Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Edastatud digitaalselt allkirjastatuna [email protected] 15. augustil 2023 VAIDLUSTUS RIIGIHANKE NR 267909 HANKEDOKUMENTIDE PEALE JA TAOTLUS HANKEMENETLUSE PEATAMISEKS Riigihange: nr 267909 „Tartu Tähtvere Skatepargi ehitustööd“ Vaidlustaja: Gruuvi Group OÜ (endine ärinimi Skatepargid OÜ) Registrikood: 12993265 Tartu mnt 18-20, 10145 Tallinn Esindaja: Vandeadvokaat Diana Minumets Advokaadibüroo LEXTAL Rävala pst 4, Tallinn 10143 E-post: [email protected] Hankija: Tartu Linnavalitsus Registrikood: 75006546 Küüni 1, 51004 Tartu Hanke eest vastutav isik: Jana Hindrikson E-post: [email protected] Telefon: +372 505 1921 TAOTLUSED: 1. Peatada riigihanke nr 267909 hankemenetlus; ja 2. Kohustada Tartu Linnavalitsust viima riigihanke viitenumbriga 267909 alusdokumentide osas „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ esitatud kvalifitseerimistingimus C.1 kooskõlla õigusaktide nõuetega; ja 3. Jätta vaidlustusmenetluse kulud Tartu Linnavalitsuse kanda ning mõista Tartu Linnavalitsuselt Gruuvi Group OÜ (registrikood: 12993265) kasuks välja vaidlustusmenetluses kantavad kulud vastavalt asjas esitatavale menetluskulude nimekirjale.  LEXTAL I ASJAOLUD 1. Tartu Linnavalitsus (edaspidi: hankija) viib avatud hankemenetlusena läbi riigihanget nr 267909 „Tartu Tähtvere Skatepargi ehitustööd“ (edaspidi: riigihange). Pakkumuste esitamise tähtajaks on riigihangete registris märgitud 23.08.2023 kell 10:00. 2. Gruuvi Group OÜ (edaspidi: vaidlustaja) on Eestis tunnustatud ettevõte, mis tegeleb erilahendustega skateparkide, pumptrackide ja parkuuriväljakute ehitusega ning kes on huvitatud riigihankes osalemisest. 3. Hankija on kehtestanud pakkujatele aga eRHR avaldatud riigihanke alusdokumentide (edaspidi: RHAD) osas „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ C.1 ebamõistlikult piirava kvalifitseerimise tingimuse, mis takistab praegusel kujul vaidlustajal põhjendamatult riigihankes osalemist ning on selliselt konkurentsi alusetult piirav. Seetõttu esitab vaidlustaja käesoleva vaidlustuse ning palub kohustada hankijat viima eelnimetatud RHAD säte kooskõlla õigusaktide nõuetega. Vaidlustaja taotluse põhjendused on esitatud vaidlustuse ptk-s II. 4. Kuivõrd riigihankes pakkumuste esitamise tähtpäev saabub juba 23.08.2023, on vaidlustaja õiguste esialgseks kaitseks vajalik riigihanke hankemenetluse peatamine vaidlustusmenetluse ajaks. Vastava taotluse põhjendus on esitatud vaidlustuse ptk-s III. Teisi menetluslikke küsimusi käsitleb vaidlustaja menetlusdokumendi ptk-s IV. II VAIDLUSTUSE PÕHJENDUS Vaidlustaja pöördus hankija poole tingimuse muutmiseks 5. Riigihangete registris avaldatud RHAD osaks olevate “Kvalifitseerimistingimused“ punkt C.1. sätestab pakkuja tehnilisele ja kutsealasele suutlikkusele järgmise nõude: Pakkuja peab riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul olema teostanud vähemalt 2 betoonkattega skatepargi ehitustööd. Referentsobjektina esitatud betoonkattega skatepargi ala peab vastama järgmistele miinimumnõuetele: betoonkattega skatepargi ala suurus peab olema minimaalselt 1500 m2. 6. Kuna vaidlustaja on Eestis vastava valdkonna tunnustatud tegija, kuid vastav kvalifitseerimise tingimus hankija poolt seatud kujul on põhjendamatult piirav ning välistab selliselt vaidlustaja osalemise riigihankes, siis esitas vaidlustaja 10.08.2023 hankijale eRHR teabevahetuse kaudu järgmise selgitustaotluse ja RHAD muutmise ettepaneku: Oleme hanke potentsiaalne huviline ja valdkonna tunnustatud tegija. Oleme teostanud vähemalt kaks sarnast ehitustööd: rulapargi betoneeritud alaga üle 1600 m2 ja rulapargi betoneeritud alaga 1496 m2. Me soovime hankes osaleda, kuid ühe referentsobjekti puhul jääb väga väike maht ehk 4 m 2 nõutust puudu. Palume konkurentsi tagamiseks antud tingimust pindala osas muuta nii, et hankija aktsepteeriks ka kahte objekti mahuga 1450 m2 või siis alternatiivselt lubada 2  LEXTAL kvalifitseerimisel ka kahe objekti peale ka summeeritud mahu arvesse võtmist. Nt sõnastades tingimuse nii: Pakkuja peab riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul olema teostanud vähemalt 2 betoonkattega skatepargi ala ehitustööd. Referentsobjektina esitatud betoonkattega skatepargi ala peab vastama järgmistele miinimumnõuetele: betoonkattega skatepargi ala suurus peab olema minimaalselt 1500 m 2. Kahe sarnase ehitustöö kogemusena aktsepteerib hankija ka sellist kahte betoonkattega rulapargi ehitust, millede betoonkattega skatepargi rajad kokku on vähemalt 3000 ruutmeetrit. 7. Nimetatud pöördumise peale vastas hankija 10.08.2023 järgmiselt: Hankija ei muuda kvalifitseerimistingimust, hankija hinnangul on antud tingimus proportsionaalne hankelepingu esemega. 8. Käesoleva vaidlustuse esitamise ei ole hankija teinud eRHR-s RHAD vaidlusaluse tingimuse osas täiendust selliselt, et ka vaidlustajal oleks võimalik riigihankes osaleda. 9. Kuna vastavalt RHS § 189 lg 2 punktile 2 peab vaidlustus RHAD peale olema laekunud hiljemalt viis tööpäeva enne pakkumuste esitamise tähtpäeva, siis ei jäänud vaidlustajal muud üle kui vaidlustustähtaja järgmiseks käesolev vaidlustus esitada. 10. Järgnevalt esitab vaidlustaja oma põhjendused: Hanketingimus ei ole riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalne (vastuolu RHS § 3 p-dega 1 ja 2 ja § 98 lg-ga 1) 11. Vastav tingimus on vastuolus RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud proportsionaalsuse põhimõttega, mis nõuab, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. 12. Olukorras, kus vaidlustajal on sisult olemas hankija poolt soovitud varasema sarnase ehitustöö kogemus hankija soovitud mahus (st vähemalt 2 objekti ja kokku vähemalt 3000 m2 mahus), kuid vaidlustajal pole võimalik riigihankes osaleda üksnes põhjusel, et 2 objekti pindalade omavaheline suhe on natuke erinev (st ühe objekti osas jääb nõutud 1500 m 2-st puudu 4 m2), ei ole sellisel põhjusel ettevõtja riigihankest kõrvalejätmine kuidagi eesmärgipärane ega riigihanke objektist (u 1788 m2 pindalaga betoonkattega skatepargi ala rajamine) tulenevalt õigustatud. 13. Hankija ei ole põhjendanud, miks ta nõuab referentsobjektide kogemust peaaegu kaks korda suuremas mahus kui hankelepingu esemeks olev objekt. Tingimust ei saa pidada vajalikuks juhul, kui see tingimus ka leebemal kujul annaks hankijale piisava kindluse.1 Hankelepingu eesmärki oleks võimalik saavutada ka vähem koormava tingimusega, nt aktsepteerides ühe sarnase ehitusobjekti ehitamise kogemust või mitme objekti nõudmisel aktsepteerida ka erinevate referentsobjektide mahtude liitmist. 14. Vaidlustuskomisjon on varasemalt leidnud, et hankelepingu alusel ehitatava ehitisega samas suurusjärgus või isegi 54% väiksema ehitise ehitamise kogemus võib näidata veenvalt pakkuja võimet hankelepingut täita.2 Hankelepingu esemeks 1 TlnHKo, 03.10.2014, 3-14-52158, p 19. 2 VaKo 01.04.2011, nr 50-11/123879, p 10. 3  LEXTAL oleva skatepargi betoneeritud osa on suurusega 1788 m2. Seega sisuliselt nõuab hankija riigihankes peaaegu topelt mahus - st 2 x 1500 m2 (3000 m2 vs 3576 m2) – betoneeritud skatepargi ehitamise kogemuse olemasolu. Olukorras, kus vaidlustaja referentsobjekt nr 1 (1628 m2) on vastavalt 89% hankelepingu esemeks oleva objekti mahust ja referentsobjekt nr 2 vastavalt 83%, ilmestab see piisavalt veenvalt vaidlustaja võimet hankelepingut täita. Vähemalt ei ole hankija esitanud sellise eriliselt range nõude kohta ühtegi objektiivset ning adekvaatset põhjendust. 15. Ka vaidlustuskomisjon on oma varasemas praktikas rõhutanud hankija põhjenduste olulisust kvalifitseerimise tingimuse proportsionaalsuse kontrolli läbiviimisel. Nii on vaidlustuskomisjon lugenud õigusvastaseks sellise kahe referentsobjektiga seotud kogemuse nõude, kus hankija ei suutnud vaidlustusmenetluses kuidagi põhjendada, miks on just kahe hankeobjektiga sarnases mahus objekti ehitamise kogemus vajalik riigihanke tulemusel sõlmitava lepingu täitmiseks ja/või miks ei ole võimalik kontrollida pakkuja kvalifikatsiooni leebema tingimuse abil (nt ühe sarnase ehitustöö mahus või kahe ehitustöö sõidupinna summeeritud mahus).3 Ka praegusel juhul keeldus hankija ilma igasuguste selgitustega vaidlustatud kvalifitseerimise tingimust väga väikesel määral leebemaks muutma, esitades üksnes väite, et tingimus on hankija hinnangul proportsionaalne. Hanketingimus piirab konkurentsi ega kohtle pakkujaid võrdselt (vastuolu RHS § 3 p-dega 2 ja 3) 16. Kuna hankija ei ole tänaseks õigusrikkumist kõrvaldanud ning kuna vaidlustaja poolt riigihankes osalemise piiramine olukorras, kus vaidlustajal on sisult olemas hankija soovitud mahus betoonkattega skatepargi ala ehitamise kogemus (st vähemalt 2 objekti ning vähemalt 3000 m2 mahus), siis on vaidlustatud tingimus vastuolus RHS § 3 p-s 3 sätestatud riigihanke üldpõhimõttega tagada olemasoleva konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel. Hankija peaks konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttest lähtuvalt kujundama kvalifitseerimise tingimused selliselt, et ettevõtja, kellel on vajalik võimekus lepingu täitmiseks olemas, ei jääks põhjendamatult hankest kõrvale. 4 17. Samuti kohtleb seatud tingimus sisult samaväärse varasema ehitustööde kogemusega ettevõtjaid alusetult ebavõrdselt, kuna vaidlustatud tingimuse kohaselt kohtleb hankija sisult sama võrdväärse kogemusega (2 objekti ja rajanud kokku vähemalt 3000 m2 mahus) pakkujat riigihankes erinevalt (st ühel on võimalik osaleda, aga teisel mitte) üksnes põhjusel, et objektide pindalade omavaheline suhe on natuke erinev. Vaidlustajal on faktiliselt olemas kogemus üle 3000 m2 betoonkattega ala ehitamisel (üks objekt üle 1628 m2 ja teine objekt 1496 m2), mistõttu ei ole vaidlustaja kogemus ja kvalifikatsioon kindlasti mitte kuidagi kehvem pakkujast, kes on ehitanud näiteks kaks betoonkattega skatepargi ala suurusega 1500 m2 ja 1500 m2. Mõlemal juhul on pakkujad faktiliselt teostanud betoonkattega skatepargi ala ehitustöid mahus vähemalt 3000 m2, st on olemas kogemus võrdväärses mahus ehitustööde ning kahe sarnase suurusega skatepargi nõuetekohasel teostamisel. Seega on vaidlustatud kvalifitseerimise tingimus vastuolus ka RHS § 3 punktis 2 sätestatud pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega. 18. Kehtestatud kvalifitseerimise tingimuse proportsionaalsuse hindamisel tuleb arvestada ka Eesti vastava turu väiksuse ning sellest tulenevate 3 VAKO nr 158-22/257236, p 7.2. 4 Simovart, M.-A., Parind, M. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019. Paragrahvi 98 kommentaarid, komm. 21. 4  LEXTAL konkurentsitingimustega. Nimelt vaidlustajale teadaolevalt on Eestis üldse seni ehitatud vaid üks rulapark, mille betoneeritud ala on suurem kui 1500 m2. Riigihanke näol on tegemist alla rahvusvahelist piirmäära jääva riigihankega, mistõttu tuleb eelkõige eeldada just kohalike ettevõtjate huvi riigihankes osalemise vastu. Seega ka kohaliku turu kontekstis on hankija seadnud põhjendamatult range ning konkurentsi piirava kvalifitseerimise tingimuse. 19. Eeltoodust tulenevalt on vaidlustatud kvalifitseerimise tingimus C.1 õigusvastane osas, milles see ei võimalda osaleda riigihankes sellisel pakkujal, (i) kellel on eelneva 60 kuu jooksul vähemalt 2 betoonkattega skatepargi ala ehitamise kogemus, mille pindala kokku moodustab vähemalt 3000 m2, või alternatiivselt (ii) pakkujal, kellel on eelneva 60 kuu jooksul vähemalt 2 betoonkattega skatepargi kumbki vähemalt mahus 1450 m2 ehitamise kogemus olemas. 20. Vaidlustaja palub vaidlustuskomisjonil kohustada hankijat viima vastav õigusvastane ja ebamõistlikult koormav RHAD tingimus õigusaktide nõuetega vastavusse. III TAOTLUS HANKEMENETLUSE PEATAMISEKS 21. Vaidlustaja esitab käesolevaga RHS § 193 lg 1 alusel taotluse riigihanke hankemenetluse peatamiseks kuni käesoleva vaidlustuse menetluse lõpetamiseni. 22. RHS 193 lg 1 kohaselt võib vaidlustuskomisjon vaidlustaja põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankemenetluse, ideekonkursi või ehitustööde kontsessiooni andmise peatamise kohta, võttes arvesse peatamisest tulenevaid võimalikke tagajärgi kõigile huvidele, mida võidakse kahjustada. 23. Käesoleval juhul ei vasta RHAD vaidlustatud tingimuste osas riigihanke korraldamise üldpõhimõtetele, kuna ei ole hanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, ei kohtle pakkujaid võrdselt ega taga konkurentsi efektiivset ärakasutamist, mistõttu takistavad need vaidlustajal nõuetele vastava pakkumuse esitamist ja riigihankes osalemist. Alles pärast hankija poolt RHAD õigusaktidega ettenähtud nõuetele vastavusse viimist on vaidlustajal võimalik võrdsetel alustel enda huve kahjustamata hankemenetluses osaleda. 24. Vaidlustatud riigihankes on määratud pakkumuste esitamise tähtpäevaks 23. august 2023. Kuivõrd vaidlustuskomisjoni lahendini jõudmine enne nimetatud kuupäeva on sisuliselt võimatu, siis hankemenetluse peatamata jätmise korral saabub pakkumuste esitamise tähtaeg vaidlustusmenetluse ajal ning vaidlustaja kaotab õigusvastase RHAD tingimuse tõttu võimaluse riigihankes osaleda ning hankelepingule konkureerida. 25. Kuna pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist ei ole seaduse kohaselt RHAD muutmine enam võimalik (RHS § 81 lg 1), muutuks otsus, mis kohustab hankijat RHAD-d muutma, sisuliselt ainetuks ning vaidlustaja õigused saavad pöördumatult kahjustatud. Eelnevast tulenevalt on vältimatult vajalik hankemenetlus käesoleva vaidluse lõppemiseni peatada. IV MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 26. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuselt riigilõivu summas 640,00 eurot, mille tasumise maksekorraldus on esitatud lisas 1. 5  LEXTAL 27. Allakirjutanu kinnitab enda õigust vaidlustaja esindamiseks käesolevas asjas ning palub kogu menetlusposti saata lepingulisele esindajale. 28. Vaidlustaja on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Diana Minumets Vandeadvokaat 6