Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 105-23/265372 Otsuse kuupäev 11.08.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Ulvi Reimets Vaidlustus Electric Terminal OÜ vaidlustus Alutaguse Haldus Osaühingu riigihankes „Elektrienergia ostmine“ (viitenumber 265372) 16.07.2023 otsusele lükata tagasi Electric Terminal OÜ pakkumus Menetlusosalised Vaidlustaja, Electric Terminal OÜ, esindaja juhatuse liige Kuldar Assmann ja lepinguline esindaja Mirjam Reinthal Hankija, Alutaguse Haldus Osaühing, esindaja Avo Viiol Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON 1. RHS1 § 197 lg 1 p-i 5 alusel rahuldada vaidlustus ja tunnistada kehtetuks Alutaguse Haldus Osaühingu 16.07.2023 otsus lükata Electric Terminal OÜ pakkumus tagasi. 2. RHS § 198 lg 1 alusel mõista Alutaguse Haldus Osaühingult Electric Terminal OÜ kasuks välja tasutud riigilõiv 640 eurot ja lepingulise esindaja kulud 450 eurot (käibemaksuta). 3. Alutaguse Haldus Osaühingu kulud jätta tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (RHS § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 16.06.2023 avaldas Alutaguse Haldus Osaühing (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris lihthankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Elektrienergia ostmine“ (viitenumber 265372) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud Riigihanke alusdokumendid. 1 riigihangete seadus 2. 19.07.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Electric Terminal OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija 16.07.2023 otsusele lükata Vaidlustaja pakkumus tagasi. 3. Kooskõlas RHS § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 26.07.2023 kirjaga nr 12.2-10/105 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 31.07.2023 ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 03.08.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud esimeseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Vaidlustaja, menetluskulude taotlused Vaidlustaja ning Hankija ja teiseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Hankija. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD 4. Vaidlustaja Electric Terminal OÜ põhjendab vaidlustust järgmiselt. 4.1. Hankija on Vaidlustaja pakkumust tagasi lükates väljunud hanketingimustest, hinnanud asjaolusid, mida hanketingimused ette ei näe. 4.2. Hankija küsis Vaidlustajalt järgmised küsimused (vaidlustuse lisa 2): „1. Äriregistri andmetest ilmneb, et Electric Terminal OÜ-l ei ole ühtegi töötajat. Seoses sellega palun teatage, kuidas on organiseeritud tarbimispunktide andmete kogumine, arvete koostamine ja esitamine ning vajadusel hankija teenindamine (hankijaga suhtlemine, küsimustele vastamine, konsulteerimine jms) ja elektri ostmiseks vajalike toimingute tegemine. Kes seda teeb? Palun teatage, kas Te saate meile esitada elektri müügi ja võrguteenuse ühisarve? 2. Teie 2022. majandusaasta aruande järgi on teil 32 000 omakapitali juures 25 211 eurone kahjum ning 499 483 eurot tasumata ärilaene. Palun teatage, kuidas olete lahendanud hankijale vajaliku elektri ostmiseks rahaliste vahendite olemasolu? Kui teil on majandusliku ja finantssuutlikkuse kohta tõendeid, siis palun esitage need.“ Vaidlustaja vastas Hankija küsimustele järgmiselt (vaidlustuse lisa 2): „1. Electric Terminal OÜ kuulub Terminal AS ettevõtete gruppi, esindades selle elektrikaubandusega seotud osa. Kuna sisenesime elektriturule hiljuti, siis kasutame esialgu AS Tartu Terminal palgal olevat tööjõudu, millele lisandub omanike panus ilma tasustamiseta. Ühisarve jaoks on Elektrileviga kokkulepe sõlmitud, vastav tehniline võimekus ühisarve väljastamiseks lisandub hiljemalt 2023. aasta neljandas kvartalis. 2. Viidates eelmisele punktile oleme Terminal AS grupi ettevõte, mis on loodud elektrikaubandusega seotud teenuste osutamiseks. Esimestel aastatel investeerime infrastruktuuri, tootmisseadmetesse, kauplemistehnoloogiasse jms, mis kajastub aastaaruandes suuremate kohustuste ja potentsiaalse kahjumiga. Elektrilepingute teenindamiseks on meil sõlmitud lepingud ja hangitud vajalikud garantiid Nord Pool elektribörsiga, süsteemihaldur Elering AS-ga jne.“ 4.3. „Vastavustingimused“ näevad ette, et pakkuja pädevust eeldatakse, kui pakkujal on MTR- is majandustegevusteade tegevusalal elektrienergia müük. Vaidlustajal on selline registreering, seega on tingimus täidetud. Juhul, kui asuda seisukohale, et pädevuse tõendamiseks võis Hankija lisaks MTR-i majandustegevusteate kontrollimisele nõuda täiendavaid tõendeid ja selgitusi, ei nõustu Vaidlustaja Hankija järeldusega, et äriühingu omakapitali suurus seab kahtluse alla tema pädevuse. 2 (10) Hankija kasutab mõistet tegelik osakapital, elektrituruseaduses (edaspidi ELTS) sellist mõistet ei ole. Vaidlustaja osakapital on 32 000 eurot ja see vastab ELTS-i nõuetele. 4.4. Põhjendamatu on Hankija väide, et kuna Vaidlustaja vastuses nimetatud AS-i Tartu Terminal ei ole äriregistris, siis pole täidetud ELTS § 6 lg 2 nõue. Vaidlustaja on oma vastuses Hankijale märkinud AS Terminal ja AS Tartu Terminal on üks ja sama äriühing (ärinime muutus toimus 04.07.2023). Äriregistrist ettevõtja AS Tartu Terminal otsimisel ilmneb tulemusena AS Terminal, mille juures on märge kehtetu ärinime AS Tartu Terminal kohta. Hankija ei ole põhjendanud, miks ei arvestata juhatuse liikmete ja omanike panust, mille Vaidlustaja oma vastuses välja tõi. Seega on Vaidlustaja piisavalt selgitanud ELTS § 6 lg 2 nimetatud nõude täitmise asjaolusid. Kuivõrd „Vastavustingimustes“ polnud välja toodud, et pakkuja peab tõendama ELTS § 6 lg 2 toodud kohustuse täitmise võimekust ega seda, milliseid dokumente või andmeid peab pakkuja tingimusele vastamise tõendamiseks esitama, siis on õigusvastane selle alusel pakkumuse tagasilükkamine. 4.5. Vaidlustaja esitas täiendavad seisukohad. 4.5.1. Hankija leiab oma vastuses, et Vaidlustajal oli võimalus oma pädevuse tõendamiseks täiendavaid tõendeid esitada juba riigihangete registris pädevuse kohta esitatud küsimustele vastates. Kuid Vaidlustaja oli juba vastanud jaatavalt küsimusele, kas tema pädevus on tõendatud majandustegevusteatega MTR-is. ELTS § 15 lg 3 kohaselt peab elektrimüüja osakapital olema 31 950 eurot ning see tingimus on Vaidlustajal täidetud. Äriseadustiku (edaspidi ÄS) § 176 näeb ettevõtjale ette kohustused juhuks, kui osaühingul on netovara vähem kui pool osakapitalist. Vaidlustaja on ÄS-is nõutud kohustused täitnud 2023 aprillis tehtud osanike täiendavate sissemaksetega ca 53 000 euro ulatuses ning äriühingu netovara vastab ÄS-i nõuetele. Vastuses leiab Hankija, et Vaidlustaja pidi tema 13.07.2023 küsimusest aru saama, et ta küsis vastust osakapitali ja kahjumi kohta. Hankija ei esitanud ühtegi küsimust Vaidlustaja osakapitali vastavuse kohta. Hoolsa elektrimüüjana mõistis Vaidlustaja Hankija küsimust nii, et kinnitas oma 13.07.2023 vastuses elektrilepingute teenindamiseks vajalike ostulepingute ja pangagarantiide olemasolu. 4.5.2. Vaidlustaja ei nõustu Hankija seisukohaga, mille järgi ei ole ilma töötajateta võimalik tagada elektrimüüjale kaubanduslike, tehniliste või hooldusküsimuste eest vastutamise nõude täitmist. ELTS § 6 lg 2 loetletud valdkondadest puudutab elektrimüüjat ainult kaubandus. Vaidlustaja selgitas oma 13.07.2023 vastuses Hankijale, et tema tegevusse panustavad ettevõtja omanikud, mille all pidas silmas lõplikke omanikke kui füüsilisi isikuid. Vaidlustaja juhatuse liikmed (ja lõplikud omanikud ehk tegelikud kasusaajad) vastutavad andmete kogumise ja töötlemise, kliendisuhtluse korraldamise, raamatupidamise ning bilansihalduse ja elektrienergiaga kauplemise eest. Kliendi (sh Hankija) jaoks ei oma tähtsust, kas nimetatud tegevusi teostavad igapäevaselt Vaidlustajaga töölepingulises suhtes olevad isikud või ostetakse teenused sisse. Hankija märkus majandusaasta aruande audiitorkontrolli kohta ei ole asjakohane ega puutu käesolevasse vaidlusse. Vaidlustaja märgib siiski, et kasutab ELTS-is ettenähtud auditeerimiskohustuse erandit, mille on kooskõlastanud majandus- ja kommunikatsiooniministeeriumi ning vandeaudiitoriga. 3 (10) 4.5.3. Hankija asus hindama seda, kas Vaidlustaja netovara vastab ÄS-i nõuetele, kuigi sellist tingimust kehtestanud ei olnud. Kui Hankijal oli soov, et pakkujad tõendaksid ELTS § 6 lg 2 nimetatud vastutuse võimekust, tulnuks selleks samuti detailsemad kriteeriumid ette näha. Käesoleval juhul on Vaidlustaja täitnud kõik nõuded ning jaganud lisaks Hankijale ka selgitusi, kuidas ta hankelepingut täita plaanib. 5. Hankija Alutaguse Haldus Osaühing vaidleb vaidlustusele vastu. 5.1. „Vastavustingimustes“ kehtestatud nõudeks on pakkuja pädevus elektrienergia müügiks. Selle esmaseks tõendiks oli majandustegevuse registris majandustegevusteade tegevusalal elektrienergia müük. Majandustegevusteate esitamise kohustuslikkus tuleneb ELTS §-st 221. Vaidlustaja vastas riigihangete registris esitatud küsimusele MTR majandustegevuse teate kohta „jah“ ning pädevuse tõendamise muude tõendite kohta „ei“. Vaidlustajal oli võimalus esitada tõendeid oma pädevuse kohta, kuid seda ta ei teinud. Hankija lükkas Vaidlustaja pakkumuse tagasi, kuna Vaidlustaja ei vasta elektrimüüja pädevusele esitatud nõudele - avalike andmete järgi tema osakapital ei vastanud ELTS § 15 lg 3 nõudele ja Vaidlustaja ei tõendanud oma pädevust muude tõenditega ning Vaidlustaja ei ole tõendanud ELTS § 6 lg 2 nõutud suutlikkust. 5.2. Osakapitali suuruse mittevastavus. 5.2.1. Vaidlustaja tegutseb elektrimüüjana vähem kui aasta ning tal ei ole töötajaid. Hankija pidas vajalikuks Vaidlustaja elektrimüüja pädevust lähemalt kontrollida. Vaidlustaja 2022. majandusaasta aruande järgi olid Vaidlustajal suured laenukohustused ning 32 000 euro osakapitali juures kahjum 25 211 eurot (vastuse lisa 1). 5.2.2. ELTS § 15 lg 3 sätestab elektrimüüjatele vähemalt 31 950 euro suuruse osakapitali nõude. Kusjuures see tuleb tagada püsivalt. Osakapitali suurus kuulub elektrimüüja majandustegevusteate kontrolliesemesse. Elektrimüüja majandustegevusteate esitamisel tuleb sisestada kapitali suuruse andmed ning see ei tohi olla väiksem kui ELTS § 15 lg 3 nõutud suurus 31 950 eurot. MTR süsteem ei võimalda esitada teadet, kui ettevõtte kapital ei ole piisav (vastuse lisa 2). Vaidlustaja pidi taastama tegeliku osakapitali nõutud suuruses või esitama majandustegevusteate muutmise teate. 5.2.3. Hankija küsis Vaidlustajalt 13.07.2023 selgitust rahaliste vahendite olemasolu kohta, sealhulgas 32 000 euro omakapitali (mõeldud osakapital) juures 25 211 euro kahjumi kohta ning palus esitada tõendeid. Vaidlustaja vastas 13.07.2023, kuid osakapitali ja kahjumi kohta mingit selgitust ei andnud ning tõendeid ei esitanud. Vaidlustajal pidi selge olema, et soovitakse vastust osakapitali ja kahjumi kohta. Hankijal oli õigus kontrollida Vaidlustaja osakapitali suurust ning lükata tema pakkumus tagasi, kui see ei vastanud ELTS § 15 lg 3 nõudele. 5.3. Elektri müügi kaubanduslike, tehniliste või hooldusküsimuste tagamise nõude mittevastavus. 5.3.1. ELTS § 6 lg 2 sätestab elektri müüjale kaubanduslike, tehniliste või hooldusküsimuste tagamise nõude. Vastavustingimuses oli nõutud „pädevus elektrienergia müügiks“. Eesti Keele Instituudi sõnaveeb annab sõnale „pädevus“ tähenduse „asjakohased teadmised ja oskused ning võimekus tegutseda tulemuslikult mingil alal“. Võimekus tegutseda elektri müüjana tähendab 4 (10) inimeste poolt vajalike tegevuste tegemist ja nende koordineerimist. Vaidlustajal puudusid töötajad. Hankija küsis 13.07.2023 Vaidlustajalt selgitust. Vaidlustaja selgitas 13.07.2023, et kasutab AS-i Tartu Terminal palgal olevat tööjõudu, millele lisandub omanike panus ilma tasustamata. Vaidlustaja ei selgitanud, kuidas on organiseeritud andmete kogumine, arvete koostamine ja esitamine, Hankija teenindamine. Hankija ei leidnud registrist AS-i Tartu Terminali (alates 04.07.2023 AS Terminal). Hankija kontrollis Vaidlustaja majandusaasta aruandest, kas võib olla kontserni suhe Vaidlustaja ja AS- i Terminali vahel. Seda ei ole. Avalikud andmed ei kinnitanud, et Vaidlustaja saab kasutada AS- i Terminal (AS-i Tartu Terminal) palgal olevaid töötajaid. Vaidlustaja osanikeks (ehk omanikeks) on R&R Real Estate OÜ ja Laenuvõrk OÜ, mistõttu jäi Hankijale arusaamatuks selgitus „omanike panus tasustamata“. 5.3.2. Vaidlustaja ei ole tõendanud, et ta suudab ilma töötajateta tagada elektri müüjale kaubanduslike, tehniliste või hooldusküsimuste tagamise nõude täitmist. Selgituse andmisel oleks tõendamiseks piisanuks selliste andmete esitamisest, mida kontrollides on võimalik veenduda elektrimüüjale kehtestatud nõude täitmist. Vaidlustaja ei esitanud pakkumuses andmeid teise ettevõtja kasutamise kohta. Hankija lükkas pakkumuse tagasi, kuna Vaidlustaja ei ole tõendanud ELTS § 6 lg-s 2 nõutud suutlikkust. 5.4. Õige ei ole Vaidlustaja väide, et MTR-s elektrienergia müügi majandustegevusteate olemasolul on „Vastavustingimuste“ pädevuse täidetud. Nõudeks oli „pädevus elektrienergia müügiks“, mitte majandustegevusteate olemasolu. Majandustegevuseteade oli esmaseks tõendiks pädevuse vastavusest. Nõue on kirjutatud tingimuse esimese lauses ning on eraldatud punktiga. Teises lauses on aga öeldud, et „pädevust eeldatakse“, st majandustegevusteade ei ole pädevus ise. Eesti Keele Instituudi sõnaveeb annab sõnale „eeldama“ tähendused „eeltingimusena mingit omadust, oskust vm asjaolu vajama või ootama“ ja „arvama, oletama“. Hankija ei väljunud pädevuse kontrollil Riigihanke alusdokumentides kehtestatud nõude piiridest ning ei hinnanud asjaolusid, mida tingimused ette ei näe. Hankija hindas elektrimüüjale kehtestatud pädevuse nõuetest ainult neid, mis on vajalikud hankelepingu täitmiseks. 5.5. ELTS-s kehtestatud nõue osakapitalile ei ole formaalne, vaid sisuline. Osakapitali nõuet tuleb vaadata koosmõjus ÄS §-s 176 sätestatud netovara nõudega (Hankija kasutas vastavusotsuses samas tähenduses sõnastust tegelik osakapital.) 5.6. Kui juhatuse liige tegutseb äriühingu majandushuvides, tuleb selline töötamine registreerida töötamise registris (maksukorralduse seadus § 251 lg 4 p. 3). Ka tasuta töötamine äriühingu majandushuvides eeldab töötamise registris registreerimist, kuivõrd tavapäraselt makstakse sellise töötamise eest tasu ning töötamisel on töölepingu või VÕS lepingu tunnused. Sellised küsimused oleksid saanud vastuse, kui vaidlustaja raamatupidamise aruanne läbinuks audiitorkontrolli. 5.7. ELTS § 17 lg 4 sätestab elektriettevõtjale, sealhulgas elektrimüüjale raamatupidamise aastaaruande audiitorkontrolli nõude. Vaidlustaja raamatupidamise aruanne ei ole auditeeritud. 5.8. Hankija esitas täiendavad seisukohad. 5.8.1. Hankija on hinnanud elektrimüüja pädevust ning lähtunud ELTS-i tingimustest, millele elektrimüüja peab igal ajahetkel vastama. Hankijal oli õigus kontrollida elektrimüüja pädevust sisuliselt ning mitte piirduda nõutud majandustegevusteate olemasoluga. Vaidlustajale anti võimalus tõendada ja selgitada enda vastavust nõuetele. 5 (10) 5.8.2. Vaidlustaja teatab, et on teinud osanike täiendavad sissemaksed 53 000 eurot 2023 aprillis ÄS § 176 nõude täitmiseks. Vaidlustaja ei esita ühtegi tõendit sissemakse tegemise kohta. Esitatud väide jääb paljasõnaliseks. Hankija otsuse tegemise ajal sai Hankija tugineda vaid majandusaasta aruandele ja Vaidlustaja selgitusele. Majandusaasta aruande lõpetamise kuupäev oli 28.06.2023 ja see oli osanike koosoleku poolt kinnitatud. Majandusaasta aruandes puudub teave, et omakapitali on tehtud sissemaksed. Vaidlustaja selgituses sissemakseid ei mainita. 5.8.3. Vaidlustaja selgitab, et ELTS § 6 lg 2 täitmiseks kasutab Vaidlustaja AS-i Terminal palgal olevat tööjõudu, juhatuse liikmete ja lõplike omanike kui füüsiliste isikute tööd. Hankija hinnangul on selline selgitus paljasõnaline ning selle alusel ei ole võimalik üheselt hinnata elektrimüüja pädevuse nõude täitmist. Kui kasutatakse teise ettevõtja töötajaid, siis selle kohta peab olema mingi leping teise ettevõtjaga, kuid seda ei ole esitatud. Füüsiliste isikute töö peab olema kajastatud töötamise registris. Otsuse tegemisel Hankijal puudusid tõendid või selgitus, mille põhjal oleks olnud võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust. Vaidlustaja ei ole neid esitanud ka vaidlustusmenetluse ajal. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 6. Hankija on oma 16.07.2023 otsuses põhjendanud Vaidlustaja pakkumuse tagasi lükkamist järgmiselt: „Lükata pakkumus tagasi, kuna pakkuja ei vasta elektrimüüja pädevusele esitatud nõudele, kuna avalike andmete järgi tema osakapital ei vasta ELTS § 15 lg 3 nõudele ja pakkuja ei ole tõendanud oma pädevust muude tõenditega; pakkuja ei ole tõendanud ELTS § 6 lg 2 nõutud suutlikkust.“ Otsuse lisas on toodud täiendav põhjendus: „Elektriettevõtja pädevus elektrienergia müügiks on sätestatud elektrituru seaduses. Pakkujal Electric Terminal OÜ on MTR-s majandustegevuse teade elektrienergia müügiks. ELTS § 15 lg 3 sätestab elektrimüüjatele vähemalt 31 950 euro osakapitali nõude. Electric Terminal OÜ 2022. majandusaasta aruande järgi oli pakkujal osakapital nimiväärtuses 32 000 eurot ja kahjum 25 211 eurot. Tegelik osakapitali suurus seega 6789 eurot. Pakkujalt küsiti selgitust ja tõendeid. Pakkuja ei esitanud teavet ega tõendeid osakapitali vastavuse kohta. Pakkuja ei vasta elektrimüüja pädevusele esitatud nõudele selles osas. Pakkujal Electric Terminal OÜ puuduvad e-äriregistri ja 2022. majandusaasta aruande järgi töötajad. ELTS § 6 lg 2 sätestab, et elektriettevõtja, kes tegeleb elektri müügiga vastutab nimetatud tegevustega seotud kaubanduslike, tehniliste või hooldusküsimuste eest. Nimetatud kohustuste täitmiseks on vajalikud töötajad. Pakkujalt küsiti selgitust, kuidas on tagatud hankija teenindamine. Pakkuja selgitas, et kasutab AS Tartu Terminal palgal olevat tööjõudu. Sellist äriühingut äriregistris ei ole. Pakkumusest ei ilmne ning selgitusele ei ole lisatud tõendeid teise ettevõtja kasutamise kohta. Pakkuja ei vasta elektrimüüja pädevusele esitatud nõudele selles osas.“ Seega Vaidlustaja pakkumus on tagasi lükatud, sest:  Vaidlustaja osakapital ei vasta ELTS § 15 lg 3 nõudele;  Vaidlustaja ei ole tõendanud ELTS § 6 lg-s 2 nõutud suutlikkust (Vaidlustajal puuduvad teenuse osutamiseks vajalikud töötajad). Hankija selgitustest tuleneb, et seda otsust tehes on Hankija lähtunud „Vastavustingimustes“ toodud tingimusest. 7. Riigihanget korraldatakse lihthankemenetlusena, millisel juhul pidi Hankija Riigihanke alusdokumentides määrama kindlaks lihthankemenetluse korra ja järgima RHS §-s 125 sätestatud nõudeid (RHS § 125 lg 2). 6 (10) RHS § 125 lg 5 kohaselt lihthankemenetluse läbiviimisel järgib hankija käesoleva seaduse 1. peatükis ning §-des 77, 81 ja 82 sätestatut. Pakkumuste või taotluste esitamise tähtaja pikendamisel käesoleva seaduse § 82 lõike 1 alusel arvestab hankija käesoleva paragrahvi lõikes 4 sätestatud vastavat minimaalset tähtaega. Hankija kohaldab lihthankemenetluse läbiviimisel käesoleva seaduse §-des 85, 110–112, 114–117 ja 119 sätestatut, kui riigihanke alusdokumentides ei ole sätestatud teisiti. „Hanke alusdokumendid“ p-ide 12.1. – 12.5 kohaselt: 12.1. Hankija kontrollib esitatud pakkumuste vastavust hanke alusdokumentides esitatud nõuetele eRHR dokumendi vastavustingimused alusel. 12.2. Hankija võib kontrollida pakkumuste vastavust esitatud tingimustele ning hinnata vastavaks tunnistatud pakkumusi enne pakkujate suhtes kõrvaldamise aluste puudumise ja kvalifikatsiooni kontrollimist. Sellisel juhul tagab hankija, et hankelepingut ei sõlmita sellise pakkujaga, kes oleks tulnud riigihangete seaduse § 95 lõike 1 alusel hankemenetlusest kõrvaldada või kes ei vasta hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele. 12.3. Pakkumus tunnistatakse vastavaks, kui see vastab hanke alusdokumentides esitatud tingimustele. 12.4. Hankija võib pakkumuse tunnistada vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid hanke alusdokumentides esitatud tingimustest. 12.5. Hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui pakkumus ei vasta hanke alusdokumentides esitatud tingimustele [---]. Seega on Hankija ette näinud, et kontrollib pakkumuste vastavust dokumendi „Vastavustingimused“ alusel ja lähtudes RHS §-st 114 (Hankija pole sätestatud teistsuguseid õiguslikke aluseid pakkumuste vastavuse kontrollimiseks). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustaja pakkumuse tagasi lükkamise otsus on kooskõlas RHS-iga siis, kui Riigihanke alusdokumentides on vähemalt üks tingimus, Vaidlustaja pakkumus sellele tingimusele ei vasta ja tegemist on sisulise puuduse Vaidlustaja pakkumuses. 8. „Vastavustingimused“ osas „NÕUE PÄDEVUSELE“ on järgmine tingimus: „Pakkujal peab olema pädevus elektrienergia müügiks. Pakkuja pädevust eeldatakse, kui tal on majandustegevuse registris (MTR) majandustegevusteade tegevusalal elektrienergia müük. Hankija kontrollib iseseisvalt MTR-i kaudu Eestis asuva pakkuja majandustegevusteate olemasolu. Kui pakkuja ei asu Eestis tuleb pakkujal esitada oma asukohariigi vastava pädevusega ametiasutuse tõend registreeringu või loa olemasolu kohta nimetatud tegevusalal tegutsemiseks.“ Seega:  pakkujal peab olema pädevus elektrienergia müügiks (edaspidi Tingimus);  Eesti asuval pakkujal tõendab seda pädevust majandustegevusteade MTR-is tegevusalal elektrienergia müük, välisriigi pakkuja peab esitama selle pädevuse olemasolu kohta tõendid. Hankija pidi lugema vastavaks Tingimusele Eestis asuva pakkuja, kellel on MTR-is esitatud majandustegevusteade tegevusalal elektrienergia müük, pakkumuse. Eestis asuv pakkuja ei pidanud pakkumuse koosseisus Tingimusele vastavuse tõendamiseks esitama ühtegi dokumenti. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Hankijaga, et Tingimus sisaldab endas nõudeid pakkuja pädevusele. Kui Hankija eesmärgiks oli pakkuja pädevusele lisaks majandustegevusteate olemasolule kehtestada nõudeid (näiteks pakkuja töötajate arv, teenuse osutamiseks vajalike 7 (10) töötajate arv, nõuded teenuse tagamiseks) oleks tulnud need Riigihanke alusdokumentides sätestada. Pakkuja peab pakkumust esitades teadma nõudeid/tingimusi pakkumusele ja pakkujale. Käesoleval juhul saab Tingimusest tuletada aga üksnes seda, et Eestis asuva pakkuja pädevust elektrienergia müügiks kontrollib Hankija majandustegevusteate olemasolu kaudu. 9. 13.07.2023 on Hankija küsinud Vaidlustajalt selgitusi:  tarbimispunktide andmete kogumise, arvete koostamise ja esitamise, Hankija teenindamise ja elektri ostmiseks vajalike toimingute tegemine kohta;  elektri müügi ja võrguteenuse ühisarve esitamise kohta;  rahaliste vahendite olemasolu kohta;  2022 majandusaasta tulemuste (kahjum, ärilaenud) kohta. Samuti palus Hankija esitada tõendid (nende olemasolul) majandusliku ja finantssuutlikkuse kohta. Vaidlustaja on 13.07.2023 Hankijale vastanud. Kuna Hankija küsimused pole otseselt seotud ühegi Riigihanke alusdokumentides esitatud nõude/tingimusega, siis ei saanud Hankija asuda seisukohale, et Vaidlustaja vastates ei tõendanud oma vastavust. 10. Vaidlust pole selles, et Vaidlustaja on esitanud MTR-i majandustegevusteate tegevusalal elektrienergia müük (ELM000130), kehtivuse algusega 10.02.2022. Vaidlustuskomisjon nõustub Hankijaga, et Hankijal oli majandustegevusteate olemasolu kontrollimisel õigus tuvastada seda, kas pakkuja osakapital vastab ELTS-is sätestatud nõudele. 10.1. ELTS §-s 15 on toodud nõuded elektriettevõtja tegutsemisvormile ja kapitalile. ELTS § 15 lg 3 kohaselt tootja ja müüja aktsia- või osakapital on vähemalt 31 950 eurot. Äriregistri andmete ja Vaidlustaja 2022 majandusaasta aruande järgi on Vaidlustaja osakapital 32 000 eurot. Hankija on lähtudes Vaidlustaja 2022 majandusaasta aruandest teinud järelduse, et Vaidlustaja tegelik osakapital on 6789 eurot ( Vaidlustaja 2022 majandusaasta aruande järgi on osakapitali nimiväärtus 32 000 eurot ja kahjum 25 211 eurot). Vaidlustuskomisjon ei nõustu Hankijaga selles, et äriühingu kahjum muudab automaatselt osakapitali suurust. 10.2. ÄS § 135 lg 1 kohaselt osaühing on äriühing, millel on osadeks jaotatud osakapital. Osakapitaliks nimetatakse seda osa omakapitalist ehk netovarast, mis on äriregistris registreeritud. Osakapital on osanike sissemakse, osaühingu osanike pädevuses on teha osakapitaliga seotud muutusi ja need tuleb äriregistris registreerida. Õige on Vaidlustaja väide, et mõistet tegelik osakapital ei ole olemas. On omakapital ehk netovara - ettevõtja varade see osa, mille võrra on ettevõtjal varasid kohustustest enam. Selle suurus peab osaühingu puhul olema vähemalt pool osakapitalist. Hankija viidatud Vaidlustaja tegelik osakapital 6789 eurot on Vaidlustaja 2022 majandusaasta 8 (10) aruande järgi just omakapital ehk netovara. ELTS § 15 lg-s 3 pole esitatud nõuet netovara suurusele. Kahjum vähendab ettevõtja omakapitali ehk netovara. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija ei saanud Vaidlustaja 2022 majandusaasta aruandes toodud omakapitali suurusest järeldada seda, et osakapital on vähenenud – 2022 majandusaasta aruandes on osakapital 32 000 eurot. 10.3. ÄS § 1992 näeb ette alused kahjumi katmiseks osakapitali lihtsustatud vähendamise kaudu. Puuduvad andmed, et Vaidlustaja osanikud on sellise otsuse vastu võtnud. ÄS § 176 kohaselt kui osaühingul on netovara vähem kui pool osakapitalist, peavad osanikud otsustama: 1) osakapitali vähendamise või suurendamise tingimusel, et netovara suurus moodustaks seeläbi vähemalt poole osakapitalist või 11) muude abinõude tarvitusele võtmise, mille tulemusena osaühingu netovara suurus moodustaks vähemalt poole osakapitalist; 2) osaühingu lõpetamise, ühinemise, jagunemise või ümberkujundamise või 3) pankrotiavalduse esitamise. 2022 majandusaasta aruandest lähtuvalt pididki Vaidlustaja osanikud otsustama seda, kuidas nad ÄS-ist tuleneva netovara suuruse nõude täidavad. Vaidlustaja on esitanud vaidlustuskomisjonile Vaidlustaja osanike 02.06.2023 üldkoosoleku protokolli, millest nähtub, et osanikud on moodustanud omakapitali ehk netovara koosseisus reservkapitali ja otsustanud teha reservkapitali sissemakse (52 979 eurot ja 04 senti), mis mh võimaldab tagada ÄS-is nõutava netovara suuruse, katta kahjumit. Seega Vaidlustaja osanikud pole osakapitali vähendanud, Vaidlustaja osakapital on jätkuvalt 32 000 eurot - Vaidlustaja ei pidanud majandustegevusteadet muutma. 11. ELTS § 6 lg 2 kohaselt elektriettevõtja vastutab käesoleva paragrahvi lõikes 1 nimetatud tegevustega seotud kaubanduslike, tehniliste või hooldusküsimuste eest. Kuivõrd Hankija ei ole seonduvalt selle vastutusega kehtestanud Riigihanke alusdokumentides pakkujale ega pakkumusele ühtegi nõuet/tingimust, siis ei saanud Hankija Vaidlustaja pakkumust tagasi lükata põhjendusel, et ei ole tõendanud ELTS § 6 lg-s 2 nõutud suutlikkust. Hankija ei saanud asuda Vaidlustaja pakkumusele esitama nõudeid/tingimusi, mida Riigihanke alusdokumendid ei sisalda (Riigikohus 19.12.2019, 3-19-1464, p 15). 12. Eeltoodud põhjustel ei ole Hankija otsus Vaidlustaja pakkumuse tagasi lükkamise kohta kooskõlas „Vastavustingimusetega“ ja RHS § 114 lg-ga 2 ning vaidlustuskomisjon tunnistab selle kehtetuks. 13. Kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel vaidlustuse täieliku rahuldamisega, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 1. 13.1. RHS § 198 lg 1 alusel kuulub Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja mõistmisele vaidlustuse esitamiseks tasutud riigilõiv 640 eurot. Vaidlustaja on esitanud tähtaegselt taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks summas 450 eurot (käibemaksuta), kokku 3 tunni õigusabi osutamise eest. 9 (10) Vaidlustuskomisjon leiab, et Vaidlustaja lepingulise esindaja kulud on vajalikud ja põhjendatud ning tulevad Hankijalt täies ulatuses välja mõista. Kuna Hankija on esitanud Vaidlustaja kulude väljamõistmise kohta vastuväited, siis peab vaidlustuskomisjon vajalikuks märkida, et Vaidlustaja esindaja on esitanud vaidlustuskomisjonile: - koopia oma Tartu Ülikooli diplomist (õigusteaduskond); - koopia pangaülekandest lepingulise esindaja kulude tasumise kohta (kuigi RHS § 199 näeb ette üksnes kulude nimekirja esitamist). 13.2. Hankija kulud vaidlustusmenetluses jäävad Hankija enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Ulvi Reimets 10 (10)