Märgukiri

Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium Meie: nr 7-10/22-01181-2 Õiguskantsleri märgukiri Edastan õiguskantsleri ettepaneku Vabariigi Valitsuse 22. juuni 2006. a määruse nr 140 „Nõuded sideteenuse osutamisele ja sidevõrkude tehnilised nõuded“ muutmise kohta vastamiseks Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile vastavalt valitsemisalale. Palun saata vastuse koopia Riigikantseleile. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Taimar Peterkop Riigisekretär Hendrick Rang [email protected] Stenbocki maja / Rahukohtu 3 / 15161 Tallinn / Estonia / registrikood 700004809 +372 693 5555 / [email protected] / www.riigikantselei.ee  Andrus Hiiepuu Teie 11.02.2022 Elisa Eesti AS [email protected] Meie 31.05.2022 nr 6-1/220417/2202917 Sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutusloa nõue Austatud Andrus Hiiepuu Palusite kontrollida, kas sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutusloa nõudega seotud õigusnormid vastavad põhiseadusele. Teie hinnangul on probleemsed sätted elektroonilise side seaduse (ESS) § 873 lõiked 6, 7 ja 8, § 874 lõiked 1 ja 3, § 1965 lõiked 2 ja 4 ning Vabariigi Valitsuse 22.06.2006 määruse nr 140 „Nõuded sideteenuse osutamisele ja sidevõrkude tehnilised nõuded“ (edaspidi määrus nr 140) § 31 ja § 33 lõige 1, § 34 lõiked 3 ja 5 ning § 81, riigikaitseseaduse (RiKS) § 4 lõige 2 ning Vabariigi Valitsuse 11.12.2015 määruse nr 129 „Vabariigi Valitsuse julgeolekukomisjoni põhimäärus“ (edaspidi põhimäärus) § 71. Kui riik (keda esindab Tarbijakaitse- ja Tehnilise Järelevalve Amet, edaspidi TTJA) leiab kasutusloa menetluses, et sideettevõtja hangitud sidevõrgu riist- ja tarkvara ohustab julgeolekut, siis selle kasutamiseks luba ei anta või antakse luba kindlatel tingimustel. Mõnel juhul tuleb kasutusluba taotleda juba kasutusel olevale riist- ja tarkvarale ning selle menetluse tulemusel võib sideettevõtjale tekkida kohustus eemaldada see sidevõrgust enne selle kavandatud kasutusaja lõppu. Teie hinnangul võib seda pidada omandi sundvõõrandamiseks, sest sel juhul muutub riist- ja tarkvara soetamiseks tehtud investeering väärtusetuks ning ettevõtjal tuleb teha kulutusi uue riist- ja tarkvara soetamiseks. Põhiprobleemiks pidasite seda, et kuigi kasutusloa nõude tõttu tuleb sideettevõtjal teha kulutusi ja ta kannab kahju, ei ole seaduses ette nähtud kahju hüvitamise ega kompensatsiooni maksmise reegleid. Kokkuvõte Sidevõrgus sideteenuse osutamiseks kasutatava riist- ja tarkvara kasutusloa nõue vaieldamatult piirab sideettevõtja ettevõtlusvabadust ja omandipõhiõigust (PS §-d 31 ja 32). Põhiõiguse piirang loetakse põhiõiguse rikkumiseks siis, kui sellel ei ole legitiimset eesmärki või kui see ei ole eesmärgi saavutamiseks sobiv, vajalik ning proportsionaalne1. Legitiimse eesmärgi saavutamiseks vajalikud, leebema alternatiivita piirangud loetakse üldjuhul põhiseaduspäraseks. Uue piiranguga kohanemiseks peab jääma piisav aeg ning riik ei tohi käituda sõnamurdlikult. Kui kohanemisaeg ei ole piisav, võib põhiseaduspärase tulemuseni viia ettevõtjale tekkivate põhjendatud kulude katmine. Vastavalt põhiseaduse §-le 25 ja riigivastutuse seaduse §-le 16 võib 1 Vt proportsionaalsuse põhimõtte sisu seletust koos senise praktikaga: Kalmo, Hent; Kask, Oliver. Põhiseaduse § 11 kommentaar. – Ü. Madise jt. (toim). Eesti Vabariigi põhiseadus. Kommenteeritud väljaanne. 5., täiend. vlj. Tartu: sihtasutus Iuridicum 2020 https://pohiseadus.ee/sisu/3482  2 vähemalt osaliselt hüvitamisele kuuluda ka õiguspäraste piirangutega tekitatav kahju, seda juhul, kui meede on isiku jaoks erakordselt piirav või kui erakordselt kahjulikud tagajärjed tekivad juhuslikult kannatanud isikul.2 Riik ei ole sideettevõtjatele andnud lubadust sidevõrgus riist- ja tarkvara kasutamiseks kindla tähtajani. Kui riik oleks sellise lubaduse andnud, oleks õiguspärane ootus hõlpsamini kaitstav ja lihtsam nõuda ka riist- ja tarkvara vahetusega kaasnevate kulude hüvitamist riigivastutuse seaduse või asjakohaste erinormide alusel. Julgeoleku tagamine on legitiimne eesmärk. Sideteenused kuuluvad elutähtsate teenuste hulka. Sideteenuste katkemine ohustab teiste elutähtsate teenuste ja üldhuviteenuste toimimist (hädaolukorra seadus § 2 lg 4). Sideettevõtja tohib sidevõrgus kasutada üksnes sellist riist- ja tarkvara, mis ei ohusta julgeolekut. Sideteenus, eriti uuema põlvkonna standardil põhinev mobiilside muutub üha olulisemaks tervishoius, energeetikas, tööstuses, transpordis, panganduses jm. Sidevõrgu riist- ja tarkvara mõjutab sideteenuse toimepidevust ja kvaliteeti, sh andmeside terviklikkust, käideldavust, turvalisust ja konfidentsiaalsust. Sidevõrgu riist- ja tarkvara abil ei tohi olla võimalik ohustada julgeolekut. Oht julgeolekule võib tuleneda riist- ja tarkvara tehnilistest omadustest ja seadistustest, aga ka nende tootjast või tugiteenuse pakkujast. Ei ole välistatud, et riist- ja tarkvara tootja jätab oma toodangusse teadlikult turvanõrkusi ja nn tagauksi. Riist- ja tarkvara kasutusloa nõue ongi ette nähtud julgeolekuriski maandamiseks. Kasutusloa nõue rakendub üleminekuajaga. Niisiis ei pea sideettevõtja asuma sidevõrgu riist- ja tarkvara välja vahetama kohe. See, kas sideettevõtja peab sidevõrgu riist- ja tarkvara välja vahetama, selgub alles kasutusloa menetluses antavast hinnangust. Üldistatult sõltuvad üleminekuajad sellest, kas sidevõrgu riist- ja tarkvaral kasutatakse või võetakse kasutusele 5G või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsioon. Kui sidevõrgu riist- ja tarkvara abil ei võeta kasutusele 5G või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsiooni, siis võib sellist riist- ja tarkvara kasutada ilma kasutusloata kuni 31.12.2029, ning kui kasutusluba saadakse, ka edaspidi. Õiguspärase ootuse põhimõte kaitseb eelkõige olemasolevate õiguste jätkuvat kasutamist, antud juhul seda, kas ja mis tingimustel saab sideettevõtja olemasoleva sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutamist jätkata. Üldiselt võib sideettevõtja varem kasutusele võetud riist- ja tarkvara edasi kasutada vanema põlvkonna (2G, 3G, 4G) mobiilsidevõrgu standardile vastavas funktsioonis. Kasutusloa nõue rakendub juba kasutusel olevale sidevõrgu riist- ja tarkvarale eelkõige siis, kui sideettevõtja soovib sellel kasutusele võtta 5G või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsiooni. Selle kasutusele võtmine ei ole sideettevõtjale kunagi olnud garanteeritud võimalus, vaid eeldab näiteks ka vastava sagedusloa saamist. Seda silmas pidades ei saa kujundatud õiguslikku olukorda pidada sundvõõrandamiseks PS § 32 lõike 2 tähenduses. Normide põhiseaduspärasust ja võimaliku praktikas tekkiva kahju hüvitamist tuleb seega käsitleda omandiõiguse ja ettevõtlusvabaduse piirangu võtmes. Sideettevõtja pidi paratamatult arvestama võimalusega, et ta ei saa 5G või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsiooni kasutusele võtta vanema põlvkonna mobiilsidevõrgu funktsioonide tarbeks kasutatava riist- ja tarkvara abil. Ta pidi ka arvestama võimalusega, et õigusakte muudetakse ning seatakse lisanõudeid, mille järgimiseks võib olla vaja teha kulutusi. Samuti võivad varasemad kulutused, mille puhul loodeti, et need on kasulikud ka 5G mobiilsidevõrgu standardi funktsiooni kasutusele võtmiseks, osutuda väheväärtuslikeks. 2 Jäätma, Janar; Pilving, Ivo. Põhiseaduse § 25 komm 21-22. https://pohiseadus.ee/sisu/3496  3 Kehtestatud õigusnormide põhjal ei saa järeldada, et sidevõrgu riist- või tarkvara tuleb alati välja vahetada enne selle kasuliku kasutusaja lõppu. Seadusega on kehtestatud kasutusloa nõue, mitte aga kohustus mõni sidevõrgu riist- või tarkvara kasutusest eemaldada. Alles kasutusloa nõude rakendamisel selgub, kas ja milline sidevõrgu riist- ja tarkvara tuleb kasutusest kõrvaldada. Seetõttu ei saa seaduse normide põhjal usutavalt näidata, kui suurt kulu peab sideettevõtja seaduse rakendamisel kandma või kas tekib riigivastutuse raames hüvitatavat kahju. See selgub alles seaduse rakendamisel ehk kasutusloa menetluses. Ka seadust rakendades tuleb tagada põhiõiguste piirangute proportsionaalsus. Kasutusloa menetluses peab näiteks kaaluma, kuidas see mõjutab sideettevõtja põhiõigusi, ja eelistama lahendusi, mis piiravad põhiõigusi võimalikult vähe. On võimalik, et juba kasutusel olevale sidevõrgu riist- ja tarkvarale antakse kasutusluba. On võimalik ka see, et kasutusluba antakse tingimustega, mis võimaldavad sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutamist jätkata. Kui kasutusluba ei anta, siis on olulised üleminekuajad, mis samuti vähendavad sideettevõtjale tekkida võivat kahju. Peale selle saab sideettevõtja kasutusloa menetluses oma õiguste tõhusaks kaitseks pöörduda kohtusse ja nõuda muu hulgas kahju hüvitamist. Kahtlemata võib kulude kompenseerimise täpsem reeglistik olla soovitatav selleks, et sideettevõtja eemaldaks võimalikult kiirelt sidevõrgust julgeoleku ohuga riist- ja tarkvara. Samas on selliste reeglite kehtestamine või kehtestamata jätmine õiguspoliitiline otsus, mida põhiseaduse alusel nõuda ei saa. Kohanemisaega ei saa pidada ilmselgelt ebapiisavaks. Alternatiiv olnuks lubada sidevõrkudes kasutada olemasolevat vara tavapärase kasutusaja lõpuni, kuid julgeolekuohud välistasid selle alternatiivi. Seadusemuudatuse sisu selgitavad materjalid kinnitavad, et tegu pole üldsõnalise viitega julgeolekuohule. Valitud kohanemisaega ei saa pidada ilmselgelt lühikeseks. Siiski võib olemasoleva riist- ja tarkvara asendamise käigus praktikas kujuneda olukord, mis nõuab ettevõtjale tekkiva kahju hüvitamist. Normide abstraktsel hindamisel sellist kahju näidata ei saa ja pole alust väita, et hüvitamist nõudev kahju kindlasti tekib. Probleemne on määruse nr 140 § 34 lõike 5 sõnastus ‒ kasutusloa andmise keeldumise põhjendus on määruses seaduse sõnastusest avaram. Nimelt on määruses kirjas, et julgeolekukomisjon hindab, kas riist- või tarkvara võib ohustada Eesti julgeolekut. Seadus aga lubab komisjonil hinnata seda, kas riist- või tarkvara ohustab Eesti julgeolekut. Juhin Vabariigi Valitsuse tähelepanu sellele, et määruse sõnastust tuleb korrigeerida ja seni lähtuda seaduse sõnastusest. I. Sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutusloa nõue 1. Elektroonilise side seaduse, ehitusseadustiku ja riigilõivuseaduse muutmise seadus (ESS) jõustus 01.02.2022 ning sellega kehtestati sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutusloa nõue. Tegelikult lisati kasutusloa nõue ESS-i juba 30.05.2020 jõustunud muudatustega, kuid siis piirduti seaduses üksnes volitusnormi sätestamisega. Selle volitusnormi alusel võis Vabariigi Valitsus määrusega panna sideettevõtjale kohustuse taotleda sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutamiseks luba. Ühtlasi võis määrusega kehtestada ka loa taotlemise menetluskorra. Seda volitust Vabariigi Valitsus ei kasutanud, kuna volitusnorm ja selle alusel kehtestatav määrus oleks osutunud parlamendireservatsiooni põhimõttega (PS § 3) vastuolus olevaks. 01.02.2022 jõustunud muudatustega reguleeriti seaduse tasemel kasutusloaga menetluse olulisemad küsimused. Kasutusloa menetluses selgitatakse välja, kas sidevõrgu riist- ja tarkvara ohustab julgeolekut (ESS § 874 lg 2). Kui see ohustab julgeolekut, siis kasutusluba ei anta või antakse see tingimustega (ESS § 874 lg 4).  4 2. Sidevõrgu julgeoleku peab tagama riik, aga ka eraisikud. Igal Eesti kodanikul on kohustus olla ustav põhiseaduslikule korrale ja kaitsta Eesti iseseisvust – see kohustus laieneb ka juriidilistele isikutele (PS §-d 9 ja 54). Sidevõrguga seotud julgeolekut ongi eelkõige võimeline tagama just sideettevõtja. 3. Seletuskirjas3 on öeldud, et sidevõrgu julgeoleku küsimus ei ole uus. Sideettevõtja on pidanud sideteenust osutades, sh sidevõrgu riist- ja tarkvara valides arvestama riigi julgeoleku tagamise vajadusega. See kohustus on kehtinud vähemalt alates 01.01.2005. Siis jõustus praegu kehtiv elektroonilise side seadus, mille § 87 lõike 1 punktis 9 on sideettevõtjale pandud kohustus juhinduda sideteenuse osutamisel avaliku korra ja riigi julgeoleku tagamise eesmärgist. 4. Enne kasutusloa nõude kehtestamist otsustas sideettevõtja ainuisikuliselt selle üle, millist riist- ja tarkvara sideteenuse osutamiseks kasutusele võtta. Ühtlasi pidi ta silmas pidama, et kasutusele võetav riist- ja tarkvara ei ohustaks riigi julgeolekut ja seda vaatamata sellele, et riist- ja tarkvaraga seotud julgeolekuohte on ettevõtjal keeruline iseseisvalt hinnata. Ettevõtjal ei pruugi olla adekvaatseid teadmisi julgeolekuohtudest ning julgeolekuolukord võib aja jooksul ka muutuda. Julgeolekuohtu ei ole alati võimalik ka objektiivselt hinnata, see on paratamatult subjektiivne hinnang riskile, selle realiseerumise tõenäosusele ning mõjule. Varem kehtinud õigusaktide põhjal võib järeldada, et kui kasutusel oleva riist- või tarkvaraga oleks julgeolekuoht realiseerunud, siis pidanuks sideettevõtja omal kulul asendama ohtlikuks osutunud riist- või tarkvara või rakendama muid abinõusid. Sideettevõtja on pidanud vajalikku riist- ja tarkvara valides alati arvesse võtma riski, et ta peab riist- ja tarkvara enne selle kavandatud kasutusaja lõppu omal kulul välja vahetama, kui sellega kaasneb või selle kasutamisel ilmneb mõni probleem, sh julgeolekuoht. 5. Kasutusloa nõude kehtestamisega on riik võtnud sidevõrgu riist- ja tarkvara julgeoleku tagamisel aktiivsema rolli ning on asunud tegema eelkontrolli. Kasutusloa andmisega hindab riik, kas sidevõrku paigaldatav või seal juba kasutatav riist- ja tarkvara ohustab julgeolekut. Kasutusloa andmisega võtab riik ka vastutuse ja tekitab õigustatud ootuse selles suhtes, et kui kasutusluba julgeoleku põhjusel kehtetuks tunnistatakse ja riist- või tarkvara tuleb seetõttu asendada, hüvitab riik sellega sideettevõtjale tekkinud kahju (haldusmenetluse seaduse (HMS) § 67 lg 3). 6. Kasutusloa nõuet kohaldatakse sideteenuse osutamiseks vajalikule sidevõrgu riist- ja tarkvarale (ESS § 873 lg 1). Seadus seda kohustust ei kitsenda, vaid ütleb, et kasutusluba tuleb saada sidevõrgus sideteenuse osutamiseks kasutatavale riist- ja tarkvarale, ning volitab Vabariigi Valitsust määrusega selle kohustuse ulatust täpsustama (ESS § 873 lg 7). Määruse nr 140 §-s 31 ongi kasutusloa ulatust mõnevõrra kitsendatud. (vt kirja punkti 56). 7. Kasutusloa nõue kehtib sidevõrgus kasutatava riist- ja tarkvara kohta ka tagasiulatuvalt. Tagasiulatuv kohaldamine on ette nähtud enne seaduse jõustumist (s.o enne 01.02.2022) kasutusel olnud riist- ja tarkvara suhtes. Ette on nähtud ka üleminekuajad (ESS § 1965 lg-d 2, 3 ja 4). Üleminekuajad on erinevad ja sõltuvad sellest, kas kasutusel olev riist- ja tarkvara on kriitilise funktsiooniga, kõrge riskiga või 3 Seletuskirja all on mõeldud nii eelnõu 437SE seletuskirja, kui ka eelnõu 301SE menetluses Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi 08.04.2021 esitatud ettepaneku selgitusi.  5 kas sellel on kasutusele võetud või võetakse kasutusele 5G NSA4 või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsioon. Mõnel juhul võib olemasolevat riist- ja tarkvara kasutusloata edasi kasutada kuni 31.12.2029 (ESS § 1965 lg 3), mõnel juhul kuni 31.12.2025 (ESS § 1965 lg 2) aga mõnel juhul tuleb kasutusloa taotlus esitada hiljemalt 01.06.2022 (määruse nr 140 § 81). Kuni 31.12.2025 tohib loa alusel edasi kasutada sidevõrgus kasutusel oleva vanema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi (nt 2G…4G) funktsiooniga riist- ja tarkvara, millel on või milles võetakse kasutusele 5G NSA või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsioon ja mis on kõrge riskiga ja millel ei ole kriitilist funktsiooni. Kui kasutusel oleval riist- ja tarkvaral ei ole 5G NSA või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu funktsiooni või kriitilist funktsiooni, siis saab seda kasutada kasutusloata kuni 31.12.2029 ja edaspidi üksnes kasutusloa alusel. Kõrge riskiga riist- ja tarkvarale ei või pärast üleminekuaja lõppu kasutusluba anda (ESS § 1965 lg 2, lg 4). II. Kasutusloa nõude mõju sideettevõtja põhiõigustele 8. Väitsite, et sideteenuse osutamiseks kasutatava sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutusloa nõue on vastuolus õiguspärase ootuse põhimõttega (PS § 10), võrdse kohtlemise põhimõttega (PS § 12), see piirab põhiõigust menetlusele ja korraldusele (PS § 14) ning ettevõtlusvabadust (PS § 31) ja omandipõhiõigust (PS § 32). Teie avalduses esile toodud sätetest peame kasutusloa regulatsiooni osaks järgmisi sätteid: ESS § 873 lõige 6, § 874 lõiked 1 ja 3, § 1965 lõiked 2 ja 4, määruse nr 140 § 34 lõiked 3, 5 ja 81. Ülevaatlikkuse huvides ei ole järgnevalt antud hinnangut üksikute sätete põhjal. Väljavõte asjakohastest normidest on esitatud selle vastuse lisas. Teie hinnangul on põhiprobleem ESS § 1965 lõikes 2, mille järgi on 5G või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu funktsiooniga kõrge riskiga riist- ja tarkvara kasutamise lõpptähtpäev 31.12.2025. Juba kasutusel oleva riist- ja tarkvara kavandatud kasutusaeg on Teie hinnangul pikem. Peate probleemiks ka seda, et seaduses ei ole reguleeritud kahju hüvitamist. Ettevõtlusvabaduse ja omandipõhiõiguse piiramine (PS §-d 31 ja 32). 9. Kasutusloa nõue allutab sidevõrgu riist- ja tarkvara riigi eelkontrollile. Kasutusloa menetlusega kaasneb halduskoormus ja kasutusloa nõudel on mõju ettevõtlusvabadusele ja omandipõhiõigusele. Kui kasutusluba ei saa riist- ja tarkvara, mida sideettevõtja kasutab või soovib kasutusele võtta, siis on sideettevõtja valikuvabadus piiratud ja tal tuleb soetada selline riist- ja tarkvara, millele antaks kasutusluba (sellega võivad kaasneda lisakulutused, nt ei pruugi selline riist- ja tarkvara olla kiirelt kättesaadav, selle soetusmaksumus või kasutusele võtmine võib olla kulukam). Kui kasutusel olevale riist- ja tarkvarale kasutusluba ei anta, või isegi kui see antakse tingimusel, et tuleb muuta seadistust või kasutuskohta, siis võib see ikkagi kaasa tuua kulu või tekitada kahju. Vaidlustatud regulatsiooni rakendamisega kaasnevad sideettevõtjale kulud ning ei saa välistada, et tekib ka kahju, kui varem kasutusele võetud riist- ja tarkvara tuleb kasutuselt kõrvaldada enne kavandatud kasutusaja lõppu. Igal juhul piirab selline nõue nii ettevõtlusvabadust kui ka omandipõhiõigust (PS §-d 31, 32). 4 5G NSA – Non Stand Alone ehk mitte eraldiseisev mobiilside võrk, mis põhineb vanema põlvkonna (nt 2G… 4G) mobiilsidevõrgu standardile vastaval riist- ja tarkvaral.  6 10. Ettevõtlusvabadus ja omandipõhiõigus on lihtsa seadusereservatsiooniga põhiõigused ja neid võib piirata õiguspärasel eesmärgil, arvestades põhiseadusest tulenevaid põhimõtteid ja -nõudeid. Põhiõiguste piirang peab olema proportsionaalne ehk õiguspärase eesmärgi saavutamiseks vajalik, sobiv ja mõõdukas ehk põhiõigusi võimalikult vähe piirav. Omandipõhiõiguse piirangu puhul on sätestatud, et omandi sundvõõrandamisel tuleb maksta õiglast ja kohest hüvitist (PS § 32 lg 1). Ka ettevõtlusvabaduse piiramisel võib hüvitise maksmine vajalikuks osutuda. 11. Kõnealusel juhul on põhiõigusi piiratud selleks, et tagada julgeolek: sidevõrgus ei või kasutada riist- ja tarkvara, mis ohustab riigi julgeolekut. Vaidlust ei ole selles, et riigi julgeoleku tagamine on õiguspärane ja kaalukas eesmärk ning et kasutusloa nõue on sobiv ja soodustab julgeoleku saavutamist (avalduse punktid 135, 136). 12. Avaldasite kahtlust, kas kasutusloa nõue on vajalik ja teiste võimalike abinõudega võrreldes kõige mõõdukam (avalduse punkt 137 jj). Teistes riikides on ette nähtud mõnevõrra teistsugused reeglid nii üleminekuaegade kui ka kompensatsiooni maksmise kohta (avalduse punktid 142, 143). Avaldusest ei selgu, kas Teie hinnangul on teistsugustele üleminekuaegadele (sh võimalus lubada kasutusloa alusel kõrge riskiga riist- ja tarkvara kasutada ka pärast ESS §-s 1965 sätestatud üleminekutähtaegade lõppu) ja riigi makstavale kompensatsioonile alternatiivi, mis oleks vähemalt sama tõhus, kuid piiraks põhiõigusi vähem. 13. Teistes riikides kehtivad reeglid ei tähenda automaatselt seda, et Eestis kehtivad reeglid ei oleks vajalikud ega mõõdukad. Teiste riikide julgeolekuolukord, asjaolud ja ootused, võimalused ning nende põhjal tehtud valikud võivad olla erinevad.5 Kõnealuses küsimuses on ka poliitilisi kaalutlusi, mis samuti riigiti erinevad. Ei saa järeldada, et kui näiteks Prantsusmaa või Ühendkuningriik on pidanud võimalikuks lubada pikemaid üleminekuaegu, siis Eestis kehtestatud reeglid ei ole vajalikud või mõõdukad ega põhiseadusega kooskõlas. Põhiõiguste piirangu proportsionaalsuse tagamise abinõud 14. Ettevõtlusvabaduse ja omandipõhiõiguse piirang väljendub kõnealusel juhul lisakuludes ja võimalikus kahjus sideettevõtjale. Põhiõiguste piirangu proportsionaalsuse tagamiseks on praegusel juhul seaduses ette nähtud üleminekuajad. Ka on võimalik, et põhiõiguse piirangu proportsionaalsust saab tagada kasutusloa tingimustega. Kasutusloa tingimus võib olla kasutamise tähtaeg, kasutamine teatud sidevõrgu osades, funktsioonides või seadistusega (ESS § 874 lg 3 viimane lause). Ühtlasi on sideettevõtjal võimalik nõuda kahju hüvitamist, kui nimetatud abinõudest ei peaks piisama. 15. Üleminekuaja tõttu ei pea sidevõrgus kasutatavat riist- ja tarkvara kohe välja vahetama. Millise riist- ja tarkvara peab välja vahetama ja millal seda teha, selgub alles kasutusloa menetluses ja sõltub sideettevõtja valikutest ehk sellest, millise riist- ja tarkvara sideettevõtja on kasutusele võtnud ja milliseid ettepanekuid teeb kasutusloa menetluses julgeolekuohu maandamiseks. Riist- ja tarkvara väljavahetamise kohustus tekib alles siis, kui kasutusluba ei saada. Enne 01.02.2022 kasutusele võetud riist- ja tarkvara abil võib suures osas jätkata senise sideteenuse pakkumist kasutusloata kuni 31.12.2029 (ESS § 1965 lg 3) ning kasutusloa olemasolul ka edaspidi, kui see ei osutu kõrge riskiga riist- ja tarkvaraks. Kui olemasoleva riist- ja tarkvara põhjal soovitakse kasutusele võtta 5G NSA või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsioon, siis on vaja eelnevalt saada kasutusluba (ESS § 1965 lg-d 1 ja 2). 5 Vt näiteks NATO Coopeative Cyber Defence Centre of Excelence (CCDCOE), Huawei, 5G and China as a security threat (2019), lk 17.  7 16. Seaduses sätestatud üleminekuaegade pikkus ei pruugi välistada kahju tekkimist. See ei olegi üleminekuaja esmane funktsioon (vt RKHKo 29.05.2018, 3-15-2937, p 22). Eelkõige on üleminekuaeg uue regulatsiooni täielikuks rakendamiseks ettenähtud aeg. See ei tähenda, et üleminekuaja pikkuse ettenägemisel ei tuleks arvesse võtta ka piirangu mõju põhiõigustele. Üleminekuaega võib kasutada piirangu mõju leevendava abinõuna. Nii võib üleminekuaja pikkuse määramisel arvesse võtta ka uue regulatsiooniga kaasnevaid kulusid ja kahju. Üleminekuaja pikkuse määramisel on Riigikogul ulatuslik kaalutlusõigus. 17. Kuigi üleminekuaeg ei pruugi vältida sideettevõtjale tekkivat kahju, vähendab see põhiõiguste piirangu intensiivsust. Üleminekuaja puudumise korral oleks sideettevõtja põhiõiguste piiramine veelgi intensiivsem. Arusaadavalt oleks sideettevõtja huvides võimalikult pikk üleminekuaeg, kuid sellisel juhul võib regulatsiooni eesmärk jääda saavutamata. Üleminekuaja pikkuse valik on kompromiss. Eelnõu materjalidest nähtub, et üleminekuaja pikkuse valikul arvestati sideettevõtjale kaasnevate kuludega ja sooviti anda üleminekuaeg, mis võimaldaks sideettevõtjale kaasnevat kahju vähendada, kõrvaldades aktsepteeritava aja jooksul riist- ja tarkvaraga seonduva julgeolekuriski. 18. Riigikogul on võimalik seadusemuudatusega kaasneda võivate põhiõiguste piirangute proportsionaalsust tagada mitmesuguste abinõudega. Põhiõiguste riive proportsionaalsust on võimalik tagada ka kahju hüvitamisega. Kahju hüvitamine on Eesti õigussüsteemis reguleeritud ja Riigikogu ei pea selleks tingimata uusi reegleid kehtestama (vt punkt 27). 19. Lisaks praegusel juhul rakenduvatele ja kättesaadavatele abinõudele on võimalik ette näha ka rahalise toetuse või kompensatsiooni maksmist uute nõuetega kooskõlla viimiseks. Eelnõu menetluses on olnud päevakorral kompensatsioonimehhanismi loomine.6 Näiteks väideti eelnõu menetluses, et sidevõrgu julgeoleku küsimuse saab lahendada kiiremini, kui sideettevõtjatele kompenseeritaks uute nõuete järgimisega kaasnevad kulud. Seegi on Riigikogu õiguspoliitiline otsus ja valik: kas soovitakse soodustada kiiremat üleminekut ja motiveerida kiirelt vajalikke muudatusi tegema või on võimalik aktsepteerida pikemat üleminekuaega. Samas ei pea toetus ega kompensatsioon olema täielik ega pruugi välistada kahju hüvitamise nõuet. Riigikogu aruteludest ja Justiitsministeeriumi 09.02.2022 vastusest Riigikogu majanduskomisjoni pöördumisele võib järeldada, et üldise kompensatsioonireeglistiku loomine ei ole välistatud ja see võiks kohalduda juhtudel, kui avalik huvi eeldab kiireid muudatusi. Kui selline reeglistik luuakse, siis võib sideettevõtjal olla võimalik ka sellele tuginedes taotleda ja saada toetust sidevõrgus vajalikeks muudatusteks. Põhiseaduse alusel ei saa aga nõuda, et selline kompensatsiooni reeglistik tuleks tingimata luua. Samuti ei saa järeldada, et kuna see reeglistik on loomata, on kehtestatud õigusaktid põhiseadusega vastuolus. 20. Toetuse maksmine või õigusaktide rakendamisega kaasnevate kulutuste kompenseerimine on vaid üks võimalik abinõu vähendamaks põhiõiguste piirangu intensiivsust ja saavutamaks proportsionaalsust. See oleks üleminekuaja ja kahju hüvitamise kõrval lisaabinõu ning võib soodustada kiiremat nõuetega kooskõlla viimist. See, milliseid abinõusid nähakse ette põhiõiguste piirangu proportsionaalsuse tagamiseks, on õiguspoliitiline valik. Selle valiku tegemisel tuleb arvesse võtta ka riigi võimekust maksta toetust või kompensatsiooni. 21. Kuna regulatsiooni mõju ilmneb kasutusloa kaudu (st mõju ei teki vahetult seaduse alusel), tuleb põhiõiguste piirangu proportsionaalsuse tagamise vajadust silmas pidada ka kasutusloa 6 Nt Riigikogu majanduskomisjoni 09.11.2021 koosoleku protokoll.  8 menetluses. Seaduse ja selle alusel kehtestatud Vabariigi Valitsuse määruste sätted ei võta kasutusloa menetlejalt kohustust arvestada isikute põhiõigustega. Haldusorgan peab arvesse võtma kõiki olulisi asjaolusid, kaaluma põhjendatud huve ning tagama, et tema kaalutlusotsus oleks proportsionaalne (HMS § 4). 22. Olenevalt kasutusloa menetluses antavast hinnangust kasutusluba kas antakse, antakse tingimuslikult või keeldutakse seda andmast (ESS § 874 lg 4). Kasutusloa andmisel kaalutakse muu hulgas mõju sideettevõtjale, sideteenuse ja sidevõrgu toimepidevusele, sideturule ja konkurentsile (määruse nr 140 § 34 lg 5). Pole alust arvata, et sideettevõtjale tekkivat kahju ei võeta kasutusloa andmisel arvesse ning seda ei üritata võimaluse korral vältida või vähendada näiteks kasutusloa tingimuste abil. Ka siis, kui mõnel juhul on seadusega kasutusloa andmise kaalutlusõigust piiratud (nt ESS § 1965 lõigetes 2 ja 4), ilmneb regulatsiooni mõju ikkagi kasutusloa, selle andmise või sellest keeldumise kaudu. 23. Seaduse ja selle alusel kehtestatud määruste põhjal ei ole võimalik hinnata, millised on sideettevõtjale kaasnevad kulud ja kas tekib hüvitatavat kahju ning kas seadusest lähtuv põhiõiguste piirang võiks seetõttu olla ebaproportsionaalne. Abstraktselt hinnates on praegu olemas põhiõiguste piiranguid leevendavad abinõud. Kas need abinõud on piisavad, et tagada põhiõiguste piirangute proportsionaalsus, on juba nende normide rakendamisel tekkida võiva õigusvaidluse sisu. Õiguskantsler ei saa abstraktse normikontrolliga sellele hinnangut anda, sest see tähendaks juba konkreetse õigusvaidluse lahendamist, mis on halduskohtu pädevuses. 24. Kahju väljaselgitamisel ja selle hüvitamise kohustuse hindamisel on aspekte, mis taanduvad üksikjuhtumi asjaoludele hinnangu andmisele. Õigem on see lahendada haldusmenetluses ja vaidluse korral halduskohtus. Õigusnormid sellise vaidluse lahendamiseks on olemas. 25. Põhiõiguste piirangu proportsionaalsuse tagamiseks ei nõua kohtupraktika tekkinud kahju hüvitamist täies ulatuses. Avalikest huvidest tulenevate piirangutega kaasnevat kahju ei pea hüvitama täiel määral, see ei pea katma saamata jäävat tulu ega ka kasutuks muutunud kulutusi, mis võivad olla hõlmatud äririskiga (RKPJKo 15.06.2021, 5-21-3/11, p 40; RKHKo 05.03.2021, 3-16-245/91, p-d 18, 29). 26. Elektroonilise side seaduses ei ole reguleeritud, kuidas tuleb kasutusloa nõude rakendamisel tekkinud kahju hüvitada või kulutused kompenseerida. See ei ole põhiseadusega vastuolus, kuna Eesti õigussüsteemis on olemas üldised ja ka kõnealusel juhul kohalduvad kahju hüvitamise reeglid. Põhiseadusest ei saa tuletada kohustust, et iga seadusemuudatus, millega kehtestatakse uus nõue, mille järgimiseks on vaja teha kulutusi või millega võib tekkida kahju, peab ühtlasi sisaldama sellele nõudele vastavat kompensatsiooni maksmise või kahju hüvitamise reegleid. Seetõttu ei saa väita, et Riigikogu on praegusel juhul loonud põhiseadusega vastuolus oleva õigusakti, kui on jätnud need reeglid elektroonilise side seaduses kehtestamata. 27. Riigivastutuse seaduses (RVastS) on käsitletud nii õigustloova aktiga kui ka haldusaktiga tekitatud kahju hüvitamist (RVastS §-d 14 ja 16). Seejuures ei ole kahju hüvitamise nõude eelduseks see, kas kahju tekitanud olukorda võib käsitada sundvõõrandamisena. 28. Kui õigusakti on võimalik tõlgendada põhiseaduspäraselt, ei saa see olla põhiseadusega vastuolus (RKPJKo 31.03.2011, 3-4-1-19-10, p 31; RKÜKo 22.02.2005, 3-2-1-73-04, p 36). Kõnealusel juhul on põhiseadusega kooskõlaline lahendus olemas.  9 29. Väitsite, et seaduse rakendamise mõju sarnaneb sundvõõrandamisega PS § 32 lõike 1 tähenduses ning seaduses peab ette nägema selged ja üksikasjalikud menetlusreeglid, mille kohaselt hüvitatakse omandipiirangud mõistliku aja jooksul. Ühtlasi pidasite sobimatuks võimalust ja vajadust pöörduda kahju hüvitamise nõudega kohtusse (avalduse punktid 133, 134). 30. Seaduseelnõu materjalides on selgitatud, et kasutusloa nõude rakendamisega ei kaasne sundvõõrandamise olukorda.7 Nende selgitustega Te ei nõustunud (avalduse punktid 108−113). Ka sellele vaidlusele tuleb Teil vajaduse korral saada vastus halduskohtus. See ei ole seadusesätete abstraktne põhiseadusvastasuse küsimus, vaid vaidlus, mille lahendus võib sõltuda üksikjuhtumi asjaoludest. 31. Riigivastutuse seaduses on ette nähtud reeglid nii õigustloova aktiga kui ka haldusaktiga tekitatud kahju hüvitamiseks. Sestap ei ole tähtsust, kas riist- ja tarkvara kasutusloa nõude rakendamisega kaasneb sundvõõrandamise olukord. Nii sundvõõrandamise korral kui ka muul juhul võib nõuda kahju hüvitamist. Erinevus on üksnes selles, et sundvõõrandamise korral on kahju hüvitamise õiguslik standard rangem. 32. Kuigi õigusnormide rakendamine võib vähendada vara väärtust, ei saa seda tingimata käsitada sundvõõrandamisena. Sundvõõrandamiseks saaks pidada olukorda eelkõige siis, kui piirangud välistaksid vara kasutamise täielikult või muudaks selle kasutusväärtuse olematuks. Praegusel juhul see nii ei näi olevat, eelkõige selle tõttu, et seaduse jõustumise ajal kasutusel olnud riist- ja tarkvara saab senises funktsioonis edasi kasutada üleminekuaja jooksul kasutusloata (vt ESS § 1965 lg 3), samuti ei välista seadus iseenesest kasutusloa saamist ja riist- ja tarkvara kasutamist kasutusloa alusel pärast üleminekuaja möödumist. Seetõttu on kõnealused piirangud pigem PS § 32 lõikes 2 nimetatud omandikitsendused, mille puhul ei ole tingimata vaja hüvitist maksta, erinevalt PS § 32 lõikes 1 nimetatud sundvõõrandamise juhust. 33. Kohtu kaudu kahjuhüvitise nõudmist ei saa pidada sobimatuks. Põhiseadus ei luba kehtestada sellist kahju hüvitamise korda, mis välistaks kohtusse pöördumise õiguse. PS § 32 lõikes 1 on lausa eraldi rõhutatud, et sundvõõrandamise korral on õigus pöörduda kohtusse. Oma õiguste ja huvide kaitsmist kohtu kaudu ei saa alandavaks pidada ega halvaks panna. On ootuspärane, et kohtusse pöördutaks ka siis, kui kahju hüvitamise kohta oleks kehtestatud täpsemad reeglid. Pealegi võib kahju hüvitamise nõudega esmalt pöörduda haldusorgani poole (RVastS § 17 lg 1). Õiguspärase ootuse põhimõte (PS § 10) 34. Väitsite, et sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutusloa kohustus piirab intensiivselt sideettevõtja õiguspärase ootuse põhimõtet. 01.01.2005 jõustunud ESS § 40 lõikes 3 ja ESS § 134 lõikes 5 sätestatud tehnoloogianeutraalsuse põhimõte tekitas õiguspärase ootuse, et sideettevõtjal on õigus valida mis tahes tootjate riist- ja tarkvara. Tehnoloogianeutraalsuse põhimõtet silmas pidades on sideettevõtja valinud sidevõrgu riist- ja tarkvara, eeldades, et valik on olnud õige. Niisiis on tekkinud õigustatud ootus, et kasutusel olevat riist- ja tarkvara saab kasutada ka tulevikus 5G ja uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsiooni kasutamiseks. Loakohustust rakendatakse teatud juhtudel tagasiulatuvalt varem kasutusele võetud riist- ja tarkvara suhtes ning see on Teie hinnangul vastuolus õiguspärase ootuse põhimõttega. 35. Praegusel juhul ei ole regulatsioon vastuolus õiguspärase ootuse põhimõttega. Õiguspärase ootuse põhimõte ei tähenda, et õigusakte ei tohi muuta ega sedagi, et isiku varalist seisukorda ei 7 Eelnõu 301SE kohta 08.04.2021 esitatud Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi selgitused.  10 tohi halvendada. Tagasiulatuva jõu võib anda ka koormavale seadusesättele, kui selle järele on põhjendatud vajadus ja sellega ei kahjustata ebaproportsionaalselt isiku õiguspärast ootust (RKHKo 26.06.2018, 3-16-579/47, p 10; RKPJKo 20.10.2009, 3-4-1-14-09, p 50). 36. Julgeoleku tagamise vajadus on väga kaalukas ja see saab õigustada kasutusloa nõude kohaldamist tagasiulatuvalt enne 01.02.2022 kasutuselevõetud riist- ja tarkvara suhtes. Seejuures on ette nähtud üleminekuajad (ESS § 1965). Üleminekuaegade pikkus sõltub sideettevõtja varasematest valikutest ja mõju kasutusloa menetluse tulemusest. Kui kasutusluba antakse, siis ei ole põhjust riist- ja tarkvara välja vahetada. Samuti on võimalik kasutusloast keeldumise asemel seada riist- ja tarkvara kasutamisele piiravad tingimused (ESS § 874 lg 2). Lisaks on võimalik nõuda sideettevõtjalt kahju hüvitamist, kui kasutusloa menetluses selgub, et kasutatud riist- ja tarkvara tuleb asendada ning sellega kaasneb sideettevõtjale kahju. 37. Kasutusloa nõue ei too automaatselt kaasa kohustust, et enne 01.02.2022 kasutusele võetud riist- ja tarkvara tuleb sidevõrgust eemaldada. Riist- või tarkvara kasutusest kõrvaldamise vajadus selgub alles kasutusloa menetluses ja sõltub kasutusloa tingimustest. Kuigi seaduses on määratud kõrge riskiga riist- ja tarkvara kasutusloa tähtaeg, sõltub selle tähtaja rakendumine kasutusloa menetluses antavast hinnangust. Kõrge riskiga riist- ja tarkvara määratlemine on hinnang, mis antakse kasutusloa menetluses ning seaduses on selle hinnangu andmisele jäetud kaalutlusruum (vt ESS § 873 lg 3 sissejuhatava lauseosa sõnastus, määruse nr 140 § 34 lg 5). 38. Õiguspärase ootuse põhimõtte rikkumine ja selle tasakaalustamiseks ettenähtud abinõude piisavus sõltub üksikjuhtumi asjaoludest. See muudab abstraktse hinnangu andmise õiguspärase ootuse põhimõtte järgimisele võimatuks. 39. On kaheldav, kas sideettevõtjal sai tekkida õigustatud ootust, et ta ei pea sideteenuse osutamiseks vajalikku riist- ja tarkvara riigi kehtestatud nõuete tõttu ühel hetkel välja vahetama. Õiguspärane ootus saab tugineda vaid selgele lubadusele, et olukord ei muutu (vt RKHKo 27.01.2010, 3-3-1-79-09, p 15). Sellist selget lubadust seaduses ei ole. 39.1 Õigustatud ootust ei saa tuletada pelgalt tehnoloogianeutraalsuse põhimõttest. See põhimõte ei välista kohustust arvestada julgeoleku tagamise vajadusega. Tehnoloogianeutraalsuse põhimõte, nagu see on avatud praeguseks kehtetus Euroopa Liidu direktiivi 2002/21/EÜ preambuli punktis 18, tähendab, et ei halvustata konkreetset liiki tehnoloogia (type of technology) kasutamist. Tehnoloogia liik ei ole sama, mis riist- ja tarkvara tootja, riist- ja tarkvara omadused, sh seadistus. 39.2 See, et riik ei ole seni ennetavalt sekkunud sideettevõtja riist- ja tarkvara valikutesse ja ei ole tauninud sideettevõtja valikuid, ei tekita õigustatud ootust, et seda kunagi ei tehta või et sideettevõtja valikud on seni olnud õiged. Samuti ei saa olla tekkinud õigustatud ootust selles suhtes, et kui riik sekkub, vastutab riik täielikult ka sideettevõtja varasemate valikute mõjude eest. Tehnoloogia arenguga on asjaolud ja ootused julgeolekule oluliselt muutunud. Juba tehnoloogia areng iseenesest võib vähendada õiguspärase ootuse põhimõttele tugineva kaitse tugevust. 39.3 Ka enne kasutusloa kohustuse kehtestamist pidi sideettevõtja arvestama võimalusega, et sidevõrku paigaldatud riist- ja tarkvara tuleb enne kavandatud kasuliku kasutusaja lõppu välja vahetada, kuna seda põhjustab avalik huvi. Järelikult ei saanud sideettevõtjal tekkida õiguspärast ootust, et ta ei pea olemasolevat riist- ja tarkvara välja vahetama enne selle kavandatud kasutusea lõppu. Samuti ei olnud ettevõtjal põhjust arvata, et sidevõrgu riist- ja tarkvara vahetatakse välja riigi kulul.  11 39.4 Sideettevõtja pidi sidevõrku arendades ka varem arvestama julgeoleku tagamise vajadusega (vt punkt 3). Seejuures tuli silmas pidada, et riist- ja tarkvaraga seotud julgeolekuohu hinnangud võivad aja jooksul muutuda. Julgeolekuolukord võib muutuda kiirelt. Samuti võib julgeolekuküsimus tehnoloogia arenguga omandada varasemast kaalukama rolli, suurenenud on nii andmemahud kui ka sideteenuste olulisus ühiskonnas. 39.5 Oluline on ka see, millal riist- ja tarkvara kasutusele võeti. Kuigi riist- ja tarkvara kasutusloa nõue jõustus 01.02.2022 ja formaalselt tuleks seda pidada üleminekuaja alguseks, ei saa õiguspärase ootuse põhimõtte kaitse tugevust hinnates ja ka kahju hüvitusnõude sisustades tähelepanuta jätta seda, mis toimus enne kasutusloa nõude jõustumist. Sidevõrgu riist- ja tarkvara julgeoleku üle on arutatud pikka aega, mistõttu ei saa kehtestatud nõuded tulla üllatusena. Aruteludes esile toodud julgeolekuriskid ei saanud sideettevõtjale märkamata jääda ning temal lasuva hoolsuskohustuse (majandustegevuse seadustiku üldosa seaduse § 29) tõttu pidi riist- ja tarkvara valides arvestama võimalusega, et mõne riist- või tarkvara tootja puhul on riskid vastuvõetamatud (vt ka RKHKo 19.12.2019, 3-15-241, punktid 7c ja 14). Võrdse kohtlemise põhimõte (PS § 12) 40. Väitsite, et sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutusloa kohustus piirab intensiivselt PS § 12 lõikes 1 sätestatud õigust võrdsele kohtlemisele. Selgitasite, et loakohustust reguleerivate sätetega eelistatakse sideettevõtjaid, kes kasutavad sideteenuse osutamiseks Nokia või Ericssoni riist- ja tarkvara. Kuna Elisa Eesti AS sidevõrgus kasutatakse Huawei riist- ja tarkvara, siis leidsite, et teised sideettevõtjad saavad konkurentsieelise, sest saavad 5G kasutusele võtta väiksemate investeeringutega. 41. Põhiseaduse § 12 lõike 1 esimese lause järgi on kõik seaduse ees võrdsed. Võrdse kohtlemise põhimõte nõuab, et seadus peab kohtlema võrdselt sarnaseid isikuid, sarnastes olukordades ja sarnaste asjaolude korral. Õigusnorm peab kohtlema sarnast sarnaselt ja erinevat erinevalt. 42. Teie kirjeldatud juhul ei kohelda õigusaktides isikuid erinevalt. Sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutusloa kohustus kohaldub eranditult ja ühtviisi kõigile sideettevõtjatele, kes pakuvad Eestis sideteenust või soovivad seda pakkuma hakata. Seadus kohtleb sideettevõtjaid võrdselt. 43. Võrdse kohtlemise põhimõte ei tähenda, et õigusakti erinev mõju on keelatud. Kuigi õigusakti kohaldatakse kõigile ühtviisi, võib selle mõju erineda, sõltuvalt objektiivsetest erinevustest. Kui sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutusloa menetlus mõjutab sideettevõtjaid erinevalt, ei sõltu see erinev mõju seadusest, vaid sidevõrkude erinevusest. Iga sideettevõtja on ise valinud sideteenuse osutamiseks sobiliku riist- ja tarkvara. Sideettevõtjad on teinud erinevad valikud ja seetõttu erinevad üksteisest ka sidevõrgud. Nii ei saa praegusel juhul rääkida võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisest (vt ka RKPJKo 15.06.2021, 5-21-3-11, p 40). 44. Peale selle ei saa õigusaktidest järeldada, et Teie valitud tootja sidevõrgu riist- ja tarkvara tuleb tingimata asendada, kuid teiste tootjate riist- ja tarkvara ei tule asendada. See, kas juba kasutusel olev sidevõrgu riist- ja tarkvara tuleb asendada, selgub kasutusloa menetluses. Õigus korraldusele ja menetlusele (PS § 14) 45. Väitsite, et sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutusloa nõue piirab intensiivselt sideettevõtja põhiõigust korraldusele ja menetlusele (PS § 14). Leidsite, et Riigikogu ei selgitanud välja  12 seaduseelnõu mõju ja ignoreeris eksperdi hinnangut. Samuti peate põhiseadusega vastuolus olevaks (avalduse punkt 134) seaduseelnõu menetluse käigus antud selgitusi, mille kohaselt peavad sideettevõtjad kahju hüvitamiseks pöörduma kohtusse. 46. Seadus ei ole vastuolus PS §-st 14 tuleneva põhiõigusega korraldusele ja menetlusele. Peale Riigikogu peavad isikute õiguste ja vabadusi tagama ka täidesaatev võim ja kohus. Tuleb arvestada ka võimude lahususe põhimõtet ja seda, millised on eri võimuharude kohustused põhiõiguste tagamisel. 47. PS § 14 sätestab menetlusliku põhiõiguse, mis aitab kaitsta mõnd materiaalset põhiõigust. Riigikogu täidab PS §-st 14 tuleneva kohustuse nii, et loob seadusega põhiõiguste kaitseks piisava, sobiva ja tõhusa menetluse. PS § 14 rikutaks siis, kui Riigikogu kehtestaks regulatsiooni, mis ei võimalda kaitsta materiaalseid põhiõigusi. Praegu niisugust olukorda ei ole. Põhiõiguste kaitseks on Riigikogu kehtestanud üldise reeglistiku ja põhiõiguste kaitse on võimalik. Elektroonilise side seaduses tehtud muudatused ei ole sellised, mis välistaksid põhiõiguste kaitsmise võimalust või halvendaksid seda. 48. Praegusel juhul väljendub õigus korraldusele ja menetlusele selles, et õigusaktis on ette nähtud sidevõrgus kasutatava riist- ja tarkvara kasutusloa menetlusreeglid. Oluline on seegi, et nende reeglite alusel tehtud otsuste – kasutusloa andmisest keeldumine, kasutusloa tingimused, ja Vabariigi Valitsuse julgeolekukomisjoni juures tegutseva küberjulgeoleku nõukogu hinnang – õiguspärasust saab kohtus kontrollida. Lisaks sellele on võimalik nõuda kahju hüvitamist – selleks tuleb pöörduda haldusorgani poole või kohtusse. 49. Teie hinnangul ei pööratud eelnõu koostades küllalt tähelepanu sellele, kuidas kavandatav muudatus mõjutab sideettevõtjat. Eelnõu materjalidest8 selgub, et seda mõju on siiski hinnatud. Ühtlasi on arvestatud võimalusega, et sideettevõtja nõuab kahju hüvitamist. Mõjuhinnangud on sageli üldised prognoosid. Kõnealusel juhul on mööndud, et sideettevõtja peab seaduse rakendamise korral kandma kulu ning ei ole välistatud kahju tekkimine. Te ei jaga seaduseelnõu ettevalmistajate arvamust kahju suuruse kohta, kuid selliseid erimeelsusi ei saagi õigusloomes välistada. Isegi kui eelnõu autorid on esitanud oma hinnangutes ekslikke väiteid, millest võisid Riigikogu liikmed omakorda teha ekslikke järeldusi, ei saa väita, et seadus on põhiseadusega vastuolus. 50. PS §-st 14 ei saa tuletada, et kui on võimalik kahju tekkimine, siis peaks Riigikogu kehtestama kahju hüvitamiseks eraldi reeglid. Seadusandliku võimu teostamisel on Riigikogul ulatuslik enesekorraldusõigus, muu hulgas määrab ta seaduseelnõude menetlemise reeglid ja seaduseelnõude kvaliteedi nõuded. PS §-st 14 ei näe ette, et isikutel on õigus nõuda seaduse menetlemist teisiti, kui Riigikogu on oma menetlusreeglites kehtestanud, või et seaduse sisu oleks mõnele isikule soodsam. III. Volitusnormide ja nende alusel antud rakendussätete kooskõla seadusereservatsiooni ja õigusselguse põhimõtetega 51. Väitsite, et sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutusloa menetlust käsitlevad sätted ei ole formaalselt põhiseaduspärased, sest need on vastuolus seaduslikkuse ja olulisuse ning õigusselguse põhimõttega (PS § 3, § 13 lg 2). Kahtlesite, kas Riigikogu tohib volitada Vabariigi 8 Eelnõude 301SE ja 437SE menetlusdokumendid.  13 Valitsust kehtestama kasutusloa taotlemise kohustuse ulatust, täpsemad nõudeid, menetluse tähtaega ja korda ning kasutusloa tähtaja erisusi ning kasutusloa taotluse esitamise tähtaega. 52. ESS § 87³ lõikes 7 on sätestatud, et riist- või tarkvara kasutusloa taotlemise kohustuse ulatuse, täpsemad nõuded, menetluse tähtaja ja korra ning kasutusloa tähtaja erisused kehtestab Vabariigi Valitsus määrusega. Selle volitusnormi ulatuse sisustamisel on olulised ka ESS §-s 1965 sätestatud rakendussätted. ESS § 196⁵ lõikes 2 on öeldud, et kõrge riskiga riist- või tarkvara, millel on või milles võetakse kasutusele 5G NSA või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsioon ning millel ei ole kriitilist funktsiooni, võib kasutada kasutusloa alusel kuni 31.12.2025. Esimeses lauses nimetatud kõrge riskiga riist- või tarkvarale pärast 31.12.2025 kasutusluba ei anta. Esimeses lauses nimetatud kõrge riskiga riist- või tarkvara kasutusloa taotluse esitamise tähtaeg määratakse kindlaks käesoleva seaduse § 873 lõikes 7 nimetatud määruses. Määrusega nr 140 reguleeritakse kasutusloa andmise täpsemat korda (3. jagu). 53. Põhiseaduse § 3 lõike 1 esimese lause kohaselt peab põhiõiguste seisukohalt olulisi küsimusi reguleerima Riigikogu (parlamendireservatsiooni ehk olulisuse põhimõte) ja põhiõiguste piirangul peab olema seaduslik alus (seadusliku aluse nõue) (RKPSJKo 06.04.2021, 5-20-12, p 62). Viimase nõude sätestab Vabariigi Valitsuse määruste jaoks ka PS § 87 punkt 6. Põhiseadus ei keela Riigikogu pädevuses olevaid küsimusi delegeerida täitevvõimule, kui seaduses on piisavalt määratud täitevvõimu tegutsemise alused ja tingimused, et välistada omavoli. Kuigi kõik põhiõiguste seisukohalt olulised otsused peab langetama Riigikogu, võib vähem intensiivseid põhiõiguste piiranguid kehtestada täpse, selge ja piirangu intensiivsusega vastavuses oleva volitusnormi alusel määrusega. 54. ESS § 87³ lõige 6 sätestab sideettevõtja loakohustuse õigusliku aluse, mille kohaselt peab sideettevõtja taotlema sidevõrgu riist- või tarkvara kasutamiseks luba Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ametilt (TTJA). Sellele vastab määruse nr 140 § 3³ lõige 1, mille järgi sideettevõtja taotleb enne riist- või tarkvara plaanitavat kasutusele võtmist TTJA-lt riist- või tarkvara kasutusluba. Lisaks on ESS § 1965 lõikes 1 öeldud, et ESS § 873 lõikes 6 nimetatud riist- või tarkvara kasutusloa taotlemise kohustus kehtib enne 01.02.2022. kasutusele võetud riist- või tarkvara kohta, kui riist- või tarkvaras on võetud või selles võetakse kasutusele 5G NSA või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsioon. ESS § 1965 lõigetes 2–5 on kasutusloa taotlemise vajadust veelgi täpsustatud. 55. Määruse nr 140 § 31 sätestab nõuete kohaldamisala. Määruse nr 140 peatükis 2¹ kehtestatud nõudeid kohaldatakse sideettevõtjale, kes on ESS § 87 lõikes 4 nimetatud elutähtsa teenuse osutaja või kes rakendab sideteenuse osutamisel 5G NSA või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardit. Määruse nr 140 § 31 lõikes 2 on kehtestatud, milliste seadmete suhtes neid nõudeid ei kohaldata. Niisiis sätestab ESS § 87³ lõige 6 loakohustuse õigusliku aluse ning ESS § 1965 lõige 1 ja § 1965 lõiked 2–5 täpsustavad, millisel juhul riist- või tarkvara kasutusloa taotlemise kohustust kohaldatakse. Määruse nr 140 § 31 ei loo õiguslikku kohustust ettevõtjatele ega laienda seadusega kindlaks määratud loakohustuslike ettevõtjate ringi.  14 56. ESS § 87³ lõige 7 volitab Vabariigi Valitsust kehtestama määrusega riist- või tarkvara kasutusloa taotlemise kohustuse ulatuse, täpsemad nõuded, menetluse tähtaja ja korra ning kasutusloa tähtaja erisused. Volitusnormi piire täpsustab veelgi ESS § 873 lõige 8, mis kohustab Vabariigi Valitsust ESS § 873 lõigetes 5 ja 7 nimetatud määrusi andes arvestama sidevõrgu, selle riist- või tarkvara ning selle kaudu osutatava sideteenuse olulisust ning neist tulenevaid võimalikke ohte riigi julgeolekule. Mõistagi tuleb volitusnormi kehtestamisel arvestada, et rakendusakt peab olema kooskõlas seaduse kui tervikuga ja selle eesmärkidega. 57. Määruse nr 140 riist- või tarkvara kasutusloa kohustuse ulatuse raam on kehtestatud koostoimes ESS § 87³ lõikega 6, §-ga 87⁴ ja §-ga 1965. Sideettevõtja peab taotlema sidevõrgu riist- või tarkvara kasutamiseks luba TTJA-lt, arvestades ESS §-s 1965 toodud täpsustusi. Seega ei volita Riigikogu ESS § 87³ lõikega 7 Vabariigi Valitsust panema ettevõtjatele uusi kohustusi, vaid volitab täpsustama üksnes nõuete kohaldamisala (määrus nr 140 § 31). Kogu loakohustuse menetlus ei ole reguleeritud määruses, olulised menetluslikud pidepunktid (kooskõlastamise menetlus, otsuse tegemise võimalused ja eeldused) on sätestatud ESS § 87³ lõigetes 2 ja 3, §-s 87⁴. Seega on kasutusloa taotlemise ulatuse eeldused seadusega määratud ning kasutusloa ulatust tuleb sisustada eeltoodud sätetega kooskõlaliselt. 58. Määruse nr 140 § 3⁴ lõike 3 järgi peab TTJA andma ettevõtjale enne taotluse kohta otsuse tegemist võimaluse esitada oma arvamus. See on isiku jaoks soodne säte ja ei piira tema õigusi. Ka HMS § 40 lõike 1 järgi tuleb menetlusosalisele anda enne otsuse tegemist võimalus esitada oma arvamus. Seda kohustust ei pea elektroonilise side seaduses üle kordama. Haldusorgan peab isiku arvamuse välja selgitama ja sellega arvestama, see on haldusmenetluse üldine nõue. 59. Menetlustähtaegu reguleerivad sätted (määruse nr 140 § 33 lg 2 ja § 81) ei piira ettevõtjate õigusi sedavõrd ulatuslikult, et need tuleks tingimata kehtestada seadusega. Ühest küljest on menetlustähtaeg menetlusosalisele mõeldud tähtaeg. Arvestades, et ESS §-s 1965 on kehtestatud raamid, kui kaua ja millist riist- või tarkvara kasutada on lubatud, saavad menetlustähtaegu reguleerivad sätted olla üksnes menetlusliku iseloomuga. Seetõttu ei saa menetlustähtaegade sätestamist määruses pidada sideettevõtja õiguste oluliseks piiramiseks. Teisest küljest on menetlustähtaeg haldusorganile mõeldud tähtaeg (1. juuniks 2022 esitatud taotluste kohta tuleb teha otsus 31. detsembriks 2022), mis ongi täitevvõimu enesekorraldusõiguse küsimus. Samas võib ettevõtjal selle põhjal tekkida õiguspärane ootus, kui pika aja jooksul tema taotlus lahendatakse. 60. Määruse nr 140 § 33 lõikes 1 on ette nähtud, et sideettevõtja taotleb enne riist- või tarkvara plaanitavat kasutusele võtmist kasutusluba. Sideettevõtja taotleb kasutusloa 10 tööpäeva jooksul pärast riist- või tarkvara kasutusele võtmist, kui riist- või tarkvara on tarvis viivitamata kasutusele võtta selleks, et kõrvaldada või vahetult ära hoida küberintsidenti (määruse nr 140 § 33 lg 2). Neid kahte sätet tuleb vaadelda koos ESS § 87³ lõikega 6, mis on loakohustuse õiguslik alus. Kõrvutades seda seaduses olevate menetluskorra sätetega (eriti ESS § 874 lg 4) ja rakendussätetega (ESS § 1965), on ilmne, et kasutusluba tuleb taotleda enne riist- või tarkvara plaanitavat kasutusele võtmist. Teistsuguse tõlgenduse korral ei ole võimalik saavutada nõude eesmärki ehk tagada riigi julgeolekut (ESS § 87 lg 1 p 9). Erand on tehtud vaid määruse nr 140  15 § 33 lõikega 2 ja üleminekusätete suhtes, mis on olemuselt ettevõtjale soodne regulatsioon, mistõttu on lubatud need kehtestada määrusega. Niisiis ei kitsenda määruse nr 140 § 33 lõiked 1 ja 2 seaduses sätestatud kasutusloa taotluse esitamise kohustust. 61. Määruse nr 140 §-s 81 on sätestatud, et riist- või tarkvara jaoks, mida hakati kasutama enne 01.02.2022 või mida kasutatakse 01.02.‒31.05.2022 ja milles on võetud või võetakse kasutusele 5G NSA või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsioon, tuleb kasutusloa taotlus esitada hiljemalt 01.06.2022. Kõnealune säte ei näe ette erandeid ESS §-s 1965 kehtestatud kasutusloa taotlemise kohustusest või sellest, kui kaua ja millist riist- ja tarkvara on lubatud kasutada. See, milliseks kuupäevaks tuleb esitada kasutusloa taotlus, on menetluslik küsimus ega ei piira ettevõtja õigusi kuigi intensiivselt. Ettevõtja peab lihtsalt kindlaks tähtajaks otsustama, kas ta soovib kasutusloa esitada ja vastavad sammud astuda. See tähtaeg ei mõjuta loaga antava õiguse kasutamise tähtaega, mis on määratud seadusega. Kuna menetlustähtaeg on sätestatud määrusega, võimaldab see täitevvõimul paindlikult juhtida loakohustuse menetlust. Ühtlasi jõustusid määruse vastavad tähtaegsed sätted 01.02.2022 (s.o koos ESS-i vastavate muudatustega), mis annab ettevõtjatele piisava ajavaru, et hinnata taotluse esitamise vajadust. Ettevõtjatel on võimalik vajalikud taotlused esitada ka varem. Samuti on võimalik menetlustähtaega ennistada (HMS §-d 33 ja 34). Ei ole alust arvata, et määruses sätestatud kuupäevad on mingil põhjusel ilmselgelt ebamõistlikud. 62. Kasutusloa tähtaja peab sätestama seaduses, sest see määrab, millal õigus tekib ja lõpeb. ESS § 874 lõikes ongi 4 sätestatud, et riist- või tarkvarale, mis ei ohusta riigi julgeolekut, antakse kasutusluba kaheksaks aastaks. Lisaks on ESS § 1965 lõigetes 2 ja 4 sätestatud varem paigaldatud riist- ja tarkvara kasutusloa kehtivust lõpetav tähtpäev. Volitusnormi tuleb lugeda koostoimes viidatud sätetega. Volitusnormi ei saa vaadata eraldi ühe mõistepaari või sätte piires, vaid koostoimes loakohustuse muude õiguslike aluste ja eesmärgiga. Määrusega ei saa seadusega määratud kasutusloa tähtaega lühendada ega ka muul viisil piirata. Niisiis on „tähtaja erisus“ määruses (määrus nr 140 § 3⁵) sisustatud nii, et kui kasutusloa saanud riist- ja tarkvara on vaja mingil põhjusel enne kasutusloa tähtaja lõppu kiiresti välja vahetada, siis ei pea sellele uut kasutusluba taotlema. 63. Kasutusloa menetluse korra edasivolitamist saab pidada lubatavaks, kuna tegu on seaduses sätestatud kasutusloa menetlust täpsustavate sätetega. Kõnealustest volitusnormidest ei saa järeldada, et Riigikogu oleks pidanud silmas kasutusloa taotlemise korras lisakohustuste jaoks õigusliku aluste loomist. Menetluskorra loomine on täitevvõimu otsustussfääris. 64. Määruse nr 140 § 3¹, § 3³ lõige 1, § 3⁴ lõiked 3 ja 5 ning § 8¹ lõige 1 ei riku seadusereservatsiooni põhimõtet. Küberjulgeoleku nõukogu moodustamise alused 65. Avaldasite kahtlust, kas põhimääruse § 7¹ on kooskõlas seaduses sätestatud volitusnormiga ehk formaalselt põhiseaduspärane. 66. Põhimääruse § 71 lõikes 1 ja 2 on sätestatud, et Vabariigi Valitsuse julgeolekukomisjoni juures tegutseb küberjulgeoleku nõukogu, kes annab suuniseid küberjulgeoleku poliitika kujundamiseks; võtab seisukohti küberjulgeoleku valdkonda puudutavate plaanide kohta;  16 kooskõlastab sideettevõtja taotluses nimetatud riist- või tarkvara kasutamise vastavuse riigi julgeolekuhuvidele ning täidab teisi komisjoni antud ülesandeid. Kooskõlastades sideettevõtja taotluses nimetatud riist- või tarkvara kasutamise vastavuse riigi julgeolekuhuvidele, on küberjulgeoleku nõukogul haldusmenetluse seaduses haldusorganile antud õigused ja kohustused (põhimääruse § 71 lg 3). Põhimääruse § 71 lõiked 4–12 sätestavad nõukogu moodustamise korra ja töökorra. 67. Määrus on põhiseadusega vastuolus, kui see on antud põhiseadusvastase volitusnormi alusel, ilma volitusnormita või ei ole volitusnormiga kooskõlas (PS § 3 lg 1 esimene lause). HMS § 89 lõike 1 kohaselt on määrus õiguspärane, kui see on kooskõlas kehtiva õigusega, vastab vorminõuetele ja kui selle on seaduses ettenähtud korras volitusnormi alusel andnud volitusnormis nimetatud haldusorgan. HMS § 90 lõike 1 järgi võib määruse anda ainult siis, kui seaduses on selleks volitusnorm ning määrus antakse kooskõlas volitusnormi piiride, mõtte ja eesmärgiga (RKPSJKo 17.12.2019, 5-19-40, p 36 ja seal viidatud lahendid). Volitusnormi alusel antud määrus peab olema kooskõlas volitusnormi piiride, mõtte ja eesmärgiga ning vastama ka muus osas seadustele ja põhiseadusele. Vabariigi Valitsus ei või oma määrusega volitusest üle astuda ja asuda reguleerima küsimusi, mille kohta pole volitust antud (RKÜKo 16.03.2010, 3-4-1-8-09, p 161). Üldine seadusereservatsioon väljendub ka PS § 87 punktis 6, mis annab Vabariigi Valitsusele õiguse anda seaduse alusel määrusi. 68. Põhimääruse § 7¹ kehtestati Vabariigi Valitsuse 16.12.2021 määruse nr 119 §-ga 2. Põhimäärus on kehtestatud RiKS § 4 lõigete 2 ja 3 alusel. RiKS § 4 lõike 2 kohaselt kehtestab Vabariigi Valitsus määrusega julgeolekukomisjoni põhimääruse, milles sätestatakse julgeolekukomisjoni täpsemad ülesanded ja töökord. RiKS § 4 lõike 3 kohaselt kinnitab Vabariigi Valitsus julgeolekukomisjoni koosseisu, kuhu kuuluvad riigikaitsega seotud valdkondade eest vastutavad ministrid. 69. Niisiis volitavad RiKS 4 lõiked 2 ja 3 Vabariigi Valitsust määrusega kehtestama julgeolekukomisjoni täpsemad ülesanded ja töökorra. Vabariigi Valitsus on volitatud otsustama, kuidas ja milliste organite kaudu julgeolekukomisjon oma tööd korraldab (töökord). Vabariigi Valitsus ongi määrusega otsustanud, et komisjoni juures tegutseb küberjulgeoleku nõukogu, kellele on antud riist- või tarkvara kasutusloa menetluses osalemiseks ülesanded. Haldusorgan võib olla ka määrusega haldusülesandeid täitma volitatud kogu (HMS § 8 lõige 1). Lisaks on Riigikogu sõnaselgelt volitanud julgeolekukomisjoni põhimääruses nimetatud organit andma kasutusloa menetluses kooskõlastust (ESS § 874 lg 1, HMS § 91 lg 1). Seega on küberjulgeolekukomisjoni volitused, mis võivad piirata menetlusosalise põhiõigusi (eelkõige PS §-d 31 ja 32), antud seadusega, mitte üksnes määrusega. 70. Seadusereservatsiooni kohaselt on küberjulgeoleku nõukogu moodustamiseks vajalik selge volitus ning seega on põhimääruse § 7¹ formaalselt põhiseaduspärane. Küberjulgeoleku nõukogu volitused ohu tuvastamisel 71. Riist- või tarkvara kasutusloa menetluses on oluline roll küberjulgeoleku nõukogul, kes peab andma kooskõlastuse. Kooskõlastuse andmise kord on sätestatud nii ESS §-s 874 kui ka määruse nr 140 §-s 34. ESS § 874 kohaselt on menetluse protsess lihtsustatult järgmine:  17 1) Sideettevõtja saadab riist- või tarkavara kasutusloa taotluse TTJA-le. 2) TTJA küsib arvamust Välisluureametilt (VLA), Kaitsepolitseiametilt (KAPO) ja RIA-lt. 3) VLA, KAPO ja RIA hindavad riigi julgeolekuriske ja edastavad arvamuse TTJA-le. 4) Kui arvamuste kohaselt ei ole ohtu riigi julgeolekule, annab TTJA haldusaktiga riist- või tarkvarale kasutusloa. 5) Kui vähemalt üks neist asutustest näeb ohtu riigi julgeolekule, i. annab TTJA ettevõtjale arvamuse ja vastuväidete esitamise võimaluse ning ii. saadab seejärel taotluse koos sideettevõtja ning VLA, KAPO ja RIA arvamusega kooskõlastavale küberjulgeoleku nõukogule. 6) Küberjulgeoleku nõukogu kaalutleb riigi julgeoleku aspekti, mõju sideteenuse ja sidevõrkude toimepidevusele, sideturule ja konkurentsile ning otsustab, kas anda kooskõlastus, seada lisatingimusi või mitte anda kooskõlastust. Samuti hindab nõukogu, kui pikaks ajaks peaks kasutusloa andma. 7) TTJA annab haldusakti ning toimetab selle sideettevõtjale. TTJA haldusakt võib olla taotluse rahuldamine, rahuldamine tingimuslikult või rahuldamata jätmine.9 72. Kuigi lõpliku otsuse kasutusloa andmise kohta teeb TTJA, võib küberjulgeoleku nõukogu kooskõlastust käsitada eelhaldusaktina, kuna sellega tehakse kindlaks asja lõplikul lahendamisel tähtsust omav asjaolu: kas riist- või tarkvara ohustab riigi julgeolekut ning kas tegemist on kõrge riskiga riist- või tarkvaraga (ESS § 874 lg 3; HMS § 51 lg 1 p 2). 73. Saades sideettevõtjalt riist- või tarkvara kasutusloa taotluse, küsib TTJA julgeolekuasutustelt ja RIA-lt arvamust, kas taotluses nimetatud riist- või tarkvara ohustab riigi julgeolekut (ESS § 874 lg 1). Kui nende asutuste arvamuse kohaselt võib riist- või tarkvara ohustada riigi julgeolekut, küsib TTJA enne kasutusloa taotluse lahendamist kooskõlastust küberjulgeoleku nõukogult. ESS § 874 lõikes 2 on sätestatud, et TTJA-le kooskõlastuse andmisel hindab küberjulgeoleku nõukogu, kas riist- või tarkvara kasutusloa taotluses nimetatud riist- või tarkvara kasutamine ohustab (siinkirjutaja rõhutus) riigi julgeolekut. Küberjulgeoleku nõukogu võib kooskõlastamisel teha ettepaneku keelata riist- või tarkvara kasutusloa taotluses nimetatud riist- või tarkvara kasutamine või seada selle kasutamisele tingimused. Riist- või tarkvara kasutamise tingimus võib muu hulgas olla kasutamise tähtaeg, kasutamine mõne kindla sidevõrgu osas, funktsioonides või seadistustega. 74. Määruse nr 140 § 34 lõike 5 kooskõlastamisel hindab küberjulgeoleku nõukogu, kas kasutusloa taotluses nimetatud sidevõrgu riist- või tarkvara on kõrge riskiga riist- või tarkvara või kas selle kasutamine võib ohustada riigi julgeolekut (siinkirjutaja rõhutus) tehniliste omaduste või seadistuste tõttu. Kui riist- või tarkvara võib ohustada riigi julgeolekut (siinkirjutaja rõhutus), hindab küberjulgeoleku nõukogu, millistel tingimustel on riist- või tarkvara võimalik kasutada. Küberjulgeoleku nõukogu kaalub ka riist- või tarkvara kasutusloa andmisest keeldumise ja tingimusliku kasutusloa korral tingimuste seadmise mõju sideettevõtjale, sideteenuse ja sidevõrkude toimepidevusele, sideturule ja konkurentsile ning annab hinnangu kasutusloa tähtaja kohta. 75. Niisiis on ESS-iga pandud küberjulgeoleku nõukogule kohustus hinnata, kas riist- või tarkvara kasutusloa taotluses nimetatud riist- või tarkvara kasutamine ohustab riigi julgeolekut. Määrusega nr 140 on aga otsustusõigust laiendatud ning küberjulgeoleku nõukogu saab 9 Elektroonilise side seaduse, ehitusseadustiku ja riigilõivuseaduse muutmise seaduse eelnõu (437 SE) seletuskiri, lk 42–43.  18 otsustada, kas kasutusloa taotluses nimetatud sidevõrgu riist- või tarkvara on kõrge riskiga riist- või tarkvara või kas selle kasutamine võib ohustada riigi julgeolekut tehniliste omaduste või seadistuste tõttu. Mõiste ohustab riigi julgeolekut on teistsuguse ulatusega mõiste kui võib ohustada riigi julgeolekut. Esimesel juhul lasub küberjulgeoleku nõukogul olemasoleva ohu tuvastamise kohustus. Teisel juhul viitab sõnakasutus võib ohustada sellele, et tegemist on madalama tõendamisstandardiga prognoosotsustusega, kuna normi rakendajal ei ole veel tõsikindalt teada, kas esineb oht või mitte10. Võrdluseks, ka korrakaitseseadus (KorS) toob välja erinevuse ohu ja ohukahtluse vahel. Oht on olukord, kus ilmnenud asjaoludele antava objektiivse hinnangu põhjal võib pidada piisavalt tõenäoliseks, et lähitulevikus leiab aset korrarikkumine (KorS § 5 lg 2). Ohukahtlus on olukord, kus ilmnenud asjaoludele antava objektiivse hinnangu põhjal ei saa tõenäosust, et korrarikkumine aset leiab, pidada piisavaks, kuid mille puhul on alust arvata, et korrarikkumine ei ole välistatud (KorS § 5 lg 6). ESS-i või määruse nr 140 seletuskirjas või sätete kujunemisloos täpsemad viited sellisele eristamisele aga puuduvad. 76. ESS § 87⁴ seab aga kasutusloa andmise menetluse tulemuse sõltuvusse sellest, kas riist- või tarkvara ohustab või ei ohusta riigi julgeolekut. Seetõttu on ebakõla ka kübejulgeoleku nõukogu määruse nr 140 kohaselt antud volituste ja selle vahel, mida nende volituste alusel otsustada saab. Kui küberjulgeoleku nõukogu otsustab, et riist- või tarkvara võib ohustada riigi julgeolekut, ei saa TTJA seda otsustust ESS-i järgsete volituste kasutamisel üks ühele arvesse võtta. 77. Niisiis on määrusega nr 140 antud küberjulgeoleku nõukogule ohu hindamise põhjal otsuse tegemiseks laiemad volitused, kui ESS lubab. Määruse säte, mis näeb ette eelduse isiku põhiõiguse piiramiseks (kasutusloa andmine, tingimuslik andmine, keeldumine), peab vastama seadusele, määrusega ei saa neid eeldusi laiendada. 78. Määrust nr 140 on siiski võimalik kohaldada kooskõlas seadusega, kui küberjulgeoleku nõukogu lähtub kooskõlastust andes ESS-ist, mille kohaselt tuleb tuvastada, kas riist- või tarkvara kasutamine ohustab riigi julgeolekut, mitte määrusest nr 140. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Ülle Madise Lisa: Avaldusega seotud asjakohased normid Ago Pelisaar 693 8407 [email protected] Karolin Soo 693 8410 [email protected] 10 Vt nt J. Jäätma. Ohutõrjeõigus politsei- ja korrakaitseõiguses: kooskõla põhiseadusega. Doktoritöö. Tartu: Tartu Ülikooli Kirjastus, 2015, lk 116 jj; vrd RKHKo 19.02.2019, 3-17-1545, punkt 26.  19 Lisa Avaldusega seotud asjakohased normid Elektroonilise side seadus § 873. Nõuded sidevõrkudele ja -teenustele riigi julgeoleku tagamiseks (1) Sideteenuse osutamisel sidevõrgus kasutatav riist- või tarkvara ei tohi ohustada riigi julgeolekut. (2) Sideteenuse osutamisel sidevõrgus kasutatav riist- või tarkvara saab ohustada riigi julgeolekut: 1) selle tootjast või hooldus- või tugiteenuste pakkujast tuleneva kõrge riski tõttu (edaspidi kõrge riskiga riist- või tarkvara); 2) riist- või tarkvara tehnilistest omadustest või seadistustest tuleneva riski tõttu. (3) Kõrge riskiga riist- või tarkvara hindamisel arvestatakse muu hulgas teavet selle kohta, kas selle tootja või hooldus- või tugiteenuse pakkuja: 1) asukoht või peakontor on riigis (edaspidi asukohariik), mis ei ole Euroopa Liidu, Põhja-Atlandi Lepingu Organisatsiooni (edaspidi NATO) või Majandusliku Koostöö ja Arengu Organisatsiooni (edaspidi OECD) liikmesriik; 2) asukohariigis ei järgita demokraatliku õigusriigi põhimõtteid või ei austata inimõigusi; 3) asukohariigis ei kaitsta muu riigi isikute intellektuaalomandit, isikuandmeid või ärisaladust; 4) asukohariik käitub küberruumis agressiivselt; 5) asukohariigile on Euroopa Liidu, NATO või OECD liikmesriigid omistanud küberrünnakuid; 6) allub sõltumatu kohtuliku kontrollita asukohariigi või muu välisriigi valitsusele või riigiasutusele; 7) asukohariik või muu välisriik võib kohustada teda tegutsema Eesti riigi julgeolekut ohustaval viisil; 8) majandustegevus ei põhine turupõhisel konkurentsil või selleks ei ole asukohariigis loodud piisavaid tingimusi; 9) omandistruktuur, organisatsiooniline ülesehitus või juhtimisstruktuur ei ole läbipaistev; 10) rahastamine ei ole läbipaistev; 11) tooted või teenused sisaldavad turvanõrkusi ning nende kõrvaldamiseks ei ole rakendatud piisavaid turvameetmeid; 12) ei ole järjepidevalt võimeline tagama toodete või teenuste tarneid, välja arvatud vääramatu jõu tõttu. (4) Riigi julgeoleku tagamiseks on sideettevõtja kohustatud teavitama sidevõrgus kasutatavast riist- ja tarkvarast Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ametit. (5) Käesoleva paragrahvi lõikes 4 nimetatud teavitamiskohustuse ulatuse ning täpsemad nõuded, kohustuse täitmise tähtaja ja teavituse esitamise korra kehtestab Vabariigi Valitsus määrusega. (6) Riigi julgeoleku tagamiseks on sideettevõtja kohustatud taotlema sidevõrgu riist- või tarkvara kasutamiseks loa (edaspidi riist- või tarkvara kasutusluba) Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ametilt. (7) Riist- või tarkvara kasutusloa taotlemise kohustuse ulatuse, täpsemad nõuded, menetluse tähtaja ja korra ning kasutusloa tähtaja erisused kehtestab Vabariigi Valitsus määrusega. (8) Käesoleva paragrahvi lõigetes 5 ja 7 nimetatud määruste andmisel arvestab Vabariigi Valitsus sidevõrgu, selle riist- või tarkvara ning selle kaudu osutatava sideteenuse olulisust ning neist tulenevaid võimalikke ohte riigi julgeolekule. § 874. Riist- või tarkvara kasutusloa menetlus (1) Riist- või tarkvara kasutusloa taotluse saamisel küsib Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet julgeolekuasutustelt ja Riigi Infosüsteemi Ametilt arvamuse, kas sideettevõtja riist- või tarkvara  20 kasutusloa taotluses nimetatud riist- või tarkvara ohustab riigi julgeolekut. Kui saadud arvamuse kohaselt võib riist- või tarkvara ohustada riigi julgeolekut, küsib Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet enne sideettevõtja riist- või tarkvara kasutusloa taotluse lahendamist kooskõlastuse Vabariigi Valitsuse julgeolekukomisjoni põhimääruses nimetatud organilt (edaspidi haldusorgan). (2) Käesoleva paragrahvi lõikes 1 nimetatud kooskõlastamisel hindab haldusorgan, kas riist- või tarkvara kasutusloa taotluses nimetatud riist- või tarkvara kasutamine ohustab riigi julgeolekut. Haldusorgan võib kooskõlastamisel teha ettepaneku keelata riist- või tarkvara kasutusloa taotluses nimetatud riist- või tarkvara kasutamine või seada selle kasutamisele tingimused. Riist- või tarkvara kasutamise tingimus võib muu hulgas olla kasutamise tähtaeg, kasutamine teatud sidevõrgu osades, funktsioonides või seadistustega. (3) Arvestades käesoleva paragrahvi lõigetes 1 ja 2 sätestatuga, otsustab Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet riist- või tarkvara kasutusloa taotluse rahuldamise, tingimusliku rahuldamise või rahuldamata jätmise. (4) Riist- või tarkvarale, mis ei ohusta riigi julgeolekut, antakse kasutusluba kaheksaks aastaks. Riist- või tarkvarale, mis ohustab riigi julgeolekut, ei anta kasutusluba või antakse tingimuslik kasutusluba. § 1965. Käesoleva seaduse §-de 873 ja 874 rakendamine (1) Käesoleva seaduse § 873 lõikes 6 nimetatud riist- või tarkvara kasutusloa taotlemise kohustust kohaldatakse enne 2022. aasta 1. veebruari kasutusele võetud riist- või tarkvara puhul, kui riist- või tarkvaras on võetud või selles võetakse kasutusele 5G mitte-eraldiseisva (edaspidi 5G NSA) või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsioon. (2) Kõrge riskiga riist- või tarkvara, millel on või milles võetakse kasutusele 5G NSA või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsioon ning millel ei ole kriitilist funktsiooni, võib kasutada kasutusloa alusel kuni 2025. aasta 31. detsembrini. Esimeses lauses nimetatud kõrge riskiga riist- või tarkvarale pärast 2025. aasta 31. detsembrit kasutusluba ei anta. Esimeses lauses nimetatud kõrge riskiga riist- või tarkvara kasutusloa taotluse esitamise tähtaeg määratakse kindlaks käesoleva seaduse § 873 lõikes 7 nimetatud määruses. (3) Riist- või tarkvara, millel ei ole 5G NSA või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardi funktsiooni või kriitilist funktsiooni, võib kasutada kuni 2029. aasta 31. detsembrini käesoleva seaduse § 873 lõikes 6 nimetatud kasutusluba taotlemata. (4) Kui käesoleva paragrahvi lõikes 3 nimetatud riist- või tarkvara soovitakse kasutada pärast 2029. aasta 31. detsembrit, tuleb kasutusloa taotlus esitada hiljemalt 2029. aasta 1. juuliks. Esimeses lauses nimetatud kõrge riskiga riist- või tarkvarale pärast 2029. aasta 31. detsembrit kasutusluba ei anta. (5) Riist- ja tarkvara kriitilised funktsioonid on järgmised: 1) Euroopa Telekommunikatsiooni Standardite Instituudi standardite kohaselt tuumikvõrgu funktsioon sõltumata selle funktsiooni asukohast sidevõrgus; 2) funktsioon, mille eesmärk on võimaldada julgeoleku- ja jälitusasutustel seadusega ettenähtud juhtudel teostada jälitustoimingut või sõnumi saladuse õiguse piiramist. Vabariigi Valitsuse 22.06.2006 määrus nr 140 „Nõuded sideteenuse osutamisele ja sidevõrkude tehnilised nõuded“ § 31. Nõuete kohaldamisala (1) Käesolevas peatükis kehtestatud nõudeid kohaldatakse sideettevõtjale, kes on elektroonilise side seaduse § 87 lõikes 4 nimetatud elutähtsa teenuse osutaja või kes rakendab sideteenuse osutamisel  21 Euroopa Telekommunikatsioonistandardite Instituudi 5G mitte-eraldiseisva (edaspidi 5G NSA) või uuema põlvkonna mobiilsidevõrgu standardit. (2) Käesolevas peatükis kehtestatud nõudeid ei kohaldata järgmiste seadmete suhtes: 1) ehitusseadustiku § 612 lõike 1 tähenduses sidevõrgu füüsiline taristu; 2) võrguelement, mis ei ole võimeline signaali töötlema või mis ei vaja toimimiseks energiat; 3) toiteseade; 4) kliimaseade; 5) lõppkasutaja omandis või valduses olev terminalseade. § 33 Riist- või tarkvara kasutusluba ja selle taotlemine (1) Sideettevõtja taotleb enne riist- või tarkvara plaanitavat kasutusele võtmist Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ametilt riist- või tarkvara kasutusloa. (2) Sideettevõtja taotleb kasutusloa 10 tööpäeva jooksul pärast riist- või tarkvara kasutusele võtmist, kui riist- või tarkvara on tarvis viivitamata kasutusele võtta selleks, et kõrvaldada või vahetult ära hoida küberintsidenti küberturvalisuse seaduse tähenduses. […] § 34 Riist- või tarkvara kasutusloa taotluse menetlemine ja kooskõlastamine […] (3) Kui julgeolekuasutus või Riigi Infosüsteemi Amet leidis arvamuses, et taotluses nimetatud riist- või tarkvara võib ohustada riigi julgeolekut, annab Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet sideettevõtjale võimaluse esitada 20 tööpäeva jooksul arvamus, milline on taotluse rahuldamata jätmise või tingimuste seadmise mõju sideettevõtjale ning sideteenuse osutamisele, tehes ühtlasi ettepaneku ka tingimuste kohta. […] (5) Kooskõlastamisel hindab küberjulgeoleku nõukogu, kas kasutusloa taotluses nimetatud sidevõrgu riist- või tarkvara on kõrge riskiga riist- või tarkvara või kas selle kasutamine võib ohustada riigi julgeolekut tehniliste omaduste või seadistuste tõttu. Kui riist- või tarkvara võib ohustada riigi julgeolekut, hindab küberjulgeoleku nõukogu, millistel tingimustel on riist- või tarkvara võimalik kasutada, ning kaalub riist- või tarkvara kasutusloa andmisest keeldumise ja tingimusliku kasutusloa korral tingimuste seadmise mõju sideettevõtjale, sideteenuse ja sidevõrkude toimepidevusele, sideturule ja konkurentsile ning annab hinnangu kasutusloa tähtaja kohta. § 81. Kasutusloa taotlemise kohustuse rakendamine (1) Riist- või tarkvara, mis on kasutusele võetud enne 1. veebruari 2022. a või mis võetakse kasutusele vahemikus 1. veebruar kuni 31. mai 2022. a, ja milles on võetud või milles võetakse kasutusele 5G NSA või uuema põlvkonna mobiilside standardi funktsioon, kasutusloa taotlus tuleb esitada 1. juuniks 2022. a. (2) Lõikes 1 nimetatud taotluse menetlemisel ei järgita §-s 34 ja § 36 lõikes 2 sätestatud menetlustähtaegasid. Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet lahendab lõike 1 alusel esitatud riist- või tarkvara kasutusloa taotlused 31. detsembriks 2022. a. Riigikaitseseadus § 4. Vabariigi Valitsuse julgeolekukomisjon (1) Vabariigi Valitsuse julgeolekukomisjon (edaspidi julgeolekukomisjon):  22 1) koordineerib täidesaatva riigivõimu asutuste tegevust riigikaitse planeerimisel, arendamisel ja korraldamisel; 2) täidab talle julgeolekuasutuste seaduse ja teiste seadustega pandud ning Vabariigi Valitsuse antud ülesandeid. (2) Julgeolekukomisjoni põhimääruse, milles sätestatakse julgeolekukomisjoni täpsemad ülesanded ja töökord, kehtestab Vabariigi Valitsus määrusega. (3) Vabariigi Valitsus kinnitab julgeolekukomisjoni koosseisu, kuhu kuuluvad riigikaitsega seotud valdkondade eest vastutavad ministrid. (4) Julgeolekukomisjoni tegevust juhib peaminister. Vabariigi Valitsuse 11.12.2015 määrus nr 129 „Vabariigi Valitsuse julgeolekukomisjoni põhimäärus“ § 71. Küberjulgeoleku nõukogu (1) Komisjoni juures tegutseb küberjulgeoleku nõukogu. (2) Küberjulgeoleku nõukogu: 1) annab suuniseid küberjulgeoleku poliitika kujundamiseks; 2) võtab seisukohti küberjulgeoleku valdkonda puudutavate plaanide kohta; 3) kooskõlastab sideettevõtja taotluses nimetatud riist- või tarkvara kasutamise vastavuse riigi julgeolekuhuvidele; 4) täidab teisi komisjoni antud ülesandeid. (3) Lõike 2 punktis 3 nimetatud ülesande täitmisel on küberjulgeoleku nõukogul haldusmenetluse seaduses haldusorganile antud õigused ja kohustused. (4) Küberjulgeoleku nõukogul on esimees ja juhataja. Küberjulgeoleku nõukogu tööd juhib juhataja. (5) Küberjulgeoleku nõukogu liikmed on järgmistest ministeeriumitest ja asutustest: 1) Andmekaitse Inspektsioon; 2) Haridus- ja Teadusministeerium; 3) Justiitsministeerium; 4) Kaitseliit; 5) Kaitseministeerium; 6) Kaitsepolitseiamet; 7) Kaitsevägi; 8) Keskkonnaministeerium; 9) Kultuuriministeerium; 10) Maaeluministeerium; 11) Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium; 12) Politsei- ja Piirivalveamet; 13) prokuratuur; 14) Rahandusministeerium; 15) Riigi Infosüsteemi Amet; 16) Riigikantselei; 17) Siseministeerium; 18) Sotsiaalministeerium; 19) Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet; 20) Välisluureamet; 21) Välisministeerium.  23 (6) Küberjulgeoleku nõukogu liikme asendusliikmel on asendatava liikme õigused. (7) Vajaduse korral teiste isikute kaasamise küberjulgeoleku nõukogu töösse korraldab küberjulgeoleku nõukogu juhataja. (8) Küberjulgeoleku nõukogu on otsustusvõimeline, kui koosolekust võtab osa vähemalt kaks kolmandikku nõukogu hääleõiguslikest liikmetest. Lõike 2 punktis 3 nimetatud ülesande täitmisel on küberjulgeoleku nõukogu otsustusvõimeline, kui koosolekust võtab osa Riigikantselei, Kaitseministeeriumi, Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi, Siseministeeriumi ja Välisministeeriumi küberjulgeoleku nõukogu liige. (9) Küberjulgeoleku nõukogu otsused tehakse koosolekul osalevate hääleõigusega liikmete häälteenamusega. Hääleõigus on Riigikantseleil ja ministeeriumitel. Igal ministeeriumil ja Riigikantseleil on üks hääl. Häälte võrdsel jagunemisel on otsustav küberjulgeoleku nõukogu esimehe hääl, tema äraolekul juhataja hääl. (10) Lõike 2 punktis 3 nimetatud ülesande täitmisel on hääleõigus Riigikantseleil, Kaitseministeeriumil, Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumil, Siseministeeriumil ja Välisministeeriumil. (11) Küberjulgeoleku nõukogu töökorra kinnitab komisjon. (12) Lõikes 11 nimetatud töökorras sätestatakse: 1) küberjulgeoleku nõukogu esimees ja juhataja; 2) lõikes 5 nimetatud ministeeriumite ja asutuste liikmed ametikoha põhiselt; 3) küberjulgeoleku nõukogu liikmete, esimehe ja juhataja asendamine; 4) muud korralduslikud nõuded.  Kaja Kallas Vabariigi Valitsus Meie 02.06.2022 nr 6-1/220417/2202953 [email protected] Küberjulgeoleku nõukogu volitused ohu tuvastamisel Lugupeetud peaminister Õiguskantslerile kirjutas Elisa Eesti AS, kes palus kontrollida, kas sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutusloa nõudega seotud õigusnormid vastavad põhiseadusele. Seisukohas leidsin, et kehtivat kasutusloa andmise korda, mis on sätestatud elektroonilise side seaduses, Vabariigi Valitsuse 22.06.2006 määruses nr 140 „Nõuded sideteenuse osutamisele ja sidevõrkude tehnilised nõuded“, riigikaitseseaduses ning Vabariigi Valitsuse 11.12.2015 määruses nr 129 „Vabariigi Valitsuse julgeolekukomisjoni põhimäärus“ ei ole alust pidada põhiseadusega vastuolus olevaks (seisukoht lisatud). Juhtisin seisukohas (punkt 71 jj) siiski tähelepanu, et probleemne on määruse nr 140 § 3⁴ lõike 5 sõnastus ‒ kasutusloa andmise keeldumise põhjendus on määruses seaduse sõnastusest avaram. Nimelt on määruses kirjas, et julgeolekukomisjon hindab, kas riist- või tarkvara võib ohustada Eesti julgeolekut. Seadus aga lubab komisjonil hinnata seda, kas riist- või tarkvara ohustab Eesti julgeolekut. Palun Vabariigi Valitsusel määruse nr 140 sõnastust korrigeerida selliselt, et see oleks seadusega kooskõlas. Palun andke hiljemalt 22. juuniks 2022 teada, kuidas kavatsete probleemi lahendada. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Ülle Madise Lisa: Õiguskantsleri seisukoht „Sidevõrgu riist- ja tarkvara kasutusloa nõue“ Karolin Soo 693 8410 [email protected] Ago Pelisaar 693 8407 [email protected]