Vaidlustus

15. augustil 2023. aastal riigihanke viitenumber 263089 RIIGIHANGETE VAIDLUSTUSKOMISJON Tartu mnt 85, 10115 Tallinn Aktsiaseltsi Hansab VAIDLUSTUS Riigi Tugiteenuste Keskuse riigihankes „Mobiilse läbivalgustusseadme ostmine Maksu- ja Tolliametile” Vaidlustaja: Aktsiaselts Hansab registrikood: 10035867 asukoht: Keevise tn 11, 11415 Tallinn esindaja: vandeadvokaat Martin Männik, Pohla & Hallmägi, Kentmanni 4, 10116 Tallinn, tel 6 00 99 20, e-post [email protected] Hankija: Riigi Tugiteenuste Keskus registrikood: 70007340 asukoht: Lõkke tn 4, 10122 Tallinn 1. Asjaolud 1.1 Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi Hankija) on kuulutanud välja riigihanke „Mo- biilse läbivalgustusseadme ostmine Maksu- ja Tolliametile,” viitenumber 263089, edaspidi Hange. Hanke eeldatav maksumus oli riigihangete registri kohaselt 3 000 000 eurot. 1.2 Hankija võttis 07. augustil 2023. aastal Hankes vastu otsuse (edaspidi Otsus), millega otsustas tunnistada vastavaks pakkuja Aktsiaselts Hansab (10035867) ja ühispakkujate INTA (110015560) ja Servtech OÜ (14077644) esitatud pakkumused, sest need vasta- vad riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele ning tunnistada edukaks ühispakkujate INTA (110015560) ja Servtech OÜ (14077644) esitatud ühispakkumus maksumusega 2 828 888 eurot käibemaksuta, sest see kogus hindamiskriteeriumite alu- sel saadud väärtuspunktide summeerimisel kõige rohkem väärtuspunkte ning on seega majanduslikult soodsaim pakkumus. 1.3 Aktsiaselts Hansab (edaspidi Vaidlustaja) pöördus peale Otsuse kättesaamist Hankija poole riigihangete registri vahendusel ning palus Hankijal avaldada kaalutlused, miks Hankija on leidnud, et ühispakkujate INTA (110015560) ja Servtech OÜ (14077644) poolt esitatud pakkumus ei ole põhjendamatult madal. Hankija vastas, et Hankijal „ei  Pohla & Hallmägi saanud ega pidanud tekkima kahtlust põhjendatud madala maksumusega pakkumuse kohta. Riigihanke eeldatav maksumus on 3 000 000 eurot ning eduka pakkumuse mak- sumus on sellest madalam ainult 5,7%. Sealjuures on Aktsiaselts Hansab pakkumuse maksumus suurem enam kui 50% ulatuses võrreldes eeldatava maksumusega ning üle- tab sellega eeldatavat maksumust märkimisväärselt.“ 1.4 VAKO on selgitanud 07. juuli 2023. aasta lahendi vaidlustusasjas nr 84-23/263634 punktis 8, et hankija poolt RHS §-i 115 kohaldamata jätmine hankemenetlustes on pii- ratud ulatuses vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu, kuna hiljemalt selleks ajaks on pakkujatele selge, et hankija ei lükka tagasi pak- kumust, mille maksumus on Vaidlustaja arvates põhjendamatult madal, ja soovib sõl- mida hankelepingu (vt ka Euroopa Üldkohtu 11. mai 2010. aasta otsuse p 71 kohtuasjas T-121/08). 1.5 Vaidlustaja leiab, et Hankija oleks pidanud ühispakkujate INTA (110015560) ja Serv- tech OÜ (14077644) (edaspidi ühiselt Kolmas isik) pakkumuse tagasi lükkama, kuna tegemist oli põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega. Seejärel oleks Han- kija pidanud edukaks tunnistama Vaidlustaja pakkumuse. 1.6 Lisaks eelmärgitule leiab Vaidlustaja, et Kolmanda isiku pakkumus ei saanud olla Hanke tingimustele vastav, mistõttu ka sellel põhjusel oleks Hankija pidanud Kolmanda isiku pakkumuse tagasi lükkama ja tunnistama edukaks Vaidlustaja pakkumuse. 2. Kolmanda isiku pakkumus ei vastanud RHAD sätestatud tingimustele 2.1. Vaidlustajal on põhjendatud kahtlus, et Kolmanda isiku pakkumus ei vastanud järgmis- tele RHAD sätestatud tingimustele: 2.2. Esiteks, vastavalt RHAD tehnilise kirjelduse punktile 2.4. pidi seade olema uus ega tohtinud olla prototüüp. Vaidlustajale teadaolevalt ei võimalda vähemalt tehaseseadis- tuses Kolmanda isiku poolt pakutav seade kõiki järgmisi RHAD tehnilise kirjelduse punktis 3.6. nõutavaid funktsioone: 3.6.1 Kontrolli teostamine kasutades ainult backscatter süsteemi; 3.6.2 Kontrolli teostamine kasutades ainult lineaarkiirendiga objekti läbivalgusta- mist. 2.3. Teiseks, vastavalt RHAD tehnilise kirjelduse punktile 2.1. Veok ja selle osad (kogu seade) peab olema vastavuses kehtivale Eesti Vabariigi liiklusseadusele (s.h. määrus „Mootorsõiduki ja selle haagise tehnonõuded ning nõuded varustusele“). Sõiduk peab olema Transpordiameti poolt registreeritud ning tehnoülevaatuse läbinud. Vaidlusta- jale ei ole teada, et Kolmanda isiku sõiduk oleks Transpordiameti poolt registreeritud ja see oleks läbinud tehnoülevaatuse. Ühtlasi on Vaidlustajal põhjendatud kahtlus, et sõiduki mass ei vasta, vaid ületab LS sätestatud nõudeid vastava kategooria sõiduki massile. 2.4. Kuivõrd Hankija on Vaidlustajale teadaolevalt jätnud ülalmärgitud Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse RHAD sätestatud tingimustele kontrollimata ja tuvastamata Kol- manda isiku pakkumuse mittevastavuse RHAD sätestatud tingimustele, tuleks tunnis- tada kehtetuks Hankija Otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta. 2  Pohla & Hallmägi 3. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli põhjendamatult madal 3.1. RHS § 115 lg 1 sätestab, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikku taasesitamist võimalda- vas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust. Pakkuja on kohustatud esitama selgituse hankijale viie tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates. Vastavalt RHS § 115 lg 8 kontrollib Hankija selgitust ja hindab esitatud tõen- deid, konsulteerides vajaduse korral pakkujaga. Kui hankija leiab endiselt, et pakku- muse maksumus on põhjendamatult madal, või kui pakkuja ei esita hankijale nõutud selgitust, lükkab hankija pakkumuse põhjendatud kirjaliku otsusega tagasi. Riigikohtu halduskolleegium on leidnud 07. juuni 2021. aasta lahendi haldusasjas nr 3-20-2362 punktis 25, et RHS § 115 lg 8 ei anna hankijale kaalutlusõigust pakkumuse tagasilük- kamise üle otsustamisel juhul, kui ta tuvastab, et pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega (otsus nr 3-20-924/24, p 25) ning punktis 25.1., et hankija peab pakku- muse maksumuse põhjendatust hinnates tegutsema objektiivselt ja mittediskrimineeri- valt (otsus nr 3-20-924/24, p 25). 3.2. Vaidlustaja on Hankes korduvalt (19. mail 2023 ja 01. juunil 2023) juhtinud riigihan- gete registri vahendusel esitatud küsimustega Hankija tähelepanu sellele, et Hanke teh- nilise kirjelduse punkti 8.1. kohaselt on nõutud seadme minimaalseks garantiiperioo- diks 120 kuud ehk 10 aastat ning Vaidlustaja hinnangul ei suuda ükski pakkuja pakkuda hinda, mis oleks Hankijale 10 aasta perspektiivis optimaalne ja majanduslik mõistlik. Vaatamata Hankija taotlusele vähendada nõutavat garantii perioodi 36 kuuni, sest Han- get rahastatakse EL projektist „2021-EE-X-RAY“, number 101079776, kus rahastatava projekti kestvus ei tohiks ületada 36 kuud, Hankija RHAD sätestatud tingimust, et sead- mele peab olema tagatud garantii 10 aasta jooksul, ei muutnud. 3.3. Riigikohus on leidnud 02. detsembri 2015. aasta lahendi haldusasjas nr 3-3-1-50-15 punktis 23, et Direktiivi 2004/18 art 55 lg 1 esimesest lõigust võib järeldada, et põhjen- damatult madalat maksumust tuleb hinnata võrreldes ühelt poolt pakkumuste hindu ja teiselt poolt hangitavate kaupade, ehitustööde või teenuste hindu. Kolleegiumi hinnan- gul on kohtulik kontroll sellise keeruka majandusliku otsuse üle üldjuhul piiratud, kuid hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorka- valt erinev. Erialakirjanduses on leitud, et indikaatoriks, kas pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, võib võtta nii hankelepingu üldi- sed tingimused, nt võrrelda pakkumuse maksumust hankelepingu täitmise eeldatavate kuludega, kui ka spetsiifilisemad asjaolud, nt kasumimarginaali. Kuivõrd konkurents määrab turutingimused, võiks kommentaaride autorite hinnangul eelkõige võtta võrd- lusaluseks teiste pakkumuste hinnad samas riigihankes.1 Kui mõnes valdkonnas võib kuni 30% hinnaerinevus konkurentide pakkumust vahel olla täiesti tavapärane nähtus, siis mõnes muus valdkonnas võib juba 10% hinnaerinevus olla ebaloomulik ja viidata alapakkumusele. Sel põhjusel annab hankijale kõige vahetuma ja ausama tagasiside tu- ruhindadest võrdlus samas riigihankes esitatud teiste pakkumustega.2 VAKO on leid- nud hiljutises praktikas, 07. juuli 2023. aasta lahendi vaidlustusasjas nr 84-23/263634 1 Matteus, K, Väljaots, T, Simovart, M-A. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Õigusteabe AS Juura 2019, lk 740, punkt 8. 2 Matteus, K, Väljaots, T, Simovart, M-A. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Õigusteabe AS Juura 2019, lk 741, punkt 11. 3  Pohla & Hallmägi punktis 11, et selleks, mida tuleb lugeda pakkumuse maksumuse märkimisväärseks eri- nevuseks ei eksisteeri vaidlustuskomisjoni ja kohtute praktikas mingit üldkohalduvat ja arvuliselt fikseeritud lävendit, vaid see sõltub igal üksikul juhul konkreetsetest asjaolu- dest, mida ei saa üks-ühele uutele vaidlustele üle kanda. 3.4. Vaidlustaja pakkumuse maksumus, mis võttis arvesse mh pakkuja kulusid seoses RHAD tehnilise kirjelduse punktist 8.1. tulenevate kohustustega, on enam kui 50% suu- rem kui Kolmanda isiku poolt Hankes esitatud pakkumuse maksumus. Seetõttu oleks Hankijal pidanud tekkima kahtlus ning ta oleks pidanud vastavalt RHS § 115 lg 1 Kol- mandalt isikult küsima selgitust pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta sõltumata Hankija enda hinnangust Hanke eeldava maksumuse kohta. Hankijal puudus, arvestades ülalviidatud Riigikohtu 07. juuni 2021. aasta lahendi haldusasjas nr 3-20- 2362 punktis 25 väljendatud seisukoha, kaalutlusõigus Otsuse tegemiseks ilma Kol- mandalt isikult tema pakkumuse maksumuse kohta selgituse küsimiseta. Seetõttu, juba ainuüksi sellel põhjusel, et Otsus Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise koha on tehtud Vaidlustaja pakkumuse maksumuse valguses ilma Kolmandalt isikult vastavalt RHS § 115 lg 1 selgitust tema pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta küsimata, tuleb Otsus tunnistada kehtetuks. 3.5. Kohtupraktikast3 tuleneb, et piisavaks ei saa pidada pakkuja üldsõnalist kinnitust, et esitatud pakkumuse maksumus lähtub pakkuja laiaulatuslikust kogemusest ja reaalse- test kuludest ning pakkuja suudab pakutud maksumusega hankelepingut nõuetekohaselt täita. Tartu Ringkonnakohus on leidnud 25. juuni 2015. aasta lahendi haldusasjas nr 3-15-1268 punktis 29, et kui hankija jätab kontrollimata pakkuja tegelikud kulud, on tegemist olulise kaalutlusveaga ning et alapakkumuse vastavaks tunnistamine kätkeb endas suurt lepingu mittekohase täitmise riski ja mõjutab oluliselt turul valitsevat kon- kurentsi. Riigikohus on kinnitanud 04. novembri 2020. aasta lahendi haldusasjas nr 3- 20-924 punktis 23, et lähtudes RHS § 3 p-st 3 tuleb hankijal lugeda pakkumuse maksu- mus põhjendamatult madalaks ka siis, kui selle alusel hankelepingu sõlmimine kahjus- taks konkurentsi ning punktis 26, et pakkumus on põhjendamatult madala maksumu- sega ka siis, kui selle aluseks on ilmselge valekalkulatsioon või kohatu lootus, et lepingu hinda õnnestub tulevikus ebaseadusliku muutmise abil tõsta. Samuti võib põhjendama- tult madala maksumusega pakkumuseks pidada ilmset konkurentsi kahjustamise katset. 3.6. Vaidlustaja leiab, et Kolmandal isikul ei oleks võimalik RHAD tehnilise kirjelduse punkti 8.1. tuleneva nõude valguses täita Hankes sõlmitavat hankelepingut pakutud maksumusega summas 2 828 888 eurot, millele lisandub käibemaks, ning Kolmanda isiku poolt vastavas summas pakkumuse esitamine kujutab endast konkurentsi kahjus- tamise katset. Vaidlustaja on ise hinnanud enda pakkumuse koostamisel, et ainuüksi kulud seoses nõudega tagada seadmele garantii ja täishooldus 10 aasta jooksul on mitte väiksemad kui 1,9 miljonit eurot. Seda asjaolu kinnitab mh 2021. aastal Rapiscan Systems Limited poolt Maksu- ja Tolliametile RHS § 10 lg 2 mõttes turu-uuring raames tehtud pakkumine (lisa 1). Vaidlusajale ei ole teada ega aru saada, kas ja kuidas Hankija nimetatud turu-uuringut RHS § 10 lg 3 p 1 mõttes Hankes kajastas või kasutas Hanke eeldatava maksumuse arvutamisel. 3.7. Vaidlustajale teadaolevalt pakub Kolmas isik Hankijale Hiinas toodetud Nuctech sea- det, mille hankimist on peetud Euroopa Liidus ohuks liikmesriikide julgeolekule.4 Kol- 3 Tallinna Ringkonnakohtu 07. oktoobri 2014. aasta lahendi haldusasjas nr 3-14-51616 punkt 17. 4 Vt https://www.politico.eu/article/eu-commission-capitals-security-price-tenders-china-scanners/ 4  Pohla & Hallmägi manda isiku poolt põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse esitamine on see- tõttu tingitud mitte üksnes majanduslikest kaalutlustest, vaid eelkõige geopoliitilistest kaalutlustest, soovides kahjustada konkurentsi Euroopa Liidu ühisturul. Nii geopoliiti- liste kaalutluste tõttu kui ka seetõttu, et Kolmas isik ei ole enda pakkumuse kulude hulka arvestanud tõsiseltvõetavalt kulusid seoses kohustusega anda müüdavale sead- metele garantii 10 aasta jooksul, on Kolmanda isiku esitatud pakkumuse aluseks ilm- selge valekalkulatsioon või kohatu lootus, et lepingu hinda õnnestub tulevikus ebasea- dusliku muutmise abil tõsta. Selline pakkumus oleks tulnud Hankija poolt Hankes ta- gasi lükata. 4. Menetluslikud küsimused 4.1. Asja lahendamiseks vajalikud dokumendid on kättesaadavad riigihangete registris. 4.2. Vaidlustaja soovib asja läbivaatamist kirjalikus menetluses. 4.3. Vaidlustaja sai teada enda õiguste rikkumisest 07. augustil 2023. aastal, mistõttu käeso- lev vaidlustus on esitatud tähtaegselt. Eelmärgitust tulenevalt ja juhindudes viidatud õigusaktidest, p a l u n: 1. rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks Riigi Tugiteenuste Keskuse riigi- hankes „Mobiilse läbivalgustusseadme ostmine Maksu- ja Tolliametile” (viite- number 263089) tehtud otsus tunnistada vastavaks ja edukaks ühispakkujate INTA (110015560) ja Servtech OÜ (14077644) esitatud pakkumus ning otsus jätta ühispakkujate INTA (110015560) ja Servtech OÜ (14077644) esitatud pakkumus tagasi lükkamata kui põhjendamatult madala maksumusega pakkumus; 2. mõista vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv ja Aktsiaseltsi Hansab menetlusku- lud Riigi Tugiteenuste Keskuselt Aktsiaseltsi Hansab kasuks välja. Lisad: 1) Rapiscan Systems Limited 2021. aasta pakkumus Maksu- ja Tolliametile; 2) volikiri; 3) tõend riigilõivu tasumise kohta. Lugupidamisega, /digitaalallkiri/ Martin Männik vandeadvokaat Aktsiaseltsi Hansab lepinguline esindaja 5