Hankija selgitus vaidlustusele

Riigihangete vaidlustuskomisjon Teie: 15.08.2023 nr 12.2-10/116 Meie: 22.08.2023 nr 3.4-1/1909-2 Vaidlustaja: Diamond Sky OÜ Hankija: Regionaal- ja Põllumajandusministeerium Hankija vastus vaidlustusele riigihankes „Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuressaare-Tallinn ja Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinidel“ (viitenumber 265056) 1. Hankija selgitused 1.1. Selgitused Diamond Sky OÜ pakkumuse mittevastavuse kohta. 1.1.1. Vaidlustuses on toodud, et „Hankija ei ole enda 03.08.2023 koostatud vastavuse otsuses täpsustanud, millise konkreetse tingimuse osas leiab hankija, et vastustaja pakkumus ei vasta nõutud vastavustingimustele /../“. Hankijale jääb väide arusaamatuks, kuna otsuse lk 12-14 ja lk 17-19 on väga selgelt toodud, millistes punktides pakkumus ei vasta vastavustingimustele. 1.1.2. Hankija on riigihanke alusdokumendi VI „Vastavustingimused“ punktis 7 kehtestanud tingimused kütuse hinna tõendamiseks, mille kohaselt tuli pakkujal esitada HD IV-1 ja/või HD IV-2 „Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ pakutud kütuse hinna tõendamiseks AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hind. Tingimuse kohaselt pidi pakkuja tõendil selgelt eristama pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu kütuse maailmaturu hinna ja lisanduvad kulud. Lisaks pidid maksumused olema esitatud eurodes ja ilma käibemaksuta. Tingimuse eesmärk on tagada pakkumuste võrreldavus. Kuna lennukikütuse hinda mõjutavad mitmed asjaolud, siis on pakkumuste võrreldavuseks vajalik võimalikult ühetaoline lähtekoht, milleks on kütuse maailmaturu hind. Muud lisakomponendid on iga ettevõtja ja tema partneri vaheline otsus. Nimetatud kütuse hind on oluline kogu lepingu täitmise vältel, kuna just see on lepingu punktis 4.12. nimetatud baashind, mille järgi arvutatakse järgmistel kvartalitel kütuse hinnatõusu kompensatsioon, mistõttu peab baashind olema kujunenud kõikide pakkujate jaoks ühetaoliselt. Lai tn 41 / 15056 Tallinn / 625 6101/ [email protected] / www.agri.ee Registrikood 70000734  1.1.3. Vaidlustaja poolt pakkumusega esitatud tõendil, mis tuli koos pakkumusega esitada VI „Vastavustingimused“ punkti 7 alusel, on märgitud JET A-1 hind eurodes liitri kohta ja „Juhime tähelepanu, et hinnale lisanduvad järgmised kolmandate osapoolte lisatasud“, millele järgneb loetelu erinevatest lisatasudest. Hankija ei lugenud tõendilt välja, et tegemist oleks pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu (st juunikuu) kütuse maailmaturu hinnaga või millised konkreetsed kulud lisanduvad ja milline on kütuse hind kokku. Seega tegi hankija vaidlustajale päringu, milles andis pakkujale DIAMOND SKY OÜ võimaluse tõendil olevaid andmeid selgitada. 1.1.4. Vaidlustaja vastas päringule ja esitas uue tõendi. Vastuses DIAMOND SKY OÜ tunnistab, et nad on eksinud ja selgitab, et: „Eelnevas e-kirja kuvatõmmises välja toodud lisatasud ei moodusta olulist osa kütusehinnas /…/. Muud hinnakirjas välja toodud tasud ei ole kohalduvad graafikujärgses kommertsopereerimises“ ning kinnitavad vastuse lõpus kütuse hinna, millele on märgitud juurde „sisaldab kõiki tasusid“. Kordagi ei ole selgitatud, et märgitud maksumus oli juunikuu maailmaturu hind. Vastupidi, järelpäringu selgituses on selgelt öeldud, et „Lisas kuvatõmmis kütusetarnija vastusest meie küsimusele, mis sisaldab kõiki tasusid, sh juunikuus kehtinud maailmaturu hinda“. Sellest järeldas hankija, et uuel tõendil on andmed, mis olid nõutud vastavustingimuse täitmiseks. Uuel tõendil on märgitud pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu (st juunikuu) kütuse maailmaturu hind ja konkreetsed lisanduvad kulud ning kütuse kulu kokku. Ehk andmed, mis olid nõutud eelnimetatud vastavustingimuse punktis nr 7. 1.1.5. Tingimuse selgituses on märgitud, mis on ka ühtlasi tingimuse eesmärk hanke kontekstis, pakkuja kohustus esitada tõend „HD IV-1 ja/või HD IV-2 Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed pakutud kütuse hinna tõendamiseks“, st et mõlema dokumendi andmed peavad ühtima kütuse hinna lõppkulu osas. Vastasel juhul muutub tõendi küsimine absurdseks ja ebavajalikuks. Pakkuja ei saa märkida suvalist väärtust kütuse hinnaks, vaid see peab olema põhjendatud ja tõendatud. Kütusekulu moodustab suure osa kogu pakkumuse maksumusest ja on edaspidi hankelepingu täitmisel oluline faktor. Tegemist on avaliku teenusega, mille maksumus peab kujunema selgelt ja läbipaistvalt ebamõistlikult suure kasumi teenimiseta. Hankes kehtestatud HD VI „Vastavustingimused“ nr 5 ja/või 6 ning 7 on omavahel seotud tingimused, ühes toodud andmed peavad vastama ja ühtima teiste toodud andmetega. Tulenevalt riigihangete seadusest ning sellekohasest riigihangete vaidlustuskomisjoni ja kohtute praktikast ei ole hankijal võimalik arvesse võtta pakkuja poolt esialgsele pakkumusele lisaks esitatud õigeaegselt esitamata jäänud dokumente, mille esitamise kohustus tulenes hanke alusdokumentidest. Sellega rikuks hankija riigihangete seaduse §-st 3 tulenevat võrdse kohtlemise põhimõtet, millest tulenevalt peab hankija tagama kõigile pakkujatele pakkumuse koostamisel võrdsed võimalused ning pakkumuse korrigeerimist või täiendamist on piiratult aktsepteeritud vaid siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead. Pakkujal ei tohi võimaldada esitada andmeid ja dokumente, mis olid hankedokumentides nõutud, kuid mida pakkumuste esitamiseks ette nähtud tähtaja jooksul ei esitatud. Seetõttu ei ole hankemenetluses lubatav selgituste küsimise kaudu kõrvaldada pakkumuse olulisi puudusi, s.t selliseid minetusi pakkumuse esitamisel, mis välistavad pakkumuse hankemenetluses vastavaks ja edukaks tunnistamise. Välistatud on seega pakkuja selgituste esitamisega pakkumuse olulises osas täiendamine või pakkumuse muutmine, millega pakkuja saab võrreldes teiste pakkujatega täiendava tähtaja olulise pakkumuse osa esitamiseks. Hankija jääb oma otsuses toodud põhjenduste juurde DIAMOND SKY OÜ pakkumuse tagasilükkamise osas ja on jätkuvalt seisukohal, et esitatud tõendite põhjal ei saa jääda pakkumuse maksumus muutumatuks, kui ühe komponendi hind 2 (4)  tõendite alusel on hinnapakkumuse jaotuses vastaval real märgitust erinev. Kahe dokumendi omavaheline kooskõla on riigihanke hinna kujunemisel määrava tähtsusega, mis tagab riigihanke läbipaistvuse ja ühtsetel alustel kujuneva ühe reisi maksumuse. 1.1.6. Hankija on seadnud ajalise kriteeriumi ainult kütuse maailmaturu hinnale seetõttu, et see on fikseeritav väärtus, mida on võimalik kontrollida ja muud lisatasud on ettevõtete vaheline lepinguline otsus, mille kontrollimine on hankijal võimatu ning moodustab kütuse liitrihinnast väikese osa. Rõhutame veelkord, et kütusehinna fikseerimine ühtsetel alusel on vajalik pakkumuste võrreldavuse tagamiseks ning see on lepingu täitmisel oluline faktor. 1.1.7. Hankija ei nõustu väitega „ kütuse hind 1 dokumendil oli märgitud ära maailmaturu hind (millist asjaolu hankija aga ignoreeris)“. Antud tõendilt ei nähtunud selgelt, milline on maailmaturu hind ja kütuse kogu kulu, sest vaidlustuses väidetava maailmaturu hinna on pakkuja märkinud HD IV kohastes hinnapakkumuse jaotustes kütusekuluks, mis tekitas hankijas küsitavusi ja mille kõrvaldamiseks hankija ka pakkuja poole selgituse küsimiseks pöördus. Lisaks soovib hankija märkida, et juhul, kui pakkujale tekitab mõni tingimus ebaselgust või rikub pakkuja õigusi, on pakkujal võimalus küsida selgitusi ja nõuda nende seadusega vastavusse viimist enne pakkumuste esitamise tähtpäeva või äärmuslikul juhul need alusdokumendid vaidlustada. Toome siinkohal välja ka asjaolu, et pakkumuste esitamiseks oli pakkujatel aega 2 kuud, kuid vaidlustuses toodud ebaselguste kohta pakkujad küsimusi esitanud ei ole. 1.2. Selgitused pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kontrolli kohta. 1.2.1. Euroopa Kohus on oma 04.07.2017 otsuses (T-392/15, p 88) leidnud, et esimeses etapis peab hankija hindama, kas esitatud pakkumused „tunduvad“ olevat põhjendamatult madala maksumusega (vt rakendusmääruse artikli 151 lõige 1). Verbi „tunduma“ kasutamine rakendusmääruses eeldab, et hankija annab pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse suhtes prima facie hinnangu. Seega ei kohusta rakendusmäärus hankijat tegema omal algatusel iga pakkumuse koostisosa suhtes üksikasjalikku analüüsi, et kindlaks teha, et see pole põhjendamatult madala maksumusega. Seega esimeses etapis peab hankija vaid kindlaks tegema, kas esitatud pakkumused sisaldavad mõnda näitajat, mis tekitab kahtlusi, et need võivad olla põhjendamatult madala maksumusega. See on nii eelkõige juhul, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam kui teistes esitatud pakkumustes või tavapärane turuhind. Kui esitatud pakkumused ei sisalda mõnda sellist näitajat ning ei tundu seega olevat põhjendamatult madala maksumusega, võib hankija jätkata pakkumuste hindamist ja eduka pakkuja väljaselgitamise menetlust. Viidatud kohtuotsuses on selgitatud, et hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus võib olla põhjendamatult madal siis, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam kui teistes esitatud pakkumustes või märkimisväärselt madalam tavapärasest turuhinnast. Hankijal saab ja peab tekkima alapakkumuse kahtlus siis, kui pakkumuse maksumus tervikuna on märkimisväärselt madal, mitte aga siis, kui märkimisväärselt madal on vaid mõni üksik ühikuhind kogu hinnapakkumuses. 1.2.2. Hankijal ei tekkinud kahtlust, et NyxAir OÜ pakkumus on põhjendamatult madal mitmel põhjusel. Teiste pakkumustega võrreldes ei ole pakkumus märkimisväärselt madal (nt hankeosas I Kärdla lennuliini ühe reisi maksumus soodsaimal pakkumusel järgmisest 14,8% ja hankeosas II Kuressaare lennuliini ühe reisi maksumus 6,72% madalam). Tegemist on samal turul tegutseva ettevõttega, kes ka praegu Kuressaare liinil teenust pakub. Hankija kontrollis ka hinnapakkumuse jaotuse erinevaid kuluridasid, mis samuti ei tekitanud hankijal kahtlust, et ettevõte ei saaks hankelepingu täitmisega hakkama. 3 (4)  Hankija on ristsubsideerimise osas lähtunud kohtute varasemast seisukohast, mille kohaselt keeld katta kulu muu tulu arvelt on pigem erandlik sekkumine ettevõtja tegevusse, mis peaks olema sätestatud üheselt mõistetavalt (nt Riigikohtu 07.06.2021 otsus nr 3-20-2362, p 20; 04.11.2020 otsus nr 3-20-924, p 22). Hankijal ei ole olnud eesmärki keelu kehtestamiseks ja ei ole seda seetõttu selgelt riigihanke alusdokumentides sätestanud. RHAD-ist ristsubsideerimise keelu välja lugemisel tuleb võtta konservatiivne hoiak, kahtluse korral pigem öelda, et keeldu ei ole (TlnRKo 3-21-1826, p 34; TrtRKo 3-21-2077, p 15). 2. Kokkuvõte ja hankija taotlused 2.1. Kokkuvõtlikult leiab hankija, et pakkumuse tagasilükkamise otsus on õiguspärane ja palub: a) jätta vaidlustus rahuldamata; b) jätta menetluskulud vaidlustaja kanda; c) lahendada vaidlustus kirjalikus menetluses. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Marko Gorban Kantsler Lili Lillepea 5850 8487 [email protected], [email protected] 4 (4)