Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, 10122 Tallinn [email protected] 18.08.2023 VAIDLUSTUS alusdokumentide peale 16.08.2023 teavitatud pakkumismenetluses TAOTLUS 16.08.2023 ALUSTATUD ALLA LIHTHANKE PIIRMÄÄRA JÄÄVA RIIGIHANKEMENETLUSE PEATAMISEKS Vaidlustaja: Diamond Sky OÜ Registrikood: 12439103 Tartu mnt 25, Tallinn 10117 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Keidi Kõiv Advokaadibüroo RASK Rotermanni 8, 10111 Tallinn tel: 618 0820, faks: 618 0821 e-post: [email protected] Hankija: Regionaal- ja Põllumajandusministeerium Registrikood: 70000734 Lai tn 39 // Lai tn 41, Tallinn 15056 Hankija kontaktisik Lili Lillepea, e-post: [email protected]; Vaidlustaja taotlused: 1. RHS § 193 lg 1 alusel peatada Regionaal-ja Põllumajandusministeeriumi poolt 16.08.2023 algatatud alla lihthankemenetluse piirmäära jääva hankemenetluse peatamiseks kuni riigihangete vaidlustuskomisjoni otsuse jõustumiseni; 2. RHS § 185 lg 2 p 1 alusel kohustada Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumi rakendama avaliku teenindamise lepingu sõlmimiseks RHS § 24 ja § 28 sätestatud nõudeid ja valima menetluse läbiviimiseks õige hankemenetluse liik; 3. RHS § 185 lg 2 p 1 alusel kohustada Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumi viima hinnapäringu dokumendi p 3.7, hinnapakkumise vormi p 2.4 ja hankelepingu punktid 3.1 – 3.2 õigusaktidega vastavusse. 4. RHS § 198 lg 1 alusel mõista Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumi Diamond Sky OÜ kasuks välja lepingulise esindaja kulud ja vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv. 1/5 1. ASJAOLUD 1.1. 23.05.2023 avaldas Regionaal- ja Põllumajandusministeerium (edaspidi „hankija“) riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbi viidava menetluse „Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuresaare-Tallinn ja Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinidel“ viitenumbriga 265056. RHAD kohaselt toimuks liinil reisijatevedu ajavahemikus 28.08.2023 kuni 27.08.2023. Pakkumuse riigihankesse esitas kokku 3 pakkujat, kellest tunnistati edukaks pakkuja NyxAir OÜ. Üheks pakkujaks oli ka Diamond Sky OÜ (edaspidi „vaidlustaja“). 14.08.2023 vaidlustas taotluse esitada Riigihangete Vaidlustuskomisjonis hankija riigihankes tehtud otsused. Vaidlustusmenetlus asjas on käimas. 1.2. 16.08.2023 esitas Regionaal- ja Põllumajandusministeerium 4 ettevõtjale, sh Diamond Sky OÜ-le pakkumiskutse hinnapakkumise esitamiseks Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinil reisijateveo teenuse osutamise avaliku teenindamise lepingu sõlmimiseks (Lisa 1) ning esitas koos kutsega ka alla lihthankemenetluse piirmäära jääva hankemenetluse dokumendid. 1.3. Vaidlustaja tutvunud esitatud dokumentidega leiab, et need ei ole kooskõlas õigusaktides sätestatud nõuetega. 1.4. Käesolevaga esitab vaidlustaja taotluse 16.08.2023 algatatud alla lihthankemenetluse piirmäära jääva hankemenetluse peatamiseks kuna pakkumuste esitamise tähtaeg saabub käesoleva vaidluse ajal ning vaidlustus on esitatud mh alusdokumentide osas, milles need reguleerivad hinnapakkumises hinna kujundamist ja hankelepingu täitmist. 2. VAIDLUSTUSE PÕHJENDUSED 2.1. Kõik avaliku sektori ostud, sh alla lihthankemenetluse piirmäära jäävad hankemenetlused tuleb korraldada selliselt, et järgitud oleks riigihangete seaduse §-s 3 sätestatud üldpõhimõtted. Seega peavad ka selliste ostude sooritamiseks hanketingimused olema koostatud üldpõhimõtteid järgides ja vajadusel ka muid RHS sätestatud nõudeid järgides. Vaidlustaja on seisukohal, et hankija poolt 16.08.2023 algatatud alla lihthankemenetluse piirmäära jäävas hankemenetluses nimetatud nõudeid järgitud ei ole.  Regionaal- ja Põllumajandusministeerium ei ole alla lihthankemenetluse piirmäära jääva hankemenetluse algatamisel järginud RHS sätestatud hankemenetluse eeldatava maksumuse reegleid 2.2. Riigihanke eeldatav maksumus tuleb määrata õigete, konkreetsele riigihankele kohalduvate reeglite valimiseks, mistõttu on eeldatava maksumuse määramine väga oluline osa riigihanke planeerimisest. Ühtegi riigihanke eeldatava maksumuse määramise aluse valikut ei või kasutada riigihanke teostamiseks kehtestatud korra või nõuete eiramiseks. Teisisõnu, kui riigihanke eeldatav maksumus on võimalik määrata mitmel erineval moel, mille tulemusena võib riigihanke eeldatav maksumus olla erinev, tuleb õigete reeglite kohaldamiseks lähtuda kõige suuremast eeldatavast maksumusest. 2.3. RHS § 24 lg 2 p-d 1 ja 2 kohustavad asjade või teenuste hankelepingu korral, mis on oma olemuselt regulaarne või mida kavatsetakse kindla tähtaja jooksul uuendada, arvestada eeldatav maksumus (eelmise) 12 kuu või (eelmise) majandus- või eelarveaasta jooksul sõlmitud järjestikkuste samalaadsete hankelepingute kogumaksumus. 2.4. Käesoleval hetkel osutab hankijale liiniveo teenust Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinil vaidlustaja, kellega on 20.01.2023 sõlmitud leping, millise alusel osutatud teenuse kogumaht käesolevaks hetkeks on 1 670 576,60 eurot ja seda 8 kuu vältel. Eeltoodust, kuivõrd ka hankija on ise pakkumisdokumentides viidanud, et tegemist on regulaarse teenusega, mis vajab uuendamist, siis lähtuvalt RHS sätestatud eeldatava maksumuse reeglitest ei ole eelnevalt osutatud teenuse kogumahtu võimalik ülsteisest eraldada. Sellest tingituna ületab 2023 aasta teenus rahvusvahelist piirmäära ning pakkumusmenetluse korraldamist teenuse osutaja leidmiseks õiguspäraseks pidada ei saa. Nimetatu tooks kaasa õigusvastase hankemenetluse osadeks jagamise ning menetluse eeldatava määramise reeglite järgimata jätmise RHS § 28 mõttes. 2.5. Liiniveo katkemise ohu korral näeb ÜTS § 21 lg 3 RHS sätestatud korras vaidlustatud hanke ajal hankijale ette õiguse pikendada seni liini teenindanud vedajaga avaliku teenindamise lepingut kuni 2 aasta võrra. Hankija nimetatud võimalust kasutanud ei ole.  Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumi poolt nõutav hinnapakkumise tingimus on ebaselge ning ebavajalikke turutõkkeid tekitav, mistõttu on see vastuolus RHS § 3 sätestatud riigihankeõiguse üldpõhimõtetega 2/5 2.6. Hankija poolt esitatud Lisa 3 „Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ p 2.3 sätestab endas kohustuse märkida pakkumuses kütuse hinnana sama hind, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga (eur/l ja ilma käibemaksuta) (Lisa 2). 2.7. Kuivõrd lennunduses toimub kütuse hinna määramine lepingulise kütusepartner poolt selliselt, et iga kuu alguses teavitatakse konkreetse kuu kütuse hind vastavalt eelmisel kuul kehtinud maailmaturu hinna ning lisakomponentide alusel, siis on kehtestatud tingimust võimalik mõista selliselt, et augustis pakkumust esitades tuleb pakkumuses esitada kütuse hind, mis kehtis juuli kuus vedaja lepingulise kütusepartneri juures. Juuli kuu kütuse hind põhineb sealjuures juuni kuu kütuse maailmaturu hinnal. 2.8. Vaatamata eeltoodule sätestab hankija poolt esitatud hinnapäringu p 3.7 järgmist: Hinnapakkumuse esitaja esitab kütuse hinna tõendamiseks lepingulise kütusepartneri kütuse hinna. Hind peab sisaldama 1) pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu kütuse maailmaturu hinda ja 2) teisi lisanduvaid kulusid. Nimetatud hinna komponendid tuleb tõendaval dokumendil esitada selgelt eristatuna. Maksumused tuleb esitada eurodes ja ilma käibemaksuta (Lisa 3). 2.9. Hankija varasema tõlgenduse kohaselt (mille üle pooled käesoleval hetkel riigihankes nr 265056 algatatud vaidlustusmenetluses vaidlevad) on viidatud punkt aga vastuolus hinnapakkumuse vormil nõutuga, kuivõrd nõuab hinnapakkumuse tegemist sama kuu maailmaturu hinna alusel. Selline tingimus ei ole aga kooskõlas hinnapäringu Lisa 3 vormil nõutuga, mistõttu on tingimused kahe hankedokumendi vahel selges vastuolus. 2.10. Lisaks ei pruugi viidatu (ja vaidlustaja puhul näiteks ei olegi) olla muuhulgas kooskõlas pakkumuse esitaja lepingulise kütusepartneri kütuse hinnaga eelmisel kalendrikuul, mistõttu tekitab sellise tingimuse kehtestamine põhjendamatuid turutõrkeid, milline ei ole aga samuti kooskõlas riigihankeõiguse üldpõhimõtetega. 2.11. Seega ei ole kehtestatud hanketingimused kooskõlas läbipaistvuse põhimõttega, kuna need pole selged, täpsed ja ühemõttelised ning kõigile potentsiaalsetele, piisavalt arukatele, kogenud ja mõistlikult hoolsatele pakkujatele ühtmoodi arusaadavad. Tingimused peavad olema sõnasõnaliselt ühtmoodi mõistetavad ning välistatud peaksid olema igasugused loomingulised tõlgendused hanketingimuste osas (TlnHKo 3-16-874, p 45).  Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumi poolt sätestatud hankelepingu tingimused on ebaselged ja tekitavad ebavõrdse aluse pakkumuste hindamisel, mistõttu on see vastuolus RHS § 3 sätestatud riigihankeõiguse üldpõhimõtetega 2.12. Hankija poolt pakkumiskutsega esitatud hankelepingu p 3.1-3.2 sätestavad järgnevat (Lisa 4): „Tellija maksab vedajale igakuist toetust võtteks aluseks lepingu lisas 3 toodud lennureisi maksumuse, mis korrutatakse lennuliinil tegelikult toimunud lennureiside arvuga ning millest arvestatakse maha vedajale realiseeritud piletite müügist laekunud summa (edaspidi piletitulu), millest on maha arvatud piletimüügi haldajale tasutud broneerimistasu. (p 3.1) Piletitulu kuulub tellijale. Piletitulust arvestatakse vedaja esitatud lepingu lisa 1.2 aruande rida 6.3 nimetusega piletite müügikulud ja komisjonitasud ning piletimüügi haldajale makstud kuludokumentide alusel maha broneerimistasud. (p 3.2)“ 2.13. Esmakordselt sisaldus sellisel kujul tingimus riigihankes nr 265056 avaldatud riigihankes, varasemalt on piletitulu alati kuulunud vedajale. 2.14. Vaidlustaja on hankijale varasemalt viidanud, et sellise hankelepingu punkti korral tekib vedaja suhtes äriliselt ebaloogiline olukord, kus vedaja on huvitatud lennu teostamisest aga mitte reisijate vedamisest. Selline olukord tekib, kuna vedaja kulud sõltuvad otseselt reisijate arvust konkreetsel lennul. Sellisteks kuludeks on näiteks reisijatasu (10,8€ või 8,4€ reisija kohta, olenevalt lennuväljast) ja kohustuslik kindlustus (ca 1,5-2€ / reisija), mida tuleb hinnastamisel arvesse võtta. Sealjuures ei ole hankija aga hankedokumentides ette näinud seda, mitme reisija arv tuleks hinnapakkumise koostamisel arvesse võtta, vaid nagu hankija ise viitas, on jätnud reisijate arvu hindamise ja sellega ka pakkumuse maksumuse arvestamise vedaja äririskiks, soovitades lähtuda keskmisest reisijate arvust (Lisa 5). 2.15. Lisaks eeltoodule jääb ka täiesti selgusetuks see, millisesse suurusjärku jäävad ka hankija poolt aktsepteeritavad broneerimistasud, mis arvestatakse maha hankijale kuuluvast piletitulust. Oluline on see seetõttu, et olukorras, kus vedaja otsustab näiteks tütarettevõtte kaudu ise broneerimisteenust osutada ja on vaba määrama broneerimistasu hinna, siis võib realiseeruda olukord, kus broneerimistasu suurus = piletimüügi tuluga ning tellija tegelikult piletitulu ei saagi ning loodetud kasum jääbki tervikuna saamata. 3/5  Vedajal aga on võimalik nimetatud tuluosa võrra vähendada hankes tehtava pakkumuse maksumust, mis aga tervikuna ei pruugi olla hankija jaoks majanduslikult soodsaim. 2.16. Nimetatu, st olukord, kus ettevõtjad arvestavad pakkumuse maksumuse esitamisel erinevaid „keskmist“ arvu reisijaid või milles hankija jätab broneerimistasude suuruse tervikuna reguleerimata, ei taga aga seda, et ettevõtjad esitaksid hankesse pakkumuse võrdsetel alustel. Ehk saadud pakkumused ei ole sellisel juhul võrreldavad. 2.17. Ka vaidlustuskomisjoni praktikas on varasemalt kinnitust leidnud, et kõik hinnatavad pakkumused peavad olema võrreldavad, sh maksumused mille alusel edukas pakkumus välja selgitatakse, peavad olema esitatud lähtudes samadest alustest. Näiteks pakkumus, kus maksumuse aluseks olevas kütuse hinnas on arvestatud alates 01.05.2019 kohaldatavat biokütuse koefitsienti ja pakkumus, kus sellega arvestatud pole, pole võrreldavad (VaKo 05.06.2018, 94-18/195207). 2.18. Analoogne olukord esineb ka käesoleval juhul, sest on hankija loonud olukorra, kus ettevõtjad ei tee pakkumust samadel alustel, vaid näiteks hoopis erinevatel andmetel keskmisest reisijate arvust lähtuvalt. Sellises olukorras on aga kõik pakkumused esitatud erinevatel alusandmetel. Selline asjaolu ei aita aga kaasa rahaliste vahendite tõhusale ärakasutamisele, mis ei ole aga kooskõlas RHS § 2 lg 1 ja § 3 p-ga 5. 2.19. Vaidlustaja on varasemalt hankijalt küsinud, millest selline muudatus, siis ei ole hankija enda otsustus sisuliselt põhjendanud. Kuigi hankija on vaba otsustama hankelepingu eseme ja kehtestama tingimused, peab hankija siiski olema suuteline põhjendama, miks hankija konkreetsed tingimused kehtestas ja kuidas on need seotud hankelepingu esemega ja sellega proportsionaalsed. Hankija sellist põhjendamiskohustust täitnud ei ole. 2.20. Seega on vaidlustaja kogumis seisukohal, et hankemenetluse liigi valik ning hankedokumentides kehtestatud tingimused on vastuolus RHS § 3 punktidega 2, 3 ja 5. Eelnevast tulenevalt palub vaidlustaja VAKO-l tunnistada tingimused õigusaktidega vastuolus olevaks. 3. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1. Taotlus hankemenetluse peatamiseks. RHS § 193 lg 1 kohaselt võib vaidlustuskomisjon vaidlustaja põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse riigihanke peatamise kohta, võttes arvesse peatamisest tulenevaid võimalikke tagajärgi kõigile huvidele, mida võidakse kahjustada. Vaidlustaja on käesoleva vaidlustusega vaidlustanud alla lihthankemenetlusese piirmäära jäävad hankemenetluses avaldatud menetlusdokumendid ning taotleb vaidlustusega nende kooskõlla viimist õigusaktidega. Algatatud alla lihthankemenetluse piirmäära jäävas hankemenetluses saabub pakkumuste esitamise tähtaeg 23.08.2023 kell 11:00, pärast millise hetke saabumist ei ole hankijal võimalik enam menetluses avaldatud alusdokumente muuta ega vaidlustajal pakkumust esitada. Seega saabub pakkumuste esitamise tähtaeg käesoleva vaidlustuse ajal. EK on korduvalt rõhutanud, et kui hankereeglite rikkumise kõrvaldamine on veel võimalik, siis tuleb pakkujale selline õigus taotlemiseks anda.1 Seega, et tagada vaidlustaja õiguste kaitse ning huvi alla lihthankemenetluse piirmäära jääva hankemenetluses osalemiseks, milles on kehtestatud õiguspärased tingimused, ning võttes arvesse, et ei VAKO ega kohtud ei saa kohustada hankijat pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist alusdokumente muutma, on vajalik vaidlusalune hankemenetlus peatada. Sellest johtuvalt palub vaidlustaja käesolevaga hankemenetluse peatada kui vaidlustuskomisjoni otsuse jõustumiseni. 3.2. Vaidlustaja subjektiivsete õiguste riive. RHS § 185 lg 1 järgi võib hankija tegevuse vaidlustada juhul, kui see rikub vaidlustaja õigusi. Seega peab vaidlustuse esitamiseks olema põhjendatud huvi, milleks kinnistunud kohtupraktika järgi saab ainsana olla majanduslik huvi sõlmida hankeleping (vt nt TlnRnKo 3- 11-2403, p 16). Vaidlustaja hinnangul on hankija algatanud hankemenetluse vale menetlusliiki kasutades ning lisaks seadnud hankemenetluse alusdokumentidesse hanketingimused, mis on ebaselged, vastuolulised ja seega tervikuna vastuolus õigusaktidega. Selline ebaselgus ja vastuolu on juba toonud 1 EK C-21/03 ja C-34/03, p 43; C-444/06, p 10. 4/5  kaasa ühe vaidluse hankemenetluses nr 265056. Vaidluse rahuldamine aitab vaidlustaja õiguste kaitsele ning rikutud õiguste taastamisele. Seega esineb põhjendatud huvi vaidlustuse esitamiseks. 3.3. Vaidlustuse esitamise tähtaegsus. RHS § 189 lg 2 p 1 kohaselt peab vaidlustus VAKO-le laekuma 2 tööpäeva enne lihthankemenetluses osalemise pakkumuste esitamise tähtpäeva. Sama paragrahvi lg 41 kohaselt vaidlustuse esitamisele riigihankes, mille eeldatav maksumus on väiksem kui käesoleva seaduse § 14 lõikes 1 sätestatud lihthanke piirmäär või lõikes 2 sätestatud vastav riigihanke piirmäär, kui käesolev seadus selle riigihanke kohta lihthanke piirmäära ei kehtesta, kohaldatakse lihthankemenetluses vaidlustuse esitamisele sätestatud tähtaegu. Pakkumuskutse kohaselt on pakkumuste esitamise tähtpäev määratud 23.08.2023 kell 11.00, mistõttu on viimane päev vaidlustuse esitamiseks 18.08.2023. Järelikult on vaidlustus esitatud tähtaegselt. 3.4. Vaidlustuse läbivaatamise viis. Vaidlustaja soovib vaidlustuse kirjalikku menetlemist. 3.5. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud kooskõlas RLS § 258 lg 1 p 2 vaidlustuse esitamisel riigilõivu summas 640 eurot (lisa 6). 3.6. Esindusõigus. Vaidlustaja nimel vaidlustuse esitanud isik kinnitab esindusõiguse olemasolu. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Keidi Kõiv vandeadvokaat Diamond Sky OÜ lepinguline esindaja Lisad: 1. 16.08.2023 pakkumiskutse; 2. Lisa 3 hinnapakkumise jaotus ja lennuki tehnilised andmed; 3. Hinnapäring; 4. Lennulepingu projekt; 5. Küsimus hankijale; 6. Riigilõivu tasumise maksekorraldus. 5/5