon on kõikidest laekunud pakkumustest madalam, ei tekkinud ega pidanud Hankijal tekkima kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses. 6.7. Hankijale ei ole teada, kuidas kujunes Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ning millise hinnapakkumuse sai ta SAP Estonia OÜ-lt. Hankija otsuse õiguspärasuse hindamisel on oluline see, et Hankijal ei pidanud tekkima põhjendamatult madala maksumuse kahtlust lähtuvalt „hankelepingu esemest“. Siiski on Kolmas isik Hankijale teadaolevalt SAP kuldpartner, mille tõttu saab ta SAP litsentse pakkuda odavamalt, kui Vaidlustaja. Tõenäoliselt ei ole Vaidlustaja esitatud kirjavahetuses SAP Estonia OÜ-ga arvestatud allahindlust, mis rakendub Kolmandale isikule. 6.8. Vaidlustaja väidab, et Hankija pidanuks kontrollima, kas Kolmas isik on turgu valitsevas seisundis. Vaidlustaja viidatud Riigikohtu lahendist ei tulene hankijale kohustust kontrollida turgu valitseva seisundi olemasolu iga kord ja alati. Hankijal peaks olema vähemalt sellekohane põhjendatud kahtlus. Hankijal ei tekkinud kahtlust, et Kolmas isik on turgu valitsevas seisundis. Turgu valitsev seisund eeldab, et ettevõtjal on kaubaturul positsioon, mis võimaldab tal sellel kaubaturul tegutseda arvestataval määral sõltumatult konkurentidest, varustajatest ja ostjatest (KonkS § 13 lg 1). 6.9. Kolmandal isikul ei ole võimalik tegutseda SAP litsentside müümisel sõltumatult konkurentidest, varustajatest ega ostjatest. Konkurentsiolukord SAP valdkonnas on tagatud SAP Estonia OÜ tegevuse kaudu, kelle emaettevõtja tarkvaraga on tegemist ja kes kohaliku turu üle sisuliselt kontrolli omab - nagu Vaidlustaja isegi möönab, on SAP ametliku partneri staatuseta keeruline SAP teenuste valdkonnas tegutseda. Kolmandal isikul ei ole võimalik SAP turu kontrolli SAP Estonia OÜ-lt üle võtta, kuna tegemist ei ole tema tarkvaraga. 6.10. SAP ametliku partneri staatusega ettevõtjaid on Eestis viis. Vaidlustaja müügitulu 2022. aastal oli 1,6 mln eurot, Prominion OÜ müügitulu 2,6 mln eurot, Industry62 OÜ müügitulu 6,9 mln eurot ja S.Y.B Estonia OÜ müügitulu 1,5 mln eurot. Kolmanda isiku müügitulu oli 2,7 mln eurot. Seega on väär väita, et Kolmandal isikul on SAP turul valitsev seisund. SAP litsentside müük on üksnes osa SAP teenuste turust, millel SAP ametlikud partnerid konkureerivad. 6.11. Vaidlustaja ise on käesoleval aastal osutunud edukaks kahes Hankija SAP riigihankes - „SAP arendus ja hooldus“ (viitenumber 264694) maksumusega 460 000 eurot ja „SAP rakenduste haldus“ (viitenumber 257491) maksumusega 197 760 eurot. Lisaks sellele on Vaidlustaja üks riigihanke „SAP tarkvararakenduste arendus“ (viitenumber 253813) tulemusel sõlmitud 600 000 euro maksumusega raamlepingu partneritest, mille raames korraldatud esimesel minikonkursil „Töövõimekao ennetuse süsteemi arendustööd“ (viitenumber 265332) osutus edukaks samuti Vaidlustaja. 6.12. 15.09.2023. a esitas Hankija täiendavad seisukohad. 6.12.1. Vaidlustaja väited hüvedest, mida Kolmas isik saab SAP kuldpartnerina ning kahtlus, kas Kolmas isik on turgu valitsevas seisundis, on Hankija otsuse õiguspärasuse hindamisel asjakohatud. Hankija lähtus pakkumuste maksumusest. 6.12.2. Kolmas isik on vastuses vaidlustusele kinnitanud, et tema pakkumus ei ole alla omahinna. Alla omahinna pakkumuse on esitanud hoopis Vaidlustaja ise. Samuti on Vaidlustaja kitsendanud kõnealust turgu. Hankija ei nõustu Vaidlustaja väitega, et eksisteerib selline turg nagu „SAP litsentside müük“. Hankija ei pea põhjendatuks SAP turgu tervikuna – mis on niigi kitsas – veel enam kitsendada. 7. Kolmas isik, OÜ MS Ärisüsteemid, vaidleb vaidlustusele vastu (Kolmanda isiku vastus esitati 04.09.2023.a kirjaga. 15.08.2023. a kirjas sisulisi seisukohti ei esitatud) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 7.1. Vaidlustaja on jätnud märkimata, et Vaidlustaja on pakkumuse esitamise hetkel tarkvara litsentside müümisel SAP Silver taseme partner, kuid Kolmas isik on SAP kuldpartner. Erinevalt SAP hõbepartneritest on Kolmanda isiku kui SAP kuldpartnerile tootja 6 (10) partnerlepingu alusel tootja poolt ette nähtud tasu müüdud litsentside käibest, mida partneril on õigus kasutada ettevõtluses tegevus- ja müügikuludeks ja investeeringuteks. Seega on Kolmanda isiku jaoks litsentside soetus Riigihankes edukaks osutumisel soodsamate tingimustega kui on pakkumuse esitamise seisuga kättesaadav Vaidlustajale. Nimetatud asjaolu vastab RHS § 115 lg 7 p-le 2. 7.2. Hankija on riigihanke kvalifitseerimise ja hindamise läbi viinud nõuetekohaselt ja alust pakkumuse maksumuse kohta selgitust küsida ei olnud, kuna esitatud pakkumuste hindade erinevus oli Riigihanke mahtu arvestades väike ja esitatud pakkumused olid kooskõlas eeldatava maksumusega. 7.3. Vaidlustaja esitas Riigihankes hinnapakkumise, mis on madalam kui Vaidlustajale sel hetkel rakenduv lõplik SAP litsentside soetamise hind. Siit ilmneb, et Vaidlustaja on esitanud teadlikult alla omahinna pakkumuse. Kolmanda isiku jaoks on Riigihankes tarkvara lõplik soetamise kulu madalam pakkumuse hinnast tulenevalt SAP kuldpartneri staatusega müügi realiseerumisel kaasnevast tootjapoolsest tasust. Seega erinevalt Vaidlustajast ei ole Kolmas isik teinud alla tegeliku omahinna pakkumist. 7.4. Vaidlustus sisaldab faktivigu. Väide, et Kolmas isik on olnud 100% riigihangetel edukas, on vigane ja eksitav. Esitatud andmetest on välja jäetud riigihanked, kus Kolmas isik ei osutunud edukaks või kus Kolmas isik üldse loobus pakkumise esitamisest. Selliseid SAP tarkvara ja toeteenuste riigihankeid on ainuüksi viimase 12 kuu lõikes olnud vähemalt 5. 7.5. Kolmas isik ei nõustu Vaidlustaja väitega, et valdav osa SAP-tarkvara litsentsidest omandatakse Eestis avaliku sektori hankijate poolt. Eestis tegutseb suur hulk eraõiguslikke juriidilisi isikuid, kes kasutavad SAP litsentse ja kes neid litsentse ja litsentsituge ostavad ja hooldavad. Valdav enamus ettevõtete SAP litsentsidest ostetakse siin tegutsevate ettevõtete välisriigis paiknevate omanikfirmade poolt teistelt SAP partneritelt, mitte aga Kolmanda isiku käest nagu on vaidlustuses väidetud. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks 8. Vaidlustaja on seisukohal, et jättes kontrollimata Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse, eksis Hankija RHS § 115 lg-s 1 sätestatud kohustuste vastu, mistõttu Vaidlustaja taotleb Hankija otsuste kehtetuks tunnistamist, millega tunnistati Kolmanda isiku pakkumus vastavaks ja edukaks. Vaidlustaja ei ole esitanud teisi põhjendusi, mis võiksid seada kahtluse alla Hankija eelnimetatud otsuste õiguspärasuse. Kohtu- ja vaidlustuskomisjoni pikaajalise praktika kohaselt on hankija poolt RHS §-i 115 kohaldamata jätmine hankemenetlustes vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu, kuna hiljemalt selleks ajaks on pakkujatele selge, et hankija ei lükka tagasi pakkumust, mille maksumus on vaidlustaja arvates põhjendamatult madal, ja soovib sõlmida hankelepingu (vt ka Euroopa Üldkohtu 11.05.2010 otsuse p 71 kohtuasjas T-121/08). Seega ei saa pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse argumendiga põhistada taotlust otsuse kehtetuks tunnistamiseks, millega Kolmanda isiku pakkumus tunnistati vastavaks. Kuna Vaidlustaja ei ole esitanud teisi põhjendusi selle kohta, miks Kolmanda isiku pakkumus ei vasta RHAD-ile, on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija otsus, millega Kolmanda isiku pakkumus tunnistati vastavaks, on õiguspärane ning alused selle kehtetuks tunnistamiseks puuduvad. Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamiseks 9. Nagu eelnevalt märgitud, on hankija poolt RHS §-i 115 kohaldamata jätmine hankemenetlustes vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu. Seega kontrollib vaidlustuskomisjon, kas Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine Hankija poolt oli õiguspärane. 10. RHS § 115 lg 1 sätestab, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust. [---] 7 (10) Tulenevalt pikaajalisest vaidlustus- ja kohtupraktikast on RHS §-s 115 sätestatud pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli teostamise eelduseks see, et hankijal on tekkinud kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Seda eelkõige siis, kui asjaomane hind on märkimisväärselt madalam erinevatest asjakohastest referentsväärtustest (vt nt Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-21-1809, p 17). Seejuures on hankijal alapakkumuse kahtluse tekke üle otsustamisel lai kaalutlusruum (vt nt Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3-15-77, p 14). 11. Puudub vaidlus, et Hankija ei kontrollinud hankemenetluses Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust, kuna tal ei tekkinud kahtlust, et see võiks olla põhjendamatult madal. Vaidlusaluseks küsimuseks on käesoleval juhul järelikult üksnes see, kas Hankijal oleks pidanud tekkima kahtlus Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses, millest tulenevalt oleks ta pidanud küsima Kolmandalt isikult RHS § 115 lg-st 1 lähtuvalt selgitusi ja neid selgitusi hindama, seega viima läbi RHS §-is 115 sätestatud kontrollimenetluse. Juhul, kui Hankijal pidi vastav kahtlus tekkima, tuleb vaidlustuskomisjonil Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus kehtetuks tunnistada, mitte aga asuda selle maksumuse põhjendatust või põhjendamatust tuvastama. Vaidlustusmenetluses ei teosta vaidlustuskomisjon Hankija asemel kontrolli pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle. 12. RHS ei sätesta, mis on põhjendamatult madala maksumusega pakkumus ega anna juhtnööre, millal peaks hankija, vaidlusel aga vaidlustuskomisjon või kohus, leidma, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal. Euroopa Kohus on otsuses T-392/15 (p 88) asunud seisukohale, et esimeses etapis peab hankija vaid kindlaks tegema, kas esitatud pakkumused sisaldavad mõnda näitajat, mis tekitab kahtlusi, et need võivad olla põhjendamatult madala maksumusega. See on nii eelkõige juhul, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam kui teistes esitatud pakkumustes või tavapärane turuhind. Kui esitatud pakkumused ei sisalda mõnda sellist näitajat ning ei tundu seega olevat põhjendamatult madala maksumusega, võib hankija jätkata pakkumuste hindamist ja eduka pakkuja väljaselgitamise menetlust. Seega on viidatud otsuses selgitatud, et hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus võib olla põhjendamatult madal siis, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam kui teistes esitatud pakkumustes või kui on tavapärane turuhind. Riigikohus on asjas nr 3-3-1-50-15 (p 23) leidnud, et hankijal peab tekkima alapakkumuse kahtlus juhul, kui pakkumuse maksumuse ja hankelepingu väärtuse vahe on silmatorkavalt erinev. Selleks, mida tuleb lugeda pakkumuse maksumuse märkimisväärseks erinevuseks, ei eksisteeri vaidlustuskomisjoni ja kohtute praktikas mingit üldkohalduvat ja arvuliselt fikseeritud lävendit, vaid see sõltub igal üksikul juhul konkreetsetest asjaoludest, mida ei saa üks-ühele uutele vaidlustele üle kanda. 13. Eeltoodust nähtub, et kohtupraktika kohaselt saab hankijal alapakkumuse kahtlus tekkida eelkõige sellest, et käsitletava pakkumuse maksumus on teiste samas riigihankes esitatud pakkumuste maksumustega, tavapärase turuhinnaga või hankelepingu väärtusega võrreldes silmatorkavalt või märkimisväärselt madalam. Riigihankes esitati kolm pakkumust järgmiste maksumustega: 1) Kolmanda isiku pakkumus - 107 616,46 eurot; 2) Vaidlustaja pakkumus - 110 044 eurot; 3) ühispakkujate AS-i Helmes ja SIA Helmes Latvia pakkumus - 130 976,65 eurot. Seega on Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ca 2,2% madalam paremuselt järgmise, e Vaidlustaja pakkumuse maksumusest, ca 7,4% madalam kõigi vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumuste keskmisest ning ca 17,8% madalam paremuselt kolmanda pakkumuse maksumusest. Eeltoodust nähtub, et võrdlusest Riigihankes esitatud teiste pakkumuste, eelkõige Vaidlustaja enda pakkumuse maksumusega, ei olnud Kolmanda isiku pakkumuse maksumus kuidagi silmatorkavalt või märkimisväärselt madalam. Vaidlustuskomisjoni- ja kohtupraktikas ei peeta üldjuhul ka 17,8% vahet järgmise pakkumuse maksumusega selle tunnuseks, et käsitletava pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, rääkimata üksnes 2,2%-lisest vahest järgmise pakkumuse maksumusega. Seega ei pidanud Hankijal võrdlusest teiste pakkumuste maksumusega tekkima kahtlust, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. 8 (10) 14. Vaidlustaja põhjendab Kolmanda isiku pakkumuse väidetavalt põhjendamatult madalat maksumust sellega, et SAP Estonia OÜ kinnituse (23.08.2023 e-kiri) kohaselt pakkus SAP Estonia OÜ Riigihanke pakkumuse tegemiseks ühetaolist SAP litsentsi hinda (90 216,73 eurot) kõigile partneritele, st ka Kolmandale isikule. Vaidlustuskomisjon juhib tähelepanu asjaolule, et vaidlustatud otsuste tegemise ajal (16.08.2023) ei olnud tõend, millele Vaidlustaja tugineb, mitte üksnes Hankijale teadmata, vaid seda polnud isegi olemas. Järelikult, isegi, kui see omaks asjas olulist tähendust, millega vaidlustuskomisjon ei nõustu, ei saanud Hankija SAP Estonia OÜ 23.08.2023 e-kirjas esitatud teavet oma otsuste tegemisel kuidagi arvestada. Pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle otsustamisel pidi Hankija lähtuma hankemenetluses esitatud pakkumuste maksumusest, mitte SAP Estonia OÜ hinnapakkumisest oma klientidele. Seda, millistel alustel ja millest lähtudes pakkujad oma pakkumuse maksumuse kujundasid, Hankija ei teadnud ega pidanudki teadma. Vastupidist pole Vaidlustaja ka tõendanud. 15. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustaja seisukohaga, et Hankija oleks pidanud Kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatult madala maksumusega pakkumusena tagasi lükkama kui kaubaturul turgu valitseva ettevõtja pakkumuse, kelle tegevus on konkurentsi kahjustav. Vaidlustuskomisjoni arvates ei tulene Riigikohtu lahendist nr 3-20-924 kohustust, et hankija peab igal juhul ja alati kontrollima, kas pakkuja, kelle pakkumuse maksumus on teiste pakkumuste maksumusest mõnevõrra madalam (käesoleval juhul 2,2%), puhul pole tegemist turgu valitsevat seisundit omava ettevõtjaga. Selle tuvastamine, kas tegemist võib olla turgu valitsevat seisundit omava ettevõtjaga, on äärmiselt keeruline, pikaajaline ning eriteadmisi nõudev protsess ning hankijal puudub üldjuhul oskus, võimekus ning võimalus seda hankemenetluse raamides ja piiratud aja jooksul teha. Vaidlustuskomisjon leiab, et isegi kui saaks tekkida küsimus sellest, kas madala maksumusega pakkumust võimaldab teha konkreetse ettevõtja turgu valitsev seisund, peaks hankijal olema vähemalt sellekohane põhjendatud kahtlus. Vaidlusaluses Riigihankes Hankijal Kolmanda isiku suhtes sellist kahtlust olnud, sest Kolmanda isiku pakkumuse maksumus erineb äärmiselt vähe maksumuselt järgmise pakkuja (Vaidlustaja) pakkumuse maksumusest. 16. Kuna Vaidlustaja leiab, et konkreetseid asjaolusid arvestades on Kolmanda isiku pakutud maksumuse ja Vaidlustaja pakkumuse maksumuse 2,2%-line erinevus niivõrd oluline, et Hankijal oleks pidanud tekkima kahtlus Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses, juhib vaidlustuskomisjon tähelepanu asjaolule, et Vaidlustaja viidatud Riigikohtu lahend nr 3-20-924 (p 22) peab riigihangete puhul võimalikuks hindu (pakkumuste maksumust) nii pakkumuse siseselt kui lepingu üleselt ristsubsideerida, kui hankija ei ole riigihanke alusdokumentides ise ristsubsideerimise keeldu kehtestanud. Vaidlusaluses Riigihankes Hankija sellist keeldu kehtestanud ei ole, seega oli pakkujatel põhimõtteline võimalus ristsubsideerida pakkumuse maksumuses esitatud hinda pakkumuse siseselt ning väliselt. Kolmas isik ega Hankija ei väida, et Kolmas isik pakkumuse maksumust ristsubsideerinud, kuivõrd Hankijal ei tekkinud kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses, kuid põhimõtteliselt pakkujatel Riigihankes selline õigus oli. 17. Eeltoodust tulenevalt on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankijal ei pidanud tekkima kahtlust, et Kolmanda isiku pakkumus võib olla põhjendamatult madala maksumusega, mistõttu tal ei olnud ka kohustust alustada RHS § 115 lg-s 1 sätestatud kontrolli. Seega ei ole alust tunnistada Hankija otsust Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamiseks kehtetuks põhjusel, et tegemist on põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega. Kuna vaidlustuskomisjon on seisukohal, et õiguspärane on Hankija otsus, millega tunnistati Kolmanda isiku pakkumus vastavaks (vt käesoleva otsuse p 8), ei kuulu Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamiseks kehtetuks tunnistamisele ka hankemenetluse etapiviisilisuse põhimõttest lähtudes. Vaidlustusmenetluse kulud 18. Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. 18.1. Hankija esitas tähtaegselt taotluse oma lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 1875 eurot, mis ei sisalda käibemaksu. Hankija lepingulise esindaja tunnihind on 150 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu õigusteenuse osutamiseks 12,5 h. 9 (10) Vaidlustuskomisjon leiab, et asja keerukust ja materjalide mahukust silmas pidades on Hankija lepingulise esindaja kulud põhjendamatult suured. Vaidlustusasi on harilikust vähem mahukas ja lihtsam. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud ja põhjendatud Hankija lepingulise esindaja kulud 8 töötunni ulatuses, seega 1200 eurot (käibemaksuta), mis tuleb Vaidlustajalt välja mõista. 18.2. Kolmas isik ei ole esitanud taotlust lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks. 18.3. Vaidlustaja kulud vaidlustusmenetluses jäävad Vaidlustaja kanda. Taivo Kivistik (allkirjastatud digitaalselt) 10 (10)