Vastus vaidlustusele

22.08.2023 KOLMANDA ISIKU VASTUS vaidlustusele riigihankes „Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuressaare-Tallinn ja Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinidel (vr 265056) Kolmas isik: NyxAir OÜ Registrikood 14361523 Peterburi tee 44/2, 11415 Tallinn Kolmanda isiku esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn E-post [email protected] Hankija: Regionaal- ja Põllumajandusministeerium Registrikood 70000734 Lai tn 39 // Lai tn 41, Tallinn 15056 Hankija esindaja: Lili Lillepea E-post [email protected] Vaidlustaja: DIAMOND SKY OÜ Registrikood 12439103 J. Kunderi 25, 10121 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Keidi Kõiv, vandeadvokaat Advokaadibüroo RASK E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Jätta DIAMOND SKY OÜ vaidlustus rahuldamata. 2. Jätta NyxAir OP menetluskulud DIAMOND SKY OÜ kanda. ASJAOLUD 1. 23.05.2023 avaldas Regionaal- ja Põllumajandusministeerium (hankija) avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuresaare- Tallinn ja Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinidel“ (265056) (riigihange) ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). 2. Riigihanke tulemusel sõlmib hankija avaliku teenindamise lepingud kehtivusega kuni 27.08.2027. Riigihange on jaotatud kaheks osaks: Osa 1 – avaliku liiniveo teostamine Tallinn- Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10141 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee  Kärdla-Tallinn liinil; Osa 2 – avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuressaare-Tallinn liinil. Mõlemas osas on ainsaks hindamise kriteeriumiks ühe reisi maksumus. 3. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks – 24.07.2023 – esitas pakkumuse kolm pakkujat: 1) NyxAir OÜ (kolmas isik) – osas 1 pakkumus 4771 EUR, osas 2 pakkumus 7089 EUR; 2) DIAMOND SKY OÜ (vaidlustaja) – osas 1 pakkumus 5599.99 EUR, osas 2 pakkumus 7599.99 EUR; 3) Skystream Airlines AS (Skystream) – osas 1 pakkumus 7766.3 EUR, osas 2 pakkumus 8864.34 EUR. 4. Hankija tegi 03.08.2023 otsused, millega lükkas tagasi vaidlustaja ja Skystream pakkumuse ning tunnistas edukaks kolmanda isiku pakkumuse. 5. 14.08.2023 esitas vaidlustaja riigihangete vaidluskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, millega palub tunnistada kehtetuks hankija otsused, millega lükati tagasi vaidlustaja pakkumus ning tunnistati edukaks kolmanda isiku pakkumus. 6. Vaidlustus tuleb jätta rahuldamata. Hankija on õiguspäraselt tunnistanud vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks. Isegi kui vaidlustaja pakkumus oleks vastav, tuleb vaidlustus jätta rahuldamata, kuna kolmanda isiku pakkumus ei ole alapakkumus ning tuleb tunnistada edukaks niikuinii. PÕHJENDUSED (I) Hankija on õigesti vaidlustaja pakkumuse tagasi lükanud 7. RHS § 114 lg 2 alusel lükkab hankija pakkumuse tagasi, kui see ei vasta RHAD tingimustele. Vastavustingimuse „Kütuse hinna tõendamine“ järgi pidi pakkuja esitama hinnapakkumuse jaotuses ja maksumuste kalkulatsioonis pakutud kütuse hinna tõendamiseks AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hinna. Hind pidi komponentidena sisaldama pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu kütuse maailmaturu hinda ja teisi lisanduvaid kulusid ning need komponendid pidi tõendaval dokumendil esitama selgelt eristatuna. 8. Küll teadmata, milliseid dokumente on vaidlustaja pakkumuses ja teabevahetuses esitanud, nähtub vaidlustuse põhjendustest siiski, et vaidlustaja on pakkumuses jätnud esitamata kütuse maailmaturu hinna pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga. Selle dokumendi esitas vaidlustaja tagantjärele, kusjuures tagantjärele esitatud kütusekulu erineb pakkumuses esitatud kütusekulust. 9. Vaidlustaja pakkumus on nendel asjaoludel mittevastav. Hankija pidi vaidlustaja pakkumuse RHS § 114 lg 2 alusel tagasi lükkama. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika järgi ei saa selgituste kaudu kõrvaldada sellist puudust, mis seisneb hankedokumentides nõutud dokumendi või andmete esitamata jätmises, kuna hankija peab rangelt kinni pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest.1 Pakkujatel lasub kõrgendatud hoolsuskohustus pakkumuste koostamisel, mistõttu ei ole hankemenetluses lubatud kõrvaldada pakkumuse puudusi, mis välistavad pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise.2 10. Hankija on õigesti selgitanud, et vaidlustaja esitatud täiendava dokumendi vastuvõtmisega kaasneb vaidlustaja pakkumuse sisuline muutmine pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva, 1 EKo C‑599/10, p 40; EKo C‑336/12, p-d 36 ja 40, EKo C‑523/16 ja C‑536/16, p-d 51 ja 52. 2 TrtRnKo 3-18-1248, p-d 19—21; TlnRnKo 3-18-1619, p 16. 2/6  mis ei ole lubatud. HD IV vormi p-s 2.3 on kirjas, et vormil märgitud kütusehind peab olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga. Asjakohase tõendi esitas vaidlustaja alles pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva ning tõendilt nähtub, et lepingupartneri kütusehind ei ole sama, mis pakkumuses vormil märgitud. Erinevalt vaidlustaja väidetust ei muuda pakkumust vastavaks see, et vaidlustaja kinnitab teabevahetuses, et ta jääb esitatud pakkumuse maksumuse juurde.3 11. Kui vaidlustaja jääb pakkumuses esitatud pakkumuse maksumuse juurde, siis ei ole pakkumus vastav HD IV vormi p 2.3 nõudega, mille järgi peab kütusehind olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga. Kui vaidlustaja pakkumuses esitatud maksumuse juurde ei jää, siis on aga tegemist pakkumuse lubamatu muutmisega. Esitatud pakkumuse hind ei saa pakkumuse vastavuse kontrollimise raames muutuda.4 Vaidlustusest nähtuvalt on hankija nendest kaalutlustest otsuse tegemisel lähtunud, mille tõttu on hankija otsus õiguspärane.5 (II) Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal 2.1. Hankijal ei pidanud tekkima kahtlust pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuses 12. Vaidlustaja esitas pakkumuse riigihanke osas 1 maksumusega 5599,99 eurot ning osas 2 maksumusega 7599,99 eurot. Vaidlustaja viitab, et osas 1 pakkus kolmas isik „ligi 15%“ madalamat maksumust (4771 eurot) ning osas 2 „ligi 7%“ madalamat maksumust (7089 eurot).6 Vaidlustaja arvates on 7% ja 15%-line hinnaerinevus hankelepingu eset ja kulukomponentide sarnasust arvestades märkimisväärne.7 Vaidlustaja eksib. 13. RHS § 115 lg 1 kohaselt peab hankija nõudma pakkujalt selgitust, kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal. Hankija ei ole kolmandalt isikult selgitusi küsinud. Oluline on aga see, et hankijal ei pidanudki kahtlust tekkima ja täiendavad selgitused RHS §115 alusel ei olnud seega vajalikud. 14. Hankijal on pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli alustamise üle otsustamisel avar kaalutlusruum.8 Alapakkumuse kahtlus peab hankijal tekkima vaid siis, kui pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades silmatorkavalt madal.9 Sellest tulenevalt on RHS § 115 lg 1 kohaldamata jätmise otsuse kohtulik kontroll piiratud. VAKO saab kontrollida vaid seda, et hankija ei oleks teinud ilmselget kaalutlusviga.10 Olukorras, kus vaidlustaja pakkumus on mittevastav, ei ole üleüldse hankijal võimalik vaidlustaja pakkumuse maksumusele tuginedes hinnata kolmanda isiku pakkumuse erakordset soodsust. Juhul, kui vaidlustaja pakkumus on mittevastav, polegi põhjust asuda kontrollima, kas hankijal pidi kahtlus tekkima. 15. 7% ja 15%-line hinnaerinevus vaidlustaja ja kolmanda isiku pakkumuse maksumuse vahel ei ole „märkimisväärne“ ega „silmatorkav“. Vaidlustaja on erinevuse protsendid ümardanud suuremaks. Täpne erinevus on 14,80% ja 6,72%. VAKO praktikas ei ole lennuliiniveo ATL- 3 Vaidlustuse p 2.18. 4 VAKO 88-19/205752, p 9.5 5 Vaidlustuse p 2.10. 6 Vaidlustuse p 2.26. 7 Vaidlustuse p 2.27. 8 VAKO 138-20/222733, p 27; 1. TlnRKo 3-15-77, p 14. 9 Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-50-15, p 23 10 VAKO 136-20/ 220835, p 11. 3/6  de puhul niisugust suurusjärku peetud selliseks, mis tingib alapakkumuse kahtluse. VAKO on 2020. aastal Tallinn-Kuressaare-Tallinn lennuliini vedaja leidmise hankevaidluses leidnud, et kahtlust ei pea tekkima, kui soodsuselt teise pakkumuse maksumus on ca 13,4% väiksem ning kõigi vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumuste keskmisest on maksumus 17,88% odavam.11 16. Tõele ei vasta vaidlustaja väide, et lennuliiniveo maksumus põhineb kulukomponentidel, mille osas ei saa pakkujatel olla erinevust (nt kütuse maksumus, lennujaamatasud, lennujaamakulud, amortisatsioon, töötasud). Lennuliini ATL-de puhul on turuosalistel võimalik hinnakonkurents – vt ptk 2.2. 17. Hankijal ei olnud põhjust küsida täiendavaid selgitusi ka põhjusel, kuna RHAD võimaldas kulukomponentide suuruses ja mõistlikkuses veenduda. Pakkujad pidid esitama HD vormi IV – hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed –, mis hõlmas 17 erinevat hinnakomponenti: kütus, lennujaamatasud, töötasud, finantskulud, parkimine, remondikulu jne. RHAD erineb oluliselt klassikalisest hinnapakkumuse vormist, kus pakkuja esitab pelgalt kogumaksumuse, komponente lahti kirjutamata. Praegu on hankijal detailne ülevaade mitte üksnes kogumaksumusest, vaid ka kogumaksumuse moodustavate kulukomponentide hinnast. Kolmanda isiku pakkumuse soodsus võrreldes vaidlustaja pakkumusega jaotub mitmele erinevale kulukomponendile, mistõttu on hinnaerinevus tegelikkuses veel väiksem, kui kogumaksumuse pinnalt arvutatud 14,80% ja 6,72%. 2.2. Lennuliiniveo sektoris esineb reaalne ja tõhus hinnakonkurents 18. Lävend, alates millal peaks tekkima alapakkumuse kahtlus, tõepoolest varieerub vastavalt sektorile. On sektoreid, kus sarnaste sundkulude osakaal on suurem, mistõttu ka hinnakõikumised konkurentide pakkumuste vahel marginaalsemad. Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandes leitakse: „Kuivõrd „märkimisväärne“ on samuti määratlemata õigusmõiste, siis võib see sõltuvalt asjaoludest ja hankelepingu esemest oluliselt erineda. Kui mõnes valdkonnas võib kuni 30% hinnaerinevus konkurentide pakkumuste vahel olla täiesti tavapärane nähtus, siis mõnes muus valdkonnas võib juba 10% hinnaerinevus olla ebaloomulik ja viidata alapakkumusele“.12 Kommentaaride autorid ei andnud aga hinnangut, kas lennundussektoris on hinnakonkurents võimalik või on sundkulude osakaal nii suur, et välistab tõsiseltvõetava hinnakonkurentsi. 19. Vastuse lennuliiniveo sektori osas on andnud VAKO 2020. aastal sama hankelepingu eseme puhul. VAKO järeldas, et hinnakonkurents on olemas ja sundkulude osakaal ei ole nii suur, nagu vaidlustaja üritab väita – vt vastuse p-d 15 jj. Puudub mõistlik põhjus, miks peaks lennunduses olema alapakkumuse kontrollikohustuse lävend madalam kui mujal ühistranspordi sektoris. Avaliku bussiliiniveo puhul on kohtud möönnud, et 17%-line maksumuste erinevus ei pea tekitama kahtlust.13 20. Põhimõtteliselt väär on vaidlustaja arvamus, nagu oleks lennuliiniveo teenuse osutamisel suur hulk kulusid fikseeritud või hinnakonkurents minimaalne. Kulukomponentide suurus, mis mõjutab kogumaksumust, varieerub konkurentide vahel. Kogumaksumuse erinevus võib tuleneda näiteks järgmistest (kumulatiivsetest) asjaoludest: 1) lennuki rent – oluline kulu on lennuki rendimaksed, mille osas saavutas kolmas isik erakordselt hea kokkuleppe lennukite omanikuga; 11 VAKO 186-20/213197, p 23. 12 Simovart, M. A, Parind, M. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019, lk 741. 13 TrtRKo 3-17-1787, p 39. 4/6  2) lennukipilootide töötasu ei ole kollektiivlepinguga fikseeritud (erinevalt bussijuhtide palkadest); 3) maapealne teenindus – on pakkuja otsus ja oskuslike läbirääkimiste tulemus, kas ja mis tingimustel ostab ta teenust AS-lt Tallinn Airport GH; samuti on võimalik maapealset teenindust teha iseseisvalt või osaliselt ise. Kolmas isik on pidanud edukaid läbirääkimisi, mistõttu on maapealse teenindamise eest makstav tasu madalam (Tallinna lennujaamas maapealse teeninduse lepingud ei ole pakkujatel kindlasti identsed); 4) lennuki remondi- ja hoolduskulud, amortisatsioon, personali töötasud, kindlustus-, finants- ja muud üldkulud ning kasum ei ole mõistetavalt ettevõtjatel sama, vaid sõltuvad pakkuja efektiivsusest, lennuki mudelist, vanusest jm asjaoludest, mis on iga pakkuja puhul hinnastatav individuaalselt. Seega ei ole maksumuse osaks olevad olulised kuluartiklid fikseeritud ning sõltuvad pakkujate kokkulepetest lepingupartneritega; 5) pakkujatel on erinev kütuse sisseostuhind. Et kütuse hind pakkujatel varieerub, näitab juba see, et kõik pakkujad pidid kütuse hinda tõendama. Vastavustingimuse kohaselt esitab pakkuja HD IV-1 ja/või HD IV-2 hinnapakkumuse jaotuses ja lennuki tehnilised andmed pakutud kütuse hinna tõendamiseks AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hinna, mis sisaldab nii maailmaturu hinda kui ka teisi lisanduvaid kulusid. Kolmas isik suudab saada koostööpartneritelt tõenäoliselt soodsamat kütust, kuna kolmanda isiku laitmatu krediidivõime on võimaldanud kütusetarnijatele tasuda lühikese tähtajaga. 21. Pakkumuse maksumus sõltub oluliselt ka lennuki halduskuludest/opereerimistasust. Erinevalt teistest pakkujatest kasutab kolmas isik lennukeid, mis on tema enda sertifikaadil. Vaidlustaja lennuk ei ole vaidlustaja sertifikaadil; vaidlustaja tugineb teise ettevõtja sertifikaadile. Vaidlustaja kuludega võrreldes ei sisalda kolmanda isiku pakkumuse maksumus vahendajale makstavat tasu. 22. Pakkumuse maksumus koosneb ka asjaoludest, mis on jäetud pakkuja prognoosiks. Üheks kulukomponendiks on reisijatega seonduv kulu (HD Vorm IV punkt 7.2). Kulu suurus oleneb sellest, mitu reisijat pakkuja keskmiselt lennule prognoosis. Ainuüksi lennukitäituvuse hinnangu erinevusest võib tulla märkimisväärne pakkumuse hinnavahe. Hankija on vastuses riigihangete registris selgitanud, et pakkuja risk on hinnata, millise keskmise lennuki täituvusega arvestab ta lennujaamatasude hindamisel.14 Samuti pidid pakkujad välja tooma hinnangulise jäätõrje kulu. Kuivõrd pakkujate prognoosid eelduslikult nendes kulukomponentides on erinevad, on pakkumused ka erineva maksumusega. 23. Eeltoodust tulenevalt on „objektiivne“ omahinna kalkulatsioon (mida võib-olla on vaidlustaja teinud vaidlustuse p-s 2.28 konfidentsiaalses osas) täiesti asjassepuutumatu. Eeldus, et vaidlustaja hinnakujundus on ainuvõimalik, pole tõsiseltvõetav.15 24. Kolmas isik juhib VAKO tähelepanu, et vaidlustaja ei ole toonud esile konkreetseid argumente, mis peaksid kolmanda isiku pakkumuses tõsiseltvõetavuse kahtluse alla seadma. Vaidlustuse p-d 2.20 jj ei tõenda hinnakonkurentsi puudumist ega argumenteeri sarnaseid sundkulusid. Vaidlustaja räägib ristsubsideerimise keelust (vaidlustuse p-d 2.21-2.25), mis ei ole kahtluse tekke hindamisel üldse asjassepuutuv. Vaidlustusmenetluses ei toimu kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendamist ega kontrollimist, vaid VAKO tuvastab, kas hankija on RHS § 115 lg 1 kontrollimenetluse jätnud õigusvastaselt teostamata. See tähendab hindamist, kas kahtlus pidi tekkima. Arvestades kolmanda isiku pakkumuse maksumust 14 Riigihangete registris 17.07.2023 hankija vastus 12.07.2023 küsimusele (ID 760972). 15 VAKO VAKO 227-18/200206, p 21 5/6  (seejuures võrreldes vaidlustaja pakkumuse maksumusega) ja tavapärast hinnakonkurentsi, ei pidanud hankijal kahtlust tekkima. Seetõttu on asjakohatu ka vaidlustuse punkt 2.25, kus vaidlustaja järeldab, et kolmanda isiku pakkumus „ei sisalda kõiki vajalikke kulusid riigihanke esemeks oleva hankelepingu täitmiseks“. Vaidlustaja ei too esile ühegi kulukomponendi minimaalset võimalikku maksumust, mille kontrollimisel hankija võib olla eksinud. Selle asemel viitab ta enda – kolmanda isiku eest varjatud – konfidentsiaalsele kogemusele (vaidlustuse p 2.28) ning üleüldisele hinnatõusule ja töötasu alammäära tõusule. Üleüldine hinnatõus ei kandu otseselt ja automaatselt üle lennuliiniveo ATL-i. Oluline teenuse kulukomponent kütus on indekseeritud (ATL p 4.13), samuti on ATL-s ette nähtud lennujaamatasude tõusu hüvitamine (ATL p 4.14). Tõsi, töötasu alammäär tõusis 2023. aastal 725 euroni. See ei oma aga ATL-i täitmisel mitte mingit mõju, sest kolmas isik (ega loodetavasti ka vaidlustaja) ei tasu teenust osutavale personalile alammääras. 25. Hankijal on õigus võtta arvesse ka varasemat head kogemust kolmanda isikuga sama ATL-i täitmisel. 2020. aastal võitis kolmas isik riigihanke „Tallinn-Kuressaare-Tallinn lennuliinil avaliku liiniveo teostamine ning teenindamine“ (vr 213197). Ka sel ajal oli hinnavahe vaidlustajaga sarnases suurusjärgus. Kolmas isik on riigihanke vr 213197 ATL-i täitnud rikkumisteta ega ole taotlenud hinnatõstmist seoses inflatsiooni või kütuse hindade volatiilsusega – erinevalt näiteks mõnest konkurendist.16 See näitab, et kolmas isik oskab efektiivselt kulusid prognoosida ja koostada hinnapakkumus, mis kehtib kogu ATL-i täitmise perioodi. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 26. Esindusõigus. Vandeadvokaat Erki Fels kinnitab, et on kolmanda isiku volitatud esindaja. 27. Tähtaegsus. VAKO määras 15.08.2023 kirjaga vaidlustusele vastamise tähtpäevaks 22.08.2023. Vastus on tähtaegne. 28. Läbivaatamine. Kolmas isik on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 29. Esitamine. Vastus on edastatud adressaadi e-postile [email protected] ja menetlusosaliste e- posti aadressile. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat 16 Hiiumaa lennuk muutub riigile poole kallimaks, ERR: „Läinud neljapäeval pöördus Leedu lennufirma Transaviabaltika kohtusse ja teatas, et kolm aastat tagasi sõlmitud leping Tallinna-Kärdla liini teenindamiseks on neile üle pea kasvanud. Kasumit pole see liin teeninud juba veebruarist saati, kahjum üha kerkis. Ettevõte soovis, et leping lõpetataks või et riik annaks neile lendamise eest rohkem raha.“ Arvutivõrgus: https://www.err.ee/1608629158/hiiumaa-lennuk-muutub-riigile-poole-kallimaks 6/6