Järelevalvemenetluse alustamata jätmine

vandeadvokaat Keidi Kõiv Teie 17.08.2023 Advokaadibüroo RASK Meie 31.08.2023 nr 12.2-1/5420-2 [email protected] Järelevalvemenetluse alustamata jätmine Austatud vandeadvokaat Keidi Kõiv Diamond Sky OÜ, registrikood 12439103, (edaspidi ka: järelevalveteate esitaja) lepingulise esindajana esitasite Rahandusministeeriumile järelevalveteate, milles leidsite, et Regionaal- ja Põllumajandusministeerium, registrikood 70000734, (edaspidi ka: hankija) on väljaspool riigi- hangete registrit 16.08.2023 e-kirjaga alustanud õigusvastaselt Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliini teenindamiseks riigihanke menetlust paralleelselt riigihangete vaidlustuskomisjonis (edaspidi ka: VAKO) vaidlustatud samaesemelise avatud hankemenetlusega "Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuressaare-Tallinn ja Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinidel" (viitenumber 265056). 16.08.2023 e-kirjaga alustatud riigihanke menetluse õigusvastasust põhistasite esiteks väitega, et tulenevalt Riigikohtu halduskolleegiumi 16. novembri 2011. aasta otsuses nr 3-3-1-65-11 väljendatud seisukohtadest ei ole õiguspärane korraldada uut hankemenetlust sama eseme suhtes, mille üle toimub vaidlus vaidlustuskomisjonis või kohtus. Nimelt on Riikohus viidatud lahendis märkinud, et seaduslikkuse ja hea halduse põhimõtetega ei ole kooskõlas hanke- menetluse läbiviimine tegeliku kavatsuseta hankelepingut sõlmida – sama eseme suhtes mitme paralleelse hankemenetluse läbiviimisel puudub vähemalt ühes hankemenetluses hanke- eseme tegeliku soetamise kavatsus, mistõttu on hankijal keelatud uue hankemenetluse avaldamine ja läbiviimine ajal, mil hankija ei ole veel teinud otsustust eelmise riigihanke menetluse kohta ning ei ole möödunud hankija otsuste vaidlustamise tähtaeg (vt RKHKo 16.11.2011, nr 3-3-1-65-11, p 12 jj). Teiseks osutasite sellele, et 16.08.2023 e-kirjaga alustatud riigihanke menetlus on õigusvastane põhjusel, et eeldatava maksumuse määramisel ei ole arvestatud riigihangete seaduse (RHS) § 24 lg-s 2 ja §-s 28 (lg-tes 1-2) sätestatuga, millest tulenevalt ei saanud hankija alustada uut riigihanke menetlust ilma riigihangete registris hanketeadet avaldamata. Lõpetuseks leidiste, et ainus õiguspärane lahendus tagamaks vaidlustusmenetluse ajal Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliini katkematu teenindamine on pikendada ühistranspordi seaduse (ÜTS) § 21 lg 3 p- s 1 toodud alusel avaliku teenindamise lepingut seni liini teenindanud vedajaga (Diamond Sky OÜ-ga). Rahandusministeeriumi pädevus ja volitused riigihangete üle järelevalve tegemisel ning järelevalve- menetluse läbiviimise korraldus, sh järelevalvemenetluse alustamise lubatavuse tingimused, on sätestatud RHS-i 9. ptk-s. Rahandusministeeriumi ülesandeks on teha avalikes huvides riiklikku ja haldusjärelevalvet RHS-i ja selle alusel kehtestatud õigusaktide täitmise üle. Kuivõrd RHS- is sätestatud riigihanke menetluse nõuded on suunatud täitmiseks hankijale kontrollitakse järele- valvemenetluses üksnes hankija tegevuse õiguspärasust. Järelevalvemenetlust ei tehta hankija tegevuse otstarbekuse kontrollimiseks ega tema otsuste ja toimingute tulemuslikkuse hindamiseks (vt RHS § 180 p 6 ja § 203). Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 Seega on riigihankealase järelevalve kontrollimastaap piiratud üksnes hankija riigihanketegevuse õiguspärasuse kontrollimisega lähtudes RHS-is ja/või selle alusel kehtestatud õigusaktidest toodud nõuetest. Rahandusministeeriumi (riigihangete ja riigiabi osakonna) pädevuses ei ole teha järelevalvet ja kontrollida lisaks RHS-ile ja selle alusel antud õigusaktidele teiste seaduste, nt ÜTS-i ja selle alusel kehtestatud õigusaktide, aga ka valdkondlike otsekohalduvate Euroopa Liidu õigusaktide täitmist. Tõdemusest, et Rahandusministeerium teeb RHS-i alusel järelevalvet üksnes avalikes huvides, tuleneb, et erinevalt vaidlustus- ja kohtumenetlusest ei ole riigihangete järelevalve ülesandeks erahuvide ja subjektiivse õiguste vahetu kaitse (vt Riigihangete seaduse eelnõu, 450 SE I. Seletus- kiri, lk 141), mistõttu RHS-i 9. peatüki sätted jätavad Rahandusministeeriumile ulatusliku otsustus- vabaduse küsimuses, kas järelevalvemenetlust konkreetsel üksikjuhtumil alustada või mitte, samuti diskretsiooniõiguse igakordselt otsustada, millist järelevalvemeedet rakendada. Järelevalve- menetluse alustamiseks peavad üheaegselt esinema ajend ja alus ning puuduma seaduses toodud järelevalvemenetlust välistavad (imperatiivsed) asjaolud. Järelevalvemenetluse ajendiks on järelevalveteade või RHS-i rikkumisele viitav muu teave. Järelevalvemenetluse alus on RHS- i rikkumise tunnuste sedastamine järelevalvemenetluse ajendis. RHS § 205 lg 1 p 1 sätestab, et Rahandusministeerium võib järelevalvemenetluse alustada põhjendatud kahtluse korral RHS §-s 207 sätestatud järelevalveteate põhjal või mõnel muul ajendil, kui on küllaldaselt andmeid, mis viitavad RHS-i rikkumisele, ja puuduvad RHS § 206 lg-s 1 nimetatud asjaolud. Seega on juhtumipõhise järelevalvemenetluse alustamise esmane eeldus alati ajendi ja aluse olemasolu – menetluse läbiviimiseks peab olema küllaldane alus, st ajendis (järelevalveteates) toodud väited RHS-i võimaliku rikkumise kohta peavad olema Rahandusministeeriumil põhjendatud rikkumis- kahtluse tekkimiseks piisavad. RHS § 206 lg 1 p 3 sätestab, et järelevalvemenetlust ei alustata, kui rikkumisele viitavad andmed ei ole põhjendatud (RHS-i rikkumise) kahtluse tekkimiseks küllaldased või rikkumist (ilmselgelt) ei esine. Koos järelevalveteatega Rahandusministeeriumile esitatud hankija 16.08.2023 e-kirjale lisatud hinnapäringu p-dest 1.1.-1.5 selguvad järgmised asjaolud: (i) Diamond Sky OÜ-ga Tallinn- Kärdla-Tallinn lennuliini teenindamiseks 28.01.2023 sõlmitud otselepingu kehtivus lõpeb 27.08.2023; (ii) 23.05.2023 avaldatud hanketeatega riigihangete registris alustatud riigihankes "Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuressaare-Tallinn ja Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinidel" (viitenumber 265056), mille esimene osa hõlmab avaliku liiniveo teostamist Tallinn–Kärdla– Tallinn lennuliinil, oli pakkumuste esitamise tähtpäevaks 24.07.2023; (iii) 14.08.2023 vaidlustas üks pakkujatest hankemenetluses tehtud otsused (riigihangete registrist nähtuvalt on vaidlustajaks Diamond Sky OÜ); (iv) Vaidlustusmenetluse tõttu ei ole hankemenetlust võimalik lõpule viia selliselt, et uus avaliku teenindamise leping Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliini teenindamiseks oleks võimalik allkirjastada enne (Diamond Sky OÜ-ga 28.01.2023 sõlmitud) otselepingu kehtivuse lõppu (27.08.2023), mis seab ohtu lennuühenduse katkematuse Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinil; (v) Lähtudes Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määruse (EÜ) nr 1008/2008 (edaspidi ka: määrus) art 16 p-st (lg-st) 12 kutsub Regionaal- ja Põllumajandusministeerium hinnapäringuga esitama pakkumust (avaliku teenindamise) lepingu sõlmimiseks Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinil. Rahandusministeerium on varasemas praktikas kooskõlaliselt kohtuasjas nr 3-3-1-65-11 antud Riigikohtu tõlgendussuunistega korduvalt selgitanud, et riigihankeõiguses kehtib paralleelsete riigihanke menetluste lubamatuse põhimõte. Nimetatud keelu mõtteks on vältida nii ettevõtjate eksitamist kui ka takistada ajaliselt esimeses riigihanke menetluses osalevate ettevõtjate õiguste kahjustamist uue samaesemelise, sh samamahulise, hankelepingu sõlmimise kaudu (vt nt RM-i 16.09.2014 ettekirjutus nr 12.2-5/11272-1). 2 Ent eelkirjeldatud asjaolude kohaselt ei ole praegusel juhul tegemist Riigikohtu lahendis nr 3-3- 1-65-11 käsitletuga samaväärse olukorraga, sest 16.08.2023 e-kirjaga alustatud avaliku teenindamise lepingu sõlmimise menetluses soovitakse leping sõlmida ajutise meetmena piiratult üksnes selleks ajaperioodiks, kui hankelepingu sõlmimine avatud hankemenetluse (viitenumber 265056) tulemusena on vaidlustusmenetluse ja sellele järgneda võiva kohtumenetluse tõttu takistatud. Viimati nimetatud riigihanke alusdokumentide p-s 2.2 on tehtud hankelepingu kehtivusaja osas järgmine reservatsioon: "Juhul, kui Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliini leping ei ole sõlmitud hiljemalt 28.08.2023, siis lükkub teenuse osutamise algus nende päevade võrra edasi, mis jäävad tegelikult sõlmitud lepingu kuupäeva ja 28.08.2023 vahele. Teenuse osutamise viimane päev 27.08.2027 jääb samaks." Praeguse järelevalveteate lahendamise seisukohast on aga veelgi olulisem, et hinnapäringu p-st 1.5 nähtuvalt ei ole 16.08.2023 e-kirjaga alustatud avaliku teenindamise otselepingu sõlmimise menetlus, mis on reguleeritud vahetult otsekohalduva EL-i õigusaktiga (1008/2008/EÜ), käsitletav RHS-i kohaldamisalas oleva riigihanke menetlusena, mille üle õiguspärasuse järelevalve teostamine on usaldatud Rahandusministeeriumile. Euroopa Komisjon on oma tõlgendavas teatises selgitanud, et üldjuhul on lennuliikluse avaliku teenindamise lepingud käsitletavad teenuste kontsessiooni- lepingutena, mille suhtes riigihankereegleid ei kohaldata (Interpretative guidelines on Regulation (EC) No 1008/2008 of the European Parliament and of the Council — Public Service Obligations, p-d 113-114 "PSO tender procedures and relation to the procurement rules"; vt ka RHS § 132 lg 1 p 2, Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/23/EL art 10 lg 3). Samas nenditakse, et kui tegemist on harva juhtumiga, mil avaliku lennuliini opereerimisrisk ei ole vedajale üle antud, siis on tegemist ühtlasi riigihankedirektiivide (2104/24/EL või 2014/25/EL) kohaldamisalas oleva teenuste hankelepinguga, kuid spetsiaalsuspõhimõttest tulenevalt peaks reguleerimiseseme kattumisel lähtuma määrusest (1008/2008/EÜ) kui erinorme sisaldavast õigusaktist („In the rare cases where the arrangement could be qualified as a public service contract which is covered by Directive 2014/24 or Directive 2014/25, as the case may be, then the applicable Directive would in principle apply simultaneously with Regulation No 1008/2008, which latter, as lex specialis, takes precedence in case of conflict“). Järelikult tuleb vedaja valikul ja lennuliini avaliku teenindamise lepingu sõlmimisel (kui tegemist ei ole kontsessiooniga) lähtuda riigihankedirektiivides ja RHS-is sätestatud menetluskorrast üksnes osas, milles määruses vastav regulatsioon puudub. Kui avaliku teenindamise leping on kontsessioonileping, siis riigihankedirektiive ega RHS-i sellise lepingu sõlmimisele ei kohaldata tervikuna ning pädev asutus lähtub vedaja valikul üksnes määruses (ja ÜTS-is) sätestatust. Nii ÜTS kui ka määrus sisaldavad veel ka erinorme, millistel juhtudel ei pea avaliku teenindamise lepingu sõlmimiseks avalikku (väljakuulutamisega) pakkumismenetlust üldse korraldama. Määruse art 16 lg 12 kohaselt, kui vastavalt art-le 17 valitud ühenduse lennuettevõtja puhul on teenindamine äkitselt häiritud, võib asjaomane liikmesriik hädaolukorras ning vastastikusel kokkuleppel valida kuni seitsmekuuliseks pikendamatuks perioodiks avaliku teenindamise kohustuse teenust osutama muu ühenduse lennuettevõtja järgmistel tingimustel: a) liikmesriik maksab hüvitist vastavalt art 17 lg-le 8; b) valik tehakse ühenduse lennuettevõtjate hulgast ning järgitakse läbipaistvuse ja mittediskrimineerimise põhimõtteid; c) algatatakse uus pakkumis- menetlus. Lisaks peab täitma samas sättes ette nähtud teavitamiskohustuse. Regionaal- ja Põllumajandusministeerium on 16.08.2023 hinnapäringut esitades tuginenud määruse art 16 lg- le 12. Nagu eelnevalt mainisime, puudub Rahandusministeeriumil pädevus ÜTS-i ning määruse nr 1008/2008, sh art 16 lg 12, tõlgendamiseks ja nimetatud õigusaktide järgimise üle järele- valve tegemiseks. 3 Kuivõrd menetlust avaliku teenindamise lepingu sõlmimiseks viiakse läbi määruse art 16 lg-s 12 sätestatud erandlikul alusel, mis ei kuulu RHS-i reguleerimisesemesse ega Rahandusministeeriumi järelevalvepädevusse, ei ole järelevalveteates sisalduvad väited RHS § 24 lg-s 2 ja §-s 28 (lg- tes 1-2) rikkumise kohta relevantsed ning selles osas Rahandusministeerium hankija tegevusele hinnanguid ei anna. Nagu ei hinda Rahandusministeerium sedagi, kas ÜTS § 21 lg 3 p 1 on kooskõlas määrusega (1008/2008/EÜ), ning kas nimetatud siseriikliku õigusnormi eesmärgiks on tõepoolest soodustada suure rahalise mahu ja avaliku huviga avaliku lennuliini teenindamise lepingu sõlmimist ilma konkureerivate pakkumusteta, reserveerides lepingu sõlmimise eksklusiivselt ettevõtjale, kellega juba oli sõlmitud eelnev otseleping ja kes on vaidlustamise esitamise kaudu seisanud uue avaliku teenindamise lepingu sõlmimiseks korraldatava avatud hankemenetluse. Lähtudes ülalmärgitud asjaoludest ning juhindudes RHS § 180 p-st 6, § 203 lg-test 1-3, § 205 lg 1 p-st 1, § 206 lg 1 p-st 3 ja lg-st 3 teatame, et Rahandusministeerium ei alusta Diamond Sky OÜ poolt 17.08.2023 esitatud järelevalveteate ajendil järelevalvemenetlust. Vaatamata järelevalvemenetluse alustamata jätmisele, täname Teid esitatud pöördumise eest. Analüüsime turuosalistelt laekunud teavet ning arvestame sellega riskianalüüside ja plaanilise järelkontrolli tööplaanide koostamisel. Täiendavate küsimuste tekkimisel, palume pöörduda riigihangete ja riigiabi osakonna juristi Mihhail Antonov´i poole ([email protected]; tel 611 3468). Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu riigihangete ja riigiabi osakonna juhataja asetäitja osakonnajuhataja ülesannetes Lisaadressaadid: Regionaal- ja Põllumajandusministeerium Mihhail Antonov 5885 1448 [email protected] 4