Täiendatud vaidlustus

V.a. Angelika Timusk Riigihangete vaidlustuskomisjon Edastatud digitaalselt allkirjastatuna [email protected] 18. augustil 2023 VASTUS RIIGIHANGETE VAIDLUSTUSKOMISJONI 16.08.2023 KIRJALE Riigihange: nr 267909 „Tartu Tähtvere Skatepargi ehitustööd“ Vaidlustaja: Gruuvi Group OÜ (endine ärinimi Skatepargid OÜ) Registrikood: 12993265 Tartu mnt 18-20, 10145 Tallinn Esindaja: Vandeadvokaat Diana Minumets Advokaadibüroo LEXTAL Rävala pst 4, Tallinn 10143 E-post: [email protected] Hankija: Tartu Linnavalitsus Registrikood: 75006546 Küüni 1, 51004 Tartu Hanke eest vastutav isik: Jana Hindrikson E-post: [email protected] Telefon: +372 505 1921 I MENETLUSE KÄIK 1. Tartu Linnavalitsus (edaspidi: hankija) viib avatud hankemenetlusena läbi riigihanget nr 267909 „Tartu Tähtvere Skatepargi ehitustööd“ (edaspidi: riigihange). 2. Gruuvi Group OÜ (edaspidi: vaidlustaja) on Eestis tunnustatud ettevõte, mis tegeleb erilahendustega skateparkide, pumptrackide ja parkuuriväljakute ehitusega ning kes on huvitatud riigihankes osalemisest. 3. 15.08.2023 esitas vaidlustaja Riigihangete vaidlustuskomisjonile vaidlustuse riigihanke alusdokumentide (edaspidi: RHAD) osas „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ C.1 sätestatud kvalifitseerimise tingimuse peale, kuna see on ebaproportsionaalselt piirav ning takistab vaidlustajal riigihankes osaleda. 4. Riigihangete Vaidlustuskomisjon teatas 16.08.2023 kirjas palunud vaidlustaja seisukohta, kas tehtud muudatus kõrvaldab vaidlustaja õiguste rikkumise või mitte. Eitava vastuse korral palus vaidlustuskomisjon vaidlustajal esitada enda põhjendused hiljemalt 18.08.2023.  LEXTAL 5. 17.08.2023 avaldatigi eRHRis RHAD muudatus, mille kohaselt pikendati pakkumuse esitamise tähtpäeva kuni 04.09.2023 ning sõnastati kvalifitseerimistingimus C.1 ümber uuel kujul järgnevalt: Pakkuja peab riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul olema teostanud vähemalt 1 betoonkattega skatepargi ehitustöö. Referentsobjektina esitatud betoonkattega skatepargi ala peab vastama järgmistele miinimumnõuetele: betoonkattega skatepargi ala suurus peab olema minimaalselt 1750 m 2. 6. Vaidlustaja leiab, et hankija 17.08.2023 tehtud muudatus ei kõrvalda vaidlustaja õiguste rikkumist, kuna ka muudetud kujul on tingimus liialt piirav ning takistab põhjendamatult vaidlustajal kui Eestis selles valdkonnas suurimal ja kogenumal ettevõtjal riigihankes osaleda. Seega jääb vaidlustaja enda vaidlustuse juurde ning soovib vaidlustada kvalifitseerimistingimust C.1 ka selle muudetud sõnastuses. Vaidlustaja põhjendab oma seisukohta põhjalikult ptk-s II. 7. Kuna muudatuse kohaselt on pakkumuste esitamise uueks tähtajaks on riigihangete registris märgitud 04.09.2023 kell 10:00, siis teatab vaidlustaja, et jääb ka enda poolt esitatud hankemenetluse peatamise taotluse juurde, kuivõrd vaidlustus on esitatud 15.08.2023 ning ei ole reaalne, et vaidlustuskomisjon jõuab vaidlustuse lahendada sellise kiirusega, et enne 04.09.2023 jääks vaidlustajale ka mõistlik aeg vajadusel VAKO otsuse peale kaebuse ja esialgse õiguskaitse taotluse esitamiseks. Seetõttu palub vaidlustaja peatada riigihanke menetluse vaidlustuse läbivaatamise ajaks. II MUUDETUD TINGIMUSE ÕIGUSVASTASUSE PÕHJENDUS 8. Vaidlustatud kvalifitseerimise tingimus on ka muudetud kujul vastuolus RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud proportsionaalsuse põhimõttega, mis nõuab, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. 9. Vaidlustaja hinnangul rikub kvalifitseerimistingimuse C.1 tema õigusi osas, milles pakkujal peab tingimuse kohaselt olema teostanud vähemalt 1 betoonkattega skatepargi ehitustöö, mille ala suurus on suurem kui 1600 m2 või alternatiivselt, milles hankija ei aktsepteeri sarnase ehitustöö kogemusena ka kahte betoonkattega skatepargi ehitust, mille betoonkattega skatepargi rajad kokku on vähemalt 1750 m2 (st ei luba kogemuse summeerimist). Kui hankija võimaldaks kahe objekti summeerimist või seaks ühe objekti puhul väiksema mahuga (st 1750 m2 asemel 1600 m2 pinnaga objekti) referentsobjekti nõude, siis oleks vaidlustajal võimalik riigihankes osaleda ning tema õiguste rikkumist ei esineks. 10. Vaidlustaja tugineb õiguslike põhjenduste osas kõigile vaidlustuses esitatud argumentidele ning senise kohtupraktika viidetele. Siiski soovib vaidlustaja seoses konkreetse uue tingimuse selgitada vaidlustuskomisjonile selle õigusvastast iseloomu järgnevalt. 11. Nimelt praegusel juhul on hankija muutnud kvalifitseerimise tingimust selliselt, et see formaalselt vastab referentsobjekti mahult hankelepingu eseme mahule: referentsobjekti nõutud minimaalseks mahuks on 1750 m 2, hankelepingu esemeks oleva skatepargi betoneeritud osa on suurusega 1788 m 2. Samas RHS § 3 p 3 sätestatud proportsionaalsuse põhimõtte ning § 98 lg 1 sätestatud nõuete kohaselt peab hankija arvestama tingimuse kehtestamisel ka objekti eripära ning senise turul valitseva konkurentsiolukorraga. Nii võib küll hankelepingu eseme mahule vastava varasema kogemuse nõue osutuda siiski ebaproportsionaalseks ning 2  LEXTAL konkurentsi põhjendamatult piiravaks juhul, kui hankelepingu esemeks oleva suurusega objekti ei olegi turul näiteks varem ehitatud. Kuna tegemist ei ole rahvusvahelist piirmäära ületava hankega, siis peab turu ja selle konkurentsiolukorra hindamisel silmas pidama eelkõige kohalike, st Eesti pakkujate huvi riigihankes osaleda. 12. Säärase olukorraga on tegemist ka praegusel juhul. Nimelt vaidlustajale teadaolevalt ei ole Eestis ehitatud ühtegi suurema mahuga skateparki kui vaidlustaja enda poolt ehitatud park suurusega 1628 m2 (Tondiraba pargi skatepark). Seega ka kohaliku turu kontekstis on hankija seadnud põhjendamatult range ning konkurentsi piirava kvalifitseerimise tingimuse. Kehtestatud kvalifitseerimise tingimuse proportsionaalsuse hindamisel tuleb arvestada ka Eesti vastava turu väiksuse ning sellest tulenevate konkurentsitingimustega. 13. Lisaks kõige suuremale pargile mahuga 1628 m2, on vaidlustajal kogemus veel mitmete mõnevõrra väiksemate skateparkide ehitamisel, millest järgmise suurusega park on 1496 m2 (Narva skatepark). Olukorras, kus hankija soovib referentsobjektina näha 1750 m2 suurust betoneeritud rajaga skateparki, takistab kõigest 122 m2 puudumine vaidlustajal hankes osalemast. Vaidlustaja on veendumusel, et olukorras, kus tal on aastatepikkune väga mitmete betoneeritud alaga skateparkide ehitamise kogemus, mille hulka kuulub ka Eesti suurim park mahuga 1628 m2, ei näita 122 m2 puudujäämine referentsbjekti mahust seda, et vaidlustaja ei oleks võimeline teostama nõuetekohaselt ka hankelepingu esemeks olevat 1788 m2. Ka vaidlustuskomisjon on oma varasemas praktikas leidnud, et hankelepingu alusel ehitatava ehitisega samas suurusjärgus või isegi 54% väiksema ehitise ehitamise kogemus võib näidata veenvalt pakkuja võimet hankelepingut täita.1 14. Õiguskirjanduses on rõhutatud, et hankija peaks konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttest lähtuvalt kujundama kvalifitseerimise tingimused selliselt, et ettevõtja, kellel on vajalik võimekus lepingu täitmiseks olemas, ei jääks põhjendamatult hankest kõrvale.2 15. Praegusel juhul puudub igasugune põhjendus, miks peaks pakkuja, kes on ehitanud ühe skatepargi pindalaga 1750 m2, olema mistahes määral rohkem kogenud või pädev käesolevat hankelepingut täitma võrreldes vaidlustajaga, kellel on kogemus Eesti suurimate parkide: 1628 m2 (vastavalt 91% hankelepingu esemeks oleva objekti mahust) ja 1496 m2 (vastavalt 83% hankelepingu esemeks oleva objekti mahust) kui ka mitmete väiksemate sakteparkide ehitamisel. Puudub igasugune objektiivselt õigustatud alus vastavate isikute erinevaks kohtlemiseks ning vaidlustaja osalemisõiguse piiramiseks käesolevas riigihankes. Ühtegi sellist põhjendust ei ole hankija ka esitanud.3 16. Vaidlustuskomisjon on oma varasemas praktikas rõhutanud hankija põhjenduste olulisust kvalifitseerimise tingimuse proportsionaalsuse kontrolli läbiviimisel. Nii on vaidlustuskomisjon lugenud õigusvastaseks sellise kahe referentsobjektiga seotud kogemuse nõude, kus hankija ei suutnud vaidlustusmenetluses kuidagi põhjendada, miks on just kahe hankeobjektiga sarnases mahus objekti ehitamise kogemus vajalik riigihanke tulemusel sõlmitava lepingu täitmiseks ja/või miks ei ole võimalik kontrollida pakkuja kvalifikatsiooni leebema tingimuse abil (nt ühe sarnase ehitustöö mahus või kahe ehitustöö sõidupinna summeeritud mahus).4 1 VaKo 01.04.2011, nr 50-11/123879, p 10. 2 Simovart, M.-A., Parind, M. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019. Paragrahvi 98 kommentaarid, komm. 21. 3 TlnHKo 06.10.2014, 3-14-51805, p 11. 4 VaKo 04.01.2023, nr 158-22/257236, p 7.2. 3  LEXTAL 17. Tingimust ei saa pidada vajalikuks juhul, kui see tingimus ka leebemal kujul annaks hankijale piisava kindluse.5 Hankija kohaldatav piirang ei tohi minna kaugemale riigihankes taotletava eesmärgi saavutamiseks mõistlikult vajalikust. 6 Ka vaidlustuskomisjon on oma varasemas praktikas rõhutanud, et kvalifitseerimistingimus on kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet hankelepingut nõuetekohaselt täita, ning vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil. 7 18. Praegusel juhul näitaks pakkuja võimet hankelepingut nõuetekohaselt täita ka vähem koormav tingimus, nt aktsepteerides ühe sarnase ehitusobjekti ehitamise kogemust väiksemas mahus (näiteks min 1600 m2) või aktsepteerides ka erinevate referentsobjektide mahtude liitmist, sest ka selliselt oleks veenvalt tõendatud pakkujate võime lepingut täita. 19. Vaidlustaja palub vaidlustuskomisjonil kohustada hankijat viima vastav õigusvastane ja ebamõistlikult koormav RHAD tingimus õigusaktide nõuetega vastavusse. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Diana Minumets Vandeadvokaat 5 TlnHKo 03.10.2014, 3-14-52158, p 19. 6 EKo C-76/16, p 33; C-218/11, p 29. 7 VaKo 19.01.2011, nr 275-10/121397, p 8.2 4