Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, 10122 Tallinn Edastatud e-postiga: [email protected] Riigihange nr 265009 30.08.2023 VAIDLUSTAJA SEISUKOHT MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustaja: AS Tuleleek Registrikood 10035318 Punane 14a-409, Tallinn E-post: [email protected]; [email protected] Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Jaana Nõgisto Advokaadibüroo FORT OÜ Kalevi 28-3, 10135 Tallinn Tel: +3725538788 E-post: [email protected] Hankija: Tallinna Arte Gümnaasium Registrikood 75018443 E. Vilde tee 62, 13421 Tallinn E-post: [email protected]; [email protected] Vaidlustaja taotlused: 1. Mõista AS Tuleleek menetluskulud summas 2855 eurot välja Tallinna Arte Gümnaasiumilt ja jätta Tallinna Arte Gümnaasiumi menetluskulud tema enda kanda. 2. Mitte avaldada kolmandatele isikutele AS Tuleleek ärisaladusega kaitstud vaidlustuse lisasid 1 ja 2, AS Tuleleek 30.08.2023 seisukoha punkti 2.1.7. ja Tallinna Arte Gümnaasiumi 28.08.2023 seisukoha punkti 7, milles sisaldub AS Tuleleek ärisaladus. Kuulutada nende dokumentide osas vastavalt menetlus kinniseks. 1. ASJAOLUD 1.1. Tallinna Arte Gümnaasium (edaspidi hankija) on läbi viimas riigihanget nr 265009 "Tallinna Arte Gümnaasiumi toitlustushange" (edaspidi Riigihange). Riigihankel osaleb mh AS Tuleleek (edaspidi vaidlustaja). 1.2. Hankija on saatnud läbi riigihangete elektroonilise registri vaidlustajale 07-08.2023 järgmise teate (sõnum nr 766841): Seoses vaidlustusega nr 95-23/265009 vaatas hankija kõikide pakkujate näidismenüüd uuesti detailselt üle. Tunnistame Teie pakkumuse mittevastavaks, kuna näidismenüü ei vastanud alljärgnevale tingimusele: 1) Vastavalt tehnilise kirjelduse punktile 8.10 ei tohi pakkuda vedelaid magustoite. Pakkuja on pakkunud 26.09.2023 pohla - kamasmuuti maitsestamata jogurtiga. 1.3. Samal päeval on vaidlustajale registris kättesaadavaks tehtud hankija 04.08.2023 käskkiri nr 1-2/16, mille p-ga 3 on (mh) vaidlustaja pakkumus mittevastavaks tunnistatud (edaspidi Otsus). 1.4. Seega hankija on vaidlustajat 07.08.2023 sõnumiga teavitanud vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamisest põhjusel, et vaidlustaja menüüs pakutakse magustoiduna pohla-kamasmuutit maitsestamata jogurtiga, mis on hankija arvates vedel magustoit ja mida tehnilise kirjelduse (TK) kohaselt pakkuda ei tohi. 1.5. Hankija ei ole pöördunud vaidlustaja poole pakkumuse vastavuse hindamise käigus. Hankija ei ole uurinud pakutud magustoidu konsistentsi, tekstuuri ega valmistusviisi kohta, ei ole küsinud magustoidu tehnoloogilist kaarti koos retseptiga ega mistahes muud teavet. Hankija otsus on seetõttu ennatlik ja ka sisuliselt väär. 1.6. Vaidlustaja on esitanud 17.08.2023 vaidlustuse Otsuse kehtetuks tunnistamiseks. Vaidlustuskomisjon lahendab vaidlustust kirjalikus menetluses. Hankija on esitanud vaidlustusele kaks seisukohta, 23.082023 ja 28.08.2023, millele vaidlustaja soovib käesoleva menetlusdokumendiga vastata ning samuti esitada menetluskulude nimekirja ja vastavad dokumendid. 2(5) 2. ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUED 2.1. Hankija on vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks tunnistanud õigusvastaselt 2.1.1. Hankija leiab 23.08.2023 dokumendis, et vaidlustaja pakutav „smuuti“ saab olla ainult jook ehk vedel magustoit, mis RHAD-le ei vasta. Vaidlustaja jääb siinkohal oma vaidlustuses esitatud põhjenduste juurde, mh et TK p 8.10 ei välista isegi vedelaid magustoite, kui need on kombineeritud kreemja komponendiga nii, et viimane on valdav. TK ei välista üldse kreemja konsistentsiga magustoite ega sätesta kriteeriume, mille alusel teha vahet kreemjal ja vedelal magustoidul – otseselt on välistatud kissell ja tarretis (kui need ei ole nt kohupiima või muu valdavaks jääva koostisosaga kombineeritud). „Smuutit“ TK ei defineeri ega supipäevadel otsesõnu ei välista. Vaidlustaja kasutab smuutis maitsestamata kreeka jogurtit, mis on konsistentsilt tahke, näidismenüüst tuleneb, et smuuti koostisosaks on kamajahu, mis on tahke ja paksendav aine. Ühtegi vedelat koostisosa vaidlustaja antud magustoidus ei kasuta. 2.1.2. Hankija on asunud seisukohale, et kaebaja pakutud kamasmuuti on vedel magustoit tuginedes EKI seletavale sõnaraamatule, kus hankija sõnul „smuuti puhul on tegemist joogiga (vedel), mitte söögiga“. 2.1.3. Esiteks leiab vaidlustaja, et hankija ei saa menüü nõuetekohasust kontrollida ja vastavust sisuliselt kindlaks teha pelgalt EKI sõnastiku alusel. Hankija on TK p-s 8.10 sisustanud magustoidule esitatavad nõuded suhteliselt laialt: „tuleb […] pakkuda supist erineva tekstuuri ja konsistentsiga magustoitu. Vältida tuleb suhkru- ja tärkliserikkaid ning vedelaid magustoite (kissell, tarretatud mahl vms) või pakkuda neid proportsionaalselt vähemuses.“ Hankijal tuleb TK kohaldamiseks sisustada määratlemata õigusmõisteid, nagu „supist erineva konsistentsiga“ ja „vedel“, kusjuures vedelaks ei peeta nt kohupiimakreemi. Tuginemine EKI sõnastiku definitsioonile ei täida hankija kohustust pakkumuse vastavust sisuliselt kontrollida. 2.1.4. Teiseks ei tsiteeri hankija (ilmselt taotluslikult) EKI sõnastiku definitsiooni täpselt ega täielikult. Sõnastik defineerib, et smuuti on „paks viljalihaga jook purustatud marjadest- puuviljadest (ja jogurtist, jäätisest või piimast)“ (vt: https://sonaveeb.ee/search/unif/dlall/dsall/smuuti/1). Seejuures joogina on tegu definitsiooni järgi paksu (vt EKI sõnastik: tiheda konsistentsiga, suhteliselt halvasti voolav; https://sonaveeb.ee/search/unif/dlall/dsall/paks/1) konsistentsiga joogiga, samuti eirab hankija, et EKI definitsioon viitab mitmetele vedelatele koostisosadele nagu jäätis või piim ega sisalda viidet tahketele/paksendavatele koostisosadele nagu kamajahu, mida kasutab vaidlustaja ja mille kasutamine ainuüksi magustoidu nimest tuleneb. Seega lähtumine EKI definitsioonist ei oleks olnud korrektne ka siis, kui hankija suudaks tõestada, et vastavat kaalutlust Otsuse tegemisel arvestati (Otsuse põhjendusest seda otse ei tule). Juba EKI definitsiooni järgi on smuuti paks/tiheda konsistentsiga, kuid vaidlustaja lisab sellele veel kamajagu ega kasuta ühtegi vedelat koostisosa. 2.1.5. Kolmandaks oleks ehk asjakohasem vaadelda EKI definitsiooni TK-s kasutatud sõnale „vedel“, mida on defineeritud „selline, mis ei hoia kindlat kuju, vaid voolab“. Vaidlustaja magustoit ei voola, sest see tehakse paksu konsistentsi kreeka jogurtiga, selle paksu konsistentsi hoiavad ka seal kasutatavad purustatud banaanid ning magustoitu paksendatakse kamaga. 2.1.6. Neljandaks viitab vaidlustaja üldteada asjaolule, et toidutehnoloogias ei tunta smuutit enam ammu ainuüksi joogina, vaid laialt on tarvitusel nn „kausismuutid“, kus purustatud viljaliha 3(5)  kombineeritakse tükeldatud puuviljadega ja tüüpiliselt mõne paksu toitva koostisosaga nagu nt müsli, granola, purustatud kaerahelbed või ka kama. Mõned näited: http://siljafoodparis.blogspot.com/2020/01/kreemjas-smuutikauss-ohtra-mangoga.html https://maakodu.delfi.ee/artikkel/75005059/retseptid-vaata-kuidas-koguda-vitamiine-ehk- smuutid-kaussi . 2.1.7. Oma täiendavas 28.08.2023 seisukohas viitab hankija, et vaidlustaja retseptis ei kasutata tema hinnangul piisavalt kama. Siin on oluline märkida, et hankija ei ole pakkumuse vastavuse sisulist kontrolli hankemenetluses läbi viinud ega saa seda teostada vaidlustusmenetluses. Hankija ei ole seadnud hanketingimusi, mis võimaldaks objektiivselt hinnata, millise tiheduse või konsistentsiga magustoit on vedel ja milline on tihke või kreemjas. Hankija subjektiivne hinnang, et 70g kamajahu kasutamine ei ole justkui piisav, on pelgalt oletuslik. Kuna antud magustoidu puhul kasutatakse 1kg saamiseks 280 g maitsestamata kreeka jogurtit (mis oma konsistentsilt on väga paks) 70g kamajahu, 220g banaani, 154g õunu, 16g suhkrut 260g ja pohli; retsepti järgi puuduvad koostises vedelikud (vt vesi, mahl, piim), siis hankija hinnang, et tegemist on vedela joogiga on ka sisuliselt väär ja eluliselt ebausutav. Olukorras kus hankija ei ole defineerinud mõõdikut magustoidu minimaalsele tihedusele, ei ole TK-d võimalik hankija pelkade oletuste najal vaidlustaja kahjuks tõlgendada. 2.1.8. Asjakohane ei ole ka hankija 23.08.2023 vastuse p-s 6 avaldatu, et kuna suppi süüakse kausist ja lusikaga, siis pakutav magustoit on ka justkui samuti vedel. Hankija teeb siin loogikavea. Hankija seisukoht aga viitab seda enam pakkumuse vastavuse sisulise kontrolli vajadusele, st sellele, et toidu konsistentsi kindlakstegemiseks ei saa lähtuda vormilistest aspektidest nagu definitsioonid (või serveerimisanumad), vaid uurida tuleb sisuliselt. Hankija seda antud juhul teinud ei ole. 2.1.9. Otsust ei õigusta ka hankija 28.09.2023 seisukoha p-s 5 avaldatu, et vaidlustaja on ühe teise pakutava toidu „marjasmuuti“ klassifitseerinud jookide alla ning seetõttu on ka magustoiduna pakutud et „pohla-kamasmuuti maitsestamata jogurtiga“ samuti jook ja vedela konsistentsiga. Vaidlustaja kordab siinkohal kõike eeltoodut, et pelgalt nimetuse järgi ei ole antud juhul võimalik toidu konsistentsi kindlaks teha. Marjasmuutis ei sisaldu kreeka jogurtit ja kama, mis teeksid selle paksuks, marjasmuuti kui joogi sisse läheb ka vedelaid koostisosi nagu mahl. Seega tegemist on toidutehnoloogiliselt kahe erineva asjaga – üks ongi jook ja teine on kreemja konsistentsiga magustoit. 3. MENETLUSKULUD 3.1. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuselt riigilõivu 1280 eurot. 3.2. Lepingulise esindaja kulud. Vaidlustaja on kandnud kulusid lepingulisele esindusele: 1575 eurot vastavalt Advokaadibüroo Jaana Nõgisto arvele nr 2023/037 (Lisa 1). Kulude kalkulatsioon ja osutatud õigusteenuse täpne sisu (menetluskulude nimekiri) on esitatud Lisas 1 sisalduva arve spetsifikatsioonis. Kokku on õigusabi osutatud 8,75 tundi tunnihinnaga 150 eurot (8,75x150=1312,5 eurot), millele lisandub käibemaks (20%x1312,5= 262,5 eurot). Vaidlustaja taotleb menetluskulusid koos käibemaksuga (1312,5+262,5= 1575 eurot). KOKKU riigilõiv koos lepingulise esindaja kuludega: (1575+ 1280=) 2855 eurot. 4(5)  Vaidlustaja palub hankijalt seega välja mõista menetluskulud summas 2855 eurot. /digitaalallkiri/ Jaana Nõgisto vandeadvokaat AS-i Tuleleek lepinguline esindaja Lisad: 1. Arve nr 2023/037. 5(5)