Hankija vastus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 02.08.2023 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 266125 Hankija: Eesti Kunstiakadeemia Registrikood: 74000624 Põhja pst 7, 10412, Tallinn Esindaja: advokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn tel: 6 400 900 e-post: [email protected] Vaidlustaja: ühispakkujad Netbits OÜ ja Proekspert AS Registrikoodid: 16498137 ja 10331577 Sõpruse pst 157, 13417, Tallinn e-post: [email protected] Esindaja: Ove Tüksammel e-post: [email protected] Kolmas isik: Reminet OÜ Registrikood: 10447156 Iru tee 5, Iru e-post: [email protected] HANKIJA VASTUS VAIDLUSTUSELE TAOTLUSED 1) Jätta vaidlustus RHS § 197 lg 1 p 8 ja § 192 lg 3 p 7 alusel läbi vaatamata; 2) Punktis 1 esitatud taotluse rahuldamata jätmise korral jätta vaidlustus RHS § 197 lg 1 p 4 alusel rahuldamata; 3) Jätta kõik Eesti Kunstiakadeemia menetluskulud RHS § 198 lg 3 alusel vaidlustajate kanda ja mõista Eesti Kunstiakadeemia poolt vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud välja vaidlustajatelt.  Sorainen – 2/3 – 1. ASJAOLUD 1. Eesti Kunstiakadeemia (edaspidi hankija) algatas 13.06.2023 avaldatud hanketeatega avatud hankemenetluse „Ruumikasutuse ja sisekliima monitooringu süsteem energiatarbimise optimeerimiseks“ (viitenumber: 266125). Riigihanke eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära. 2. Pakkumuse esitasid kaks ettevõtjat – ühispakkujad Netbits OÜ ja Proekspert AS (edaspidi vaidlustajad) ning Reminet OÜ (edaspidi kolmas isik). 3. Hankija teavitas 17.07.2023 vaidlustajaid otsusest, millega nende pakkumus lükati RHS § 114 lg 2 alusel mittevastavana tagasi ning otsusest tunnistada kolmanda isiku pakkumus vastavaks (edaspidi ka vaidlustatud otsus). 4. Vaidlustusest nähtub, et vaidlustajad ei vaidlusta nende endi pakkumuse tagasilükkamist, vaid üksnes kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamist. Seega on käesoleva vaidlustuse ese üksnes kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine. 2. VAIDLUSTUS TULEB JÄTTA LÄBI VAATAMATA 5. Enne siirdumist kolmanda isiku pakkumuse vastavust puudutavate vaidlustajate väidete käsitlemise juurde, tuleks peatuda sellel, kas vaidlustajatel on RHS § 192 lg 3 p 7 tähenduses vaidlustuse esitamise õigus. 6. Hankija arvates ei ole vaidlustajatel vaidlustuse esitamise õigust, mistõttu tuleb vaidlustus jätta RHS 197 lg 1 p 8 alusel läbi vaatamata. 7. Vaidlustuse esitamise õigus hankeasjas põhineb subjektiivsete õiguste rikkumise teoorial, väljendatuna RHS § 185 lg-s 1. Üheks subjektiivsete õiguste rikkumise teooria väljenduseks on tõepoolest ka vaidlustuse p-s 12 viidatud nn huvi uue riigihanke korraldamise vastu, mida on tunnistatud ka Eesti kohtu- ja halduspraktikas. 8. Küll aga eeldab see mõnevõrra erandlik vaidlustuse esitamise õigus kohtupraktika alusel mõningate tingimuste täitmist, milledest peamiseks on see, et vaidlustuse esitamise õigus on üksnes sellisel juhul, kui vaidlustaja ei ole riigihankest lõplikult kõrvale jäetud. 9. Nii tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et õiguskaitsemeetmete direktiivi tuleb tõlgendada viisil, et kui pakkuja on riigihanke menetlusest jäetud kõrvale hankija jõustunud otsusega, siis ei ole sel pakkujal erandlikku vaidlustuse esitamise õigust konkurendi suhtes tehtud otsustele.1 10. Praegune olukord on eelviidatud kaasustega analoogne. Vaidlustajad ei ole vaidlustanud nende endi pakkumuse tagasilükkamise otsust ja on vaidlustuses märkinud sedagi, et hankija on vaidlustajate pakkumuse tagasi lükanud õiguspäraselt. 11. See tähendab, et vaidlustaja suhtes tehtud hankija otsus on jõustunud ja vaidlustajad on selle vaidlustamise õiguse ka lõplikult minetanud. Teisisõnu on vaidlustajad Euroopa Kohtu eelviidatud lahendite mõttes lõplikult kõrvale jäetud, mistõttu puudub neil vaidlustuse esitamise erandlik õigus ka kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise vaidlustamiseks. 12. Selliste eelduste korral tuleb vaidlustus jätta RHS § 197 lg 1 p 8 ja § 192 lg 3 p 7 alusel läbi vaatamata. 1 EKo 21.12.2016, C‑355/15, Technische Gebäudebetreuung ja Caverion Österreich, p 27-35; EKo 09.02.2023, C-53/22, VZ (Soumissionnaire définitivement exclu), p 38.  Sorainen – 3/3 – 3. VAIDLUSTUS TULEB JÄTTA RAHULDAMATA 13. Kui VaKo peaks otsustama vaidlustuse siiski läbi vaadata, tuleb see jätta rahuldamata, kuivõrd hankija on kolmanda isiku pakkumuse õiguspäraselt vastavaks tunnistanud. 14. Hankemenetlustes kontrollitakse pakkumuse vastavust nii, et hankija sätestab riigihanke alusdokumentides (edaspidi ka RHAD) tingimuse sisu ja viisi, kuidas pakkuja sellele vastavust tõendama peab ning kontrollib pakkumuse vastavust üksnes ja ainult lähtudes tingimuse sisust ja tõendamise viisist.2 15. Vaidlustajate poolt viidatud nõue, millele kolmanda isiku pakkumus väidetavalt ei vasta, on tehnilise kirjelduse p 2.2.5, mis sätestab nõuded CO2 mõõtmiseks.3 Nõude sisu on, et anduri nn mõõtmise ulatus peab olema 0-10000 ppm ja täpsus vähemalt +/-50 ppm/+ /-3% loetust. 16. Viis, kuidas pakkujad pidid nõudele vastavuse täitmist tõendama oli samamoodi RHAD- s sätestanud. Nii oli vastavustingimustes nõutud, et pakkuja peab kinnitama, et tema pakutavad seadmed vastavad riigihanke objektile. Samamoodi oli pakkujalt nõutud, et viimane esitaks pakutavate ruumiandurite ja kliimaandurite tehnilise spetsifikatsiooni. 17. Seega tuleneb RHAD-st nii tingimuse sisu kui ka viis, kuidas hankija sellele vastavust hankemenetluses kontrollib – kinnituse ja tehnilise spetsifikatsiooni alusel. 18. Kolmas isik on esitanud nii nõutava kinnituse kui ka spetsifikatsiooni. Ühelt poolt on kolmas isik kinnitanud, et tema pakutavad seadmed vastavad riigihanke objektile ja esitanud mh õhukvaliteedi anduri tehnilise spetsifikatsiooni.4 19. Teisalt nähtub ka kolmanda isiku esitatud anduri tehnilise spetsifikatsiooni viimaselt leheküljelt, et kolmanda isiku pakutav andur vastab tehnilise kirjelduse p-le 2.2.5. 20. Seega vastab kolmanda isiku pakkumus tehnilise kirjelduse p-le 2.2.5 nii vormiliselt kui ka sisuliselt – esitatud on kõik pakkumuse vastavuse kontrollimiseks nõutavad dokumendid ja nendelt nähtub üheselt, et pakkumus on RHS § 114 mõttes vastav. 21. Siirdudes vaidlustuse p 11 ja sellega seotud vaidlustuse lisade juurde, siis ei puuduta seal väljendatu käesoleva vaidluse eset. Vaidluse ese saab olla üksnes see, kas kolmas isik esitas kõik nõutud dokumendid mh ka tehnilise kirjelduse p-le 2.2.5 vastavuse kontrollimiseks ning kas esitatud dokumentidest pakkumuse vastavus nähtus. See, et vaidlustajate arvates on nende ja kolmanda isiku pakutavad andurid samaväärsed, ei puutu antud vaidlusesse. 4. MENETLUSLIKUD TEATED 22. Vaidlustuskomisjoni 28.07.2023 vaidlustuse teatega nr 12.2-10/108 paluti hankijal sellele kolme tööpäeva jooksul, st hiljemalt 02.08.2023, kirjalikult vastata. Seega on käesolev vastus vaidlustusele tähtaegne. 23. Hankija on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. Lugupidamisega Mario Sõrm advokaat 2 VaKo 125-18/194358, p 27. Vrd RKHKo 3-19-1464, p 15-16. 3 RHAD Lisa_1_tehniline_kirjeldus_ruumikasutuse_sisekliima_monitooring_(kordus). 4 Kolmanda isiku pakkumuse lisa 5_1. Riigihangete registri kaudu VaKo-le kättesaadav.