Vaidlustaja seisukoht ja menetluskulude nimekiri

V.a. Angelika Timusk Riigihangete vaidlustuskomisjon Edastatud digitaalselt allkirjastatuna [email protected] 28. augustil 2023 VAIDLUSTAJA SEISUKOHT HANKIJA 22.08.2023 VASTUSELE JA VAIDLUSTAJA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Riigihange: nr 267909 „Tartu Tähtvere Skatepargi ehitustööd“ Vaidlustaja: Gruuvi Group OÜ (endine ärinimi Skatepargid OÜ) Registrikood: 12993265 Tartu mnt 18-20, 10145 Tallinn Esindaja: Vandeadvokaat Diana Minumets Advokaadibüroo LEXTAL Rävala pst 4, Tallinn 10143 E-post: [email protected] Hankija: Tartu Linnavalitsus Registrikood: 75006546 Küüni 1, 51004 Tartu Hanke eest vastutav isik: Jana Hindrikson E-post: [email protected] Telefon: +372 505 1921 I MENETLUSE KÄIK 1. Tartu Linnavalitsus (edaspidi: hankija) viib avatud hankemenetlusena läbi riigihanget nr 267909 „Tartu Tähtvere Skatepargi ehitustööd“ (edaspidi: riigihange). Gruuvi Group OÜ (edaspidi: vaidlustaja) soovib hankes osaleda, kuid liialt piirav kvalifitseerimistingimus takistab tal hankes osalemast. 15.08.2023 esitaski vaidlustaja Riigihangete Vaidlustuskomisjonile vaidlustuse riigihanke alusdokumentide (edaspidi: RHAD) osas „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ C.1 sätestatud kvalifitseerimistingimuse peale. 2. 17.08.2023 avaldati eRHRis RHAD muudatus, mille kohaselt muuhulgas sõnastati kvalifitseerimistingimus C.1 ümber uuel kujul. Riigihangete Vaidlustuskomisjon palus oma 16.08.2023 kirjas vaidlustaja seisukohta, kas tehtud muudatus kõrvaldab vaidlustaja õiguste rikkumise või mitte. Eitava vastuse korral palus vaidlustuskomisjon vaidlustajal esitada enda põhjendused hiljemalt 18.08.2023, mida vaidlustaja ka tegi.  LEXTAL 3. 23.08.2023 edastas Riigihangete Vaidlustuskomisjon vaidlustajale hankija 22.08.2023 vastuse ning palus omapoolsed seisukohad ja menetluskulude nimekirja esitada hiljemalt 28.08.2023. 4. Käesolevaga esitab vaidlustaja ptk-s II oma seisukohad hankija 22.08.2023 vastuse osas. Samuti esitab vaidlustaja ptk-s III enda menetluskulude nimekirja. II VAIDLUSTAJA SEISUKOHAD Sissejuhatus 5. Vaidlustaja on vaidlustanud RHAD osaks olevate „“Kvalifitseerimistingimused“ punkti C.1., mis sätestab pakkuja tehnilisele ja kutsealasele suutlikkusele järgmise nõude (17.08.2023 muudetud sõnastuses): Pakkuja peab riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul olema teostanud vähemalt 1 betoonkattega skatepargi ehitustöö. Referentsobjektina esitatud betoonkattega skatepargi ala peab vastama järgmistele miinimumnõuetele: betoonkattega skatepargi ala suurus peab olema minimaalselt 1750 m2. 6. Vaidlustaja leidis, et hankija 17.08.2023 tehtud muudatus ei kõrvalda vaidlustaja õiguste rikkumist, kuna ka muudetud kujul on tingimus liialt piirav ning takistab põhjendamatult vaidlustajal kui Eestis selles valdkonnas suurimal ja kogenumal ettevõtjal Riigihankes osaleda. 7. Hankija hinnangul aga ei ole vaidlustatud kvalifitseerimistingimus vastuolus riigihangete seadusega, kuna Riigihankega ostetavate skatepargi näol on tegemist Rahvusvahelise Rulaliidu reeglistikule tugineva keerukama pargiga, kun kvalifitseerimiseks nõutava referentsobjekti maht (1750 m2) vastab otseselt Riigihanke esemeks olevale objekti mahule – 1788 m2, ning kuna Euroopas on piisavalt pakkujaid, kes on varem nõutud mahule vastavaid parke ehitanud. Vaidlustaja näitab järgnevalt, et hankija arvamus on väär ning mainitud põhjendused ei õigusta vähimalgi määral vaidlustaja osalemisõiguste piiramist käesolevas hankes. Riigihanke esemeks oleva objekti projekteerimine Rahvusvahelise Rulaliidu reeglistiku järgi ei põhjenda mahust lähtuvat piirangut 8. Hankija rõhutab oma vastuses esiteks, et hankija on tellitava rulapargi projekteerimisel lähtunud Rahvusvahelise Rulaliidu reeglistikust, mis seab erinevaid nõudeid skatepargi projekteerimisele nii, et selles pargis oleks võimalik viia läbi Rahvusvahelise Rulaliidu reglemendil põhinevaid võistlusi. 9. Eelneval asjaolul puudub aga igasugune seos hankija poolt vaidlustatud kvalifitseerimise tingimuses kehtestatud referentsobjekti mahunõude ning selle proportsionaalsusega. Rahvusvahelise Rulaliidu reeglistik (vt Lisa 1 – Rulaliidu reeglistik; edaspidi: Reeglistik) seab nõuded rulapargi planeerimisele, projekteerimisele (raja asukohale, elementidele, kõrgustele, raadiustele ja sügavustele jne) ning selle valmimise järgsele sertifitseerimisprotsessile. 10. Seega peamine sisuline erinevus eelviidatud reeglitele vastaval ja „mittevastaval“ rulapargil on see, kuidas see on disainitud ja projekteeritud, sh pidades silmas seda, et see suudaks mahutada suurt inimhulka võistluste korraldamisel. Reeglistik ei sea aga mistahes nõudeid ehituslikele töövõtetele või ehitustööde enda teostamisele. Seega ehituslikud töövõtted on mõlemal pargil samad ning 2  LEXTAL täpsemad ehituslikud nõuded (kvaliteediklassid jms) tulenevad niikuinii ehitusprojektist, mida hanke võitja peab järgima. 11. Praeguses hankes on ka skatepargi projekt juba koostatud ning Riigihankega tellitaksegi üksnes ehitustööde teostamist (vastavalt projektile). Kuna ehituslikust aspektist vastavast Reeglistikust erinõudeid ei tulene ning kuna hankija ei ole ka nõudnud, et varasem referentsobjekt peaks tuginema Reeglistiku järgi projekteeritud ehitusprojektil, puudub põhjuslik seos hankija viidatud rulapargi (projekti) väidetaval keerukusel ning kvalifitseerimise tingimusega nõutud skatepargi betoonala (kui sisult vaid kvantitatiivse näitaja) suhtes kehtestatud miinimum suurusel. Seega hankija viide Reeglistikule kui mahunõuet õigustavale põhjusele ei ole käesoleval juhul vähimalgi määral asjakohane. Referentsobjekti mahu vastavus Riigihanke objekti mahule ei välista selle ebaproportsionaalsust 12. Hankija poolt varasema kogemuse tõendamiseks nõutud referentsobjekti mahu sisuline kattuvus Riigihankega tellitava objekti mahule ei näita automaatselt seda, et sellega Riigihankes osalemiseks tekitatav piirang on ka proportsionaalne. 13. Vaidlustaja ei sea kahtluse alla hankija õigust seada riigihankes nõudeid pakkuja varasemale kogemusele, sh õigusele nõuda kogemuse omandamist just ühe ja suurema objekti raames. Eelnev ei tähenda aga seda, et hankija ei peaks kvalifitseerimise tingimuste seadmisel arvesse võtma ka olemasolevat turusituatsiooni ning seniseid konkurentsitingimusi turul, sh seda, et Eestis ei ole varem päris sama suurusega skateparki ehitatud. 14. Vaidlustuskomisjon on oma varasemas praktikas rõhutanud, et kvalifitseerimistingimus on kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet hankelepingut nõuetekohaselt täita, ning vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil. 1 Praegusel juhul vaidluse esemeks olev kvalifitseerimise tingimus mainitud vajalikkuse kriteeriumile ei vasta, kuna tingimuse sätestamine ka natukene leebemal kujul näitaks täpselt sama veenvalt pakkuja võimet hankelepingut nõuetekohaselt täita. 15. Praegusel juhul näitaks pakkuja võimekust täita nõuetekohaselt hankelepingut ka kvalifitseerimise tingimus, kus nõutud oleks vähemalt 1600 m2 suurusega skatepargi ehitamise kogemuse olemasolu. 16. Nagu vaidlustaja on juba menetluses selgitanud, siis on vaidlustaja ehitanud Eesti seni suurima Tondiraba skatepargi betoneeritud pinnaga 1628 m2. Tondiraba skatepargi pindala suurus moodustab 91 % hankelepingu esemeks olevast Tartu skatepargi mahust (1788 m2) ning 93 % vaidlustatud kvalifitseerimise tingimusega nõutud referentsobjekti mahust (1750 m2). Asjaolu, vaidlustaja rajas vastava skatepargi alltöövõtu õigussuhte raames, ei väära vähimalgi määral seda, et faktiliselt teostas ehitustööd ning omandas vastava kogemuse just vaidlustaja. Lisaks sellele on vaidlustaja viimase kolme aasta jooksul ehitanud (nii peatöövõtu kui ka alltöövõtu korras) nii Eestis kui ka Soomes kokku 25 skateparki, millest 5 skatepargi suurus ületab 1000 m2. 17. Eelnevast nähtub, et vaidlustajal on olemas varasema sarnase ehitustöö teostamise kogemus RHS § 101 lg 1 p 1 mõistes ning vaidlustaja on oma varasema kogemuse tõttu igati võimeline ka Riigihanke esemeks olevat objekti nõuetekohaselt ehitamata. Ka hankija ise rõhutab oma vastuse punktis 16 1 VaKo 19.01.2011, nr 275-10/121397, p 8.2 3  LEXTAL justnimelt sarnaste lepingute täitmise kogemuse vajadust. Vaidlustaja referentsobjekt 1628 m2 aga ongi piisavalt sarnane 1788 m2 suuruse hankelepinguga ehitatava objektiga, mistõttu puuduvad igasugused alused kahtluseks, et vaidlustaja ei peaks suutma hankelepingut nõuetekohaselt täita või ka tagada ühe suurema objekti ehitamise kogemuselt saadud ehitustööde koostoimimise vajaduse. Sealjuures on vaidlustaja poolt ehitatud järgmise suurusega skatepark 1496 m2 (vastavalt 83% hankelepingu objekti mahust ja 85 % kvalifitseerimise tingimusega nõutud referentsobjekti mahust), mis näitab, et tegelikult on vaidlustajal lausa mitme hankelepingu esemega sarnase mahuga skatepargi ehitamise kogemus, sh terviklahenduse teostamisel ning tööde koostoimimise tagamisel, olemas. 18. Seetõttu ei ole praeguses vaidluses kohane ka hankija viide Tallinna Halduskohtu lahendile nr 3-23-865, kuivõrd viidatud kohtuasjas soovis hankija referentsina näha täidetud terviklahenduse lepingut, kuid pakkujal oli ette näidata üksnes referentobjekti erinevad osad. Praeguses hankes on vaidlustajal skatepargi terviklahenduse teostamisega seotud referentsid olemas, lihtsalt hankija poolt kehtestatud suuruse nõudest jääb vaidlustajal natukene puudu. 19. Vaidlustaja jääb oma seisukoha juurde, et vaidlustatud tingimuse proportsionaalsust oleks võimalik tagada ka erinevate objektide summeerimise aktsepteerimisega. Vaidlustaja nõustub, et mitme väiksema objekti ehitamise kogemus ei pruugi alati tagada samaväärset kogemust võrreldes ühe suurema objektiga. Eelnev ei tähenda aga seda, et kogemuse summeerimise aktsepteerimisel ei oleks võimalik vastava koostoimimise eesmärki üldse järgida. 20. Olukorras, kus Eestis pole hankelepinguga täpselt samas suuruses või suuremas mahus objekti ehitatud, võib olla põhjendatud aktsepteerida ka kogemuse summeerimist näiteks kahe objekti peale, mis ei ole küll täpselt samas suuruses, kuid siiski tagavad ja näitavad hankijale ka sarnases mahus ja viisil ehitustööde teostamise kogemuse olemasolu. Hankijal on kvalifitseerimise tingimuste seadmisel ulatuslik diskretsioon, mistõttu on hankijal võimalik seada detailseid nõudeid ka summeeritavatele objektidele, mille kaudu vastavaid eesmärke järgida. 21. Näiteks praegusel juhul oleks hankijal võimalik koostoimivuse tagamiseks aktsepteerida praegu kehtestatud ühe 1750 m2 suurusele objekti nõudele alternatiivina ka kahe objektiga omandatud kogemust, millise kummagi objekti minimaalne suurus on näiteks 1200 m2 või muu hankija poolt kohaseks peetav suurus. Sellisel juhul ei kvalifitseeruks väga väikeseid objekte ehitanud pakkujad, kuid turul kogenud ning palju ka suuri parke ehitanud pakkujad ei jääks põhjendamatult hankest kõrvale. Hankija ei ole vastuses selgitanud, miks tal pole võimalik seada kvalifitseerimise tingimusi nii, et nõutud kogemust omavad pakkujad saaksid siiski Riigihankes osaleda. Seega puudub vastava piirangu kehtestamiseks objektiivne vajadus ning vaidlustatud tingimus on ebaproportsionaalne. 22. Hankija vastuses esitatud põhjendus, justkui oleks Eestis seni ehitatud saktepargid ning ka vaidlustaja poolt ehitatud seni Eesti suurim Tondiraba skatepark kuidagi Riigihanke objektiks olevast pargist oluliselt lihtsakoelisem (mõeldud algajatele) või väga erinev, ei ole samuti asjakohane. Hankija ei ole referentsobjekti keerukusele mistahes nõudeid seadnud. Lisaks ei pea hankija sellekohane väide ka sisuliselt paika, kuna nii ülesehituselt kui ka keerukuselt on näiteks Tondiraba ning Riigihanke objektiks olev skatepark vägagi sarnased: a. Kui Riigihanke objektil on kasutatud 30 erinevat elementi, siis Tondiraba pargis on kasutatud 29 erinevat elementi. 4  LEXTAL b. Tondiraba skatepargi poolik bowl (EL 01 ja EL 06) on samaväärsete kõrguste ja raadiustega kui projekteeritud Tartu skatepargi nr 1, 2, 4 tähistega bowli elementid. c. Tondiraba skatepargi libisemiseks mõeldud torud (kõrgustega 0,4…0,7m) on samaväärsete kõrgustega kui projekteeritud Tartu skatepargis (kõrgustega 0,3..0,7m). d. Tondiraba skatepargi ainsa trepistiku kõrgus on 1m kõrge. Projekteeritud Tartu skatepargi kolme trepistiku kõrgused on 0,3m; 0,4m; 0,7m. e. Tondiraba skatepargi üldine elementide kooslus on pigem sobilik edasijõudnud ja professionaalsetele harrastajatele. Mõlema rulapargi elementide maksimaalsed kõrgused on samaväärsed, seega ei saa kuidagi väita, et Tondiraba rulapark on tehtud algajatele. f. Et mainitud objektidel ei ole märkimisväärseid erinevusi näitab ka ainuüksi visuaalne võrdlus kahe pargi eskiislahendustes: Tondiraba skatepark: Tartu skatepark: 5  LEXTAL 23. Eelnevast nähtuvalt puudub objektiivne alus väitmaks, et Eesti suurima Tondiraba saktepargi ning üle 20 erinevas suuruses skateparke ehitanud (sh nii Eestis kui Soomes) vaidlustaja ei oleks võimeline nõuetekohaselt ehitama ka hankelepingu esemeks olevat Tartu skateparki. Igal juhul ei muuda 122 m2 puudumine referentsobjekti mahust vaidlustajat pakkujana ebapädevaks ega õigusta seepärast tema kõrvalejätmist käesolevast Riigihankest. Seetõttu ei ole antud kvalifitseerimise tingimus proportsionaalne. Rahvusvahelise konkurentsi edendamise soov ei õigusta ise siseriikliku konkurentsi välistamist 24. Hankija on vastuseks vaidlustaja argumentidele siseriiklike pakkujate välistamise kohta väitnud, et ta ei soovigi hankes siseriikliku konkurentsiga piirduda, vaid hange on pigem suunatud välisriikides tegutsevatele pakkujatele. Nii esitab hankija oma vastuses nimekirja Euroopa turu suurtegijatest, kes on nõutust suuremaid parke ehitanud ning võiksid seepärast ka käesolevas Riigihankes varasema kogemusenõude osas kvalifitseeruda. 25. Iseenesest ei ole sellises hankija väljapoole suunatud konkurentsi edendamise suunitluses midagi taunimisväärset. Kuid vastav eesmärk ise tohiks tingida alusetute piirangute seadmise siseriiklikul tasandil. Nimelt Riigihanke üheks üldpõhimõtteks olev võrdse kohtlemise printsiip nõuab, et hankija kohtleks kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgiks, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud (RHS § 3 p 2). 26. Seega siseriikliku konkurentsi välistamiseks peaksid esinema selleks objektiivsed põhjused lähtuvalt hankeobjekti keerukusest ning siseriiklike pakkujate objektiivsest võimetusest täita Riigihanke tulemusena sõlmitavat hankelepingut nõuetekohaselt. Käesoleva Riigihanke objekti puhul sääraseid objektiivseid põhjuseid siseriikliku konkurentsi välistamiseks ei esine, kuna vähemalt vaidlustajal on hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks vajalik kompetents ja kogemus olemas. 27. See, et vaidlustajal jääb nõutud referentsobjektist puudu vaid 122 m2, ei saa kuidagi olla määrav, et ta oleks skatepargi ehitajana vähem pädev kui mõni välismaine ettevõte, kellel on 122 m2 suurema (st 1750 m2) skatepargi ehitamise kogemus olemas. Seega ei ole vaidlustaja osalemisõiguse piiramine õigustatud ka hankija soovist oodata Riigihankes osalema eelkõige välismaiseid pakkujaid. Seda eriti veel kontekstis, kus Riigihanke näol ei ole tegemist rahvusvahelist piirmäära ületava hankega. 28. Vaidlustaja palub vaidlustuskomisjonil kohustada hankijat viima vastav õigusvastane ja ebamõistlikult koormav RHAD tingimus õigusaktide nõuetega vastavusse. III MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 29. Käesolevaga esitab vaidlustaja enda vaidlustusmenetlusega seotud menetluskulude nimekirja. Vaidlustajale on käesolevas asjas õigusabi osutanud vandeadvokaat/partner Diana Minumets (tabelis kajastatud DM) tunnihinnaga 200 eur + KM. Alljärgnevas tabelis on kajastatud vaidlustajale osutatud õigusabi maht: 6  LEXTAL Hours Unit Transaction Date Transaction Total Price Worked Price Seisukoha koostamine hanija22.08.2023 vastusele. Menetluskulude 28.08.2023 3,60 200,00 720,00 nimekirja koostamine. Hankija 22.08.2023 vastuse analüüs, seisukoha koostamine 25.08.2023 4,35 200,00 870,00 vastusele. Suhtlus kliendiga. Hankija vaidlustuse vastuse analüüs, vastuse positsioonide 23.08.2023 1,50 200,00 300,00 kujundamine ja e-kirjavahetus kliendiga. Hankija poolt tehtud muudatuse analüüs. VAKOle seisukoha 18.08.2023 4,75 200,00 950,00 koostamine muudetud tingimuse õigusvastasuse kohta. 14.08.2023 Vaidlustuse koostamine, materjalide analüüs. 4,65 200,00 930,00 18,85 3 770,00 18,85 3 770,00 30. Käesoleva vaidlustusmenetlusega seotud vaidlustaja menetluskulud kokku on 4410 eurot, millest 640 eurot on vaidlustuselt tasutud riigilõiv ning 3770 eurot (ilma käibemaksuta) õigusabikulud. 31. Vaidlustaja palub vastavad kulud vaidlustuse rahuldamise korral hankijalt välja mõista. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Diana Minumets Vandeadvokaat Lisa 1 - Rulaliidu reeglistik (tõlge eesti keelde). 7