Vaidlustaja seisukoht ja menetluskulude taotlus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, 10122 Tallinn [email protected] 28.08.2023 SEISUKOHT hankija ja kolmanda isiku vastustele Vaidlustaja: Diamond Sky OÜ Registrikood: 12439103 Tartu mnt 25, Tallinn 10117 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Keidi Kõiv Advokaadibüroo RASK Rotermanni 8, 10111 Tallinn tel: 618 0820, faks: 618 0821 e-post: [email protected] Hankija: Regionaal- ja Põllumajandusministeerium Registrikood: 70000734 Lai tn 39 // Lai tn 41, Tallinn 15056 Hankija kontaktisik Lili Lillepea, e-post: [email protected]; Kolmas isik: NyxAir OÜ Registrikood: 14361523 Peterburi tee 44/2, 11415 Tallinn Kolmanda isiku esindaja: vandeadvokaat Erki Fels Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn e-post: [email protected] 1/7 1. MENETLUSE KÄIK 1.1. 23.05.2023 avaldas Regionaal- ja Põllumajandusministeerium (edaspidi „hankija“) riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbi viidava menetluse „Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuresaare-Tallinn ja Tallinn-Kärdla-Tallinn lennuliinidel“ viitenumbriga 265056. 1.2. 14.08.2023 esitas vaidlustaja Riigihangete vaidlustuskomisjonile vaidlustuse hankija otsustele. 22.08.2023 esitasid vaidlustaja vaidlustusele esitasid omapoolsed seisukohad nii hankija, kui menetlusse kaasatud kolmas isik (NyxAir OÜ). 1.3. 23.08.2023 andis Riigihangete vaidlustuskomisjon teada, et vaatab asja läbi kirjalikus menetluses ning menetlusosalistel on võimalik esitada vaidlustuskomisjonile täiendavaid selgitusi ja dokumente, sh menetluskulude taotlusi kuni 28.08.2023 ning viidatud tähtajaks laekunud seisukohtadele on teistel menetlusosalistel võimalik vastata kuni 31.08.2023. Käesolevaga esitab vaidlustaja omapoolsed seisukohad ja vastuväited hankija ja kolmanda isiku vastusele. 2. VAIDLUSTAJA SEISUKOHT - Vastavustingimuste täitmisest 2.1. Vaidlustuses on vaidlustaja põhjalikult selgitanud, et ei ole muutnud esialgselt esitatud pakkumust, kuivõrd pakkumuses sisaldasid kõik nõutud andmed. Selliseid andmeid on hankija aga jätnud tähelepanuta, neid ebaõigesti käsitledes ning asunud vaidlustajat oma järelpärimistega eksitama, milline on tervikuna toonud kaasa vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise. Hankija ei ole täitnud enda hoolsuskohustust menetluse läbiviimisel ja asjaolude väljaselgitamisel nõuetekohaselt. 2.2. Hankija ei ole viidatud aspektidele enda seisukohas vastuväiteid esitanud ega sisuliselt vastu vaielnud, v.a osas mis puudutab hankija arusaamist sellest, mis oli või ei olnud pakkumusega vabas vormis esitatud dokumendis esitatud. 2.3. Samas on hankija enda seisukohas läbivalt rõhutanud, et kehtestatud hanketingimuste eesmärk on olnud pakkumuste võrreldavus ning selleks on hankija kehtestanud tingimused, mis peavad olema kujunenud pakkujate jaoks ühetaoliselt. Näiteks viitab hankija enda vastuse punktis 1.1.2, et kuna lennukikütuse hinda mõjutavad mitmed asjaolud ning pakkumuste võrreldavuseks on vajalik võimalikult ühetaoline lähtekoht, siis on hankija lähtunud kütuse maailmaturu hinnast. Nimetatut rõhutas hankija enda seisukohas ka teistkordselt ja seda punktis 1.1.6 selgitades, et kütusehinna fikseerimine ühtsetel alustel on vajalik pakkumuste võrreldavuse tagamiseks ning see on lepingu täitmisel oluline faktor. 2.4. Ometigi, nagu praeguseks selgunud, siis hanketingimused sellisel kujul, st selgelt ja võrreldavalt ikkagi lõpuni koostatud tegelikult ei olnud, mis tõi hankija tehtud otsuse põhjendustes nähtuva kohaselt pakkumuse esitanud ettevõtjate seas erinevad arusaamad sellest, mida ja millise hetke kohta pakkumuses esitada. Lisaks olid kehtestatud hanketingimused omavahel lausa vastuolus ja seda mitte ainult ühe, vaid lausa mitme hinnapakkumuse jaotuse komponendi osas. 2.5. Kehtiva kohtupraktika kohaselt, kui RHAD-is sätestatud hankija soovist saadakse erinevalt aru, siis tuleb sätete lahti mõtestamisel kasutada tõlgendamist, võttes lähtepunktiks TsÜS § 75 lg 2. TsÜS § 75 lg 2 teine lause sätestab, et kui tahteavaldus, mis ei ole tehtud kindlale isikule, on suunatud avalikkusele, tuleb seda tõlgendada nii, nagu mõistlik isik seda mõistma pidi. Hanketeade on avalikkusele suunatud tahteavaldus. Seega tuleb hinnata võimalikele hankes osalemisest huvitatud isikutele hankemenetluse raames kättesaadavaks tehtud dokumente ning seda, kuidas need isikud pidid nendest aru saama.1 Mõistliku isikuna tuleb mõista eelkõige isikuid, kes tahteavaldust usaldasid ja sellele tuginedes ka tegutsesid. Hanketingimuste tõlgendamisel tuleb väljendi „mõistlik isik“ sisustamisel lähtuda sellest, kuidas said tingimustest aru hankemenetluse esemega seonduva valdkonna spetsialistid.2 Reeglina lähtub mõistlik isik tahteavalduse tekstist. Kui hindamiskriteerium on mitmeti mõistetav, tuleb selle sisustamisel lähtuda ka hanke eesmärgist ja muudest olulistest asjaoludest, sh tõlgendada hindamiskriteeriumit pakkujale soodsamalt, kui see on õiguspärase tulemuse saavutamiseks vajalik.3 1 TrtRnKo nr 3-13-2040, p 20 2 TrtRnKo nr 3-13-2040, p 21 3 TlnRnKo nr 3-18-2338, p 27 2/7 2.6. Vaidlustaja viitas juba vaidlustuses, et kuigi vastavustingimuse nr 7 sätestas endas ettevõtja kohustuse märkida vormil „hinnapakkumuse jaotises ja lennuki tehnilised andmed“ AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hind, milles pidi sisalduma pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu kütuse maailmaturu hind ja muud lisanduvad tasud, siis vormil „hinnapakkumuse jaotises ja lennuki tehnilised andmed“ vormil oli nõutud esitada üksnes AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga. 2.7. Nimetatud tingimused, st AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hind ning AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga võivad oma olemuselt olla aga hoopis 2 erinevat väärtust, mistõttu on tingimused mitmeti mõistetavad ning tegelikult selliselt ka omavahel vastuolulised, kui: 1) AS Tallinna Lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga on erinev sellest, milline on maailmaturu hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga; 2) AS Tallinna Lennujaama lepingulised kütusepartnerid hinnastavad kütuse hinda erinevalt, sh üldjuhul baseeruvad lepingulise kütusepartneri juunikuised kütusehinnad üldjuhul näiteks maikuu viimase kuupäeva kütuse maailmaturu hinnal; 3) AS Tallinna Lennujaama lepingulised kütusepartnerid ei kasuta maailmaturu hinda sama päeva kohta, st kui maikuus on 31 päeva, siis võib see tähendab ka 31 erinevat maailmaturu hinda. 2.8. Eeltoodust nähtub seega vastavustingimuse osas mitmeid tõlgendusvõimalusi, mistõttu ei ole võimalik asuda seisukohale, et hankija oleks kehtestanud selgelt ja üheselt mõistetavad tingimused mis oleksid, nagu hankija ise viitas - kujunenud kõigile ettevõtjatele ühetaoliselt ning ühtsetel alustel. Sellele viitab muuhulgas fakt, et 3-st pakkujast 2 on hankija tunnistanud mittevastavaks samal põhjusel, milleks on hankija hinnangul ebaõige maailmaturu kütuse hinna esitamine või selle esitamata jätmine. Vaidlustaja hinnangul näitab aga see seda, et kogumis on olnud ebaselge, kas AS Tallinna Lepingulise kütusepartneri hind ja selles sisalduv maailmaturu hind tuli esitada a) konkreetse kuupäeva hinnas, b) konkreetse kuu hinnas või c) konkreetsel kuul lepingulise kütusepartneri poolt kütuse hinnas sisalduva maailmaturu hinnas. Kuigi hankija viitab enda vastuse punktis 1.1.6 sellele, et on ajalise kriteeriumi seadnud ainult kütuse maailmaturu hinnale seetõttu, et see on fikseeritav väärtus, mida on võimalik kontrollida, siis tegelikult ei ole tingimusest ühetaoliselt ja selgelt loetav see, millist ajalist kriteeriumi hankija on silmas pidanud. Sellest lähtuvalt võib olla vajalik tingimuse vastavuse hindamisel kasutada tõlgendusreegleid ning uurida seda, kuidas mõistlik isik seda tingimust mõistma pidi. 2.9. Vaidlustaja hinnangul tuli hinnapakkumise vormid täita vastavalt HD IV vormi p 2.3 nõudele, mille järgi pidi kütuse hind olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga. 2.10. Sellist arusaama on enda vastuses kinnitanud ka kolmas isik, kes on vastuse punktis 11 rõhutanud järgmist - „/…/ Kui vaidlustaja jääb pakkumuses esitatud pakkumuse maksumuse juurde, siis ei ole pakkumus vastav HD IV vormi p 2.3 nõudega, mille järgi peab kütuse hind olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga.“ 2.11. Tegelikkuses on nimetatud arusaama kinnitanud ka hankija ise enda otsuse põhjendustes viidates, et Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ täitmiseks nõutud dokumendi rida 2.3 sätestab, et „Hind peab olema sama, mis vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga (eur/l ja ilma käibemaksuta)“. See tähendab, et need peavad olema sama väärtusega. 2.12. Eelnevast ei ole võimalik asuda muule seisukohale, kui et ettevõtjate hinnangul (ja tegelikult ka hankija enda kinnituste kohaselt) oli keskmeks siiski vedaja lepingulise kütusepartneri kütuse hind pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga, mis arusaadavalt pidi põhinema maailmaturu kütuse hinnal ning muudel lisatasudel. Ometigi on hankija hilisemalt asunud andma tingimusele mingit muud sisu ja tõlgendust või asunud ettevõtjaid antud osas üksteisest erinevalt kohtlema. See ei ole aga õiguspärane. 2.13. Vaidlustaja jääb vaidlustuses esitatud seisukoha juurde, et vaidlustaja esitatud pakkumus oli nõuetekohane, st vaidlustaja on dokumendiga „kütuse hind 1“ (vaidlustuse Lisa 2 – konfidentsiaalne, kolmandale isikule mitte väljastada), milline oli vaidlustaja lepingulise kütusepartneri hind pakkumuse esitamise tähtpäeva eelneva kalendrikuu (ehk juunikuu) seisuga, esitanud kõik nõutu. Hankija on ju ka ise vastuses vaidlustusele kinnitanud, et mõistis üheselt, et kütuse hind ettevõtjatel kujuneb 2 komponendist, s.o maailmaturu hind ning täiendavad lisatasud. [Konfidentsiaalne] . 3/7 2.14. Arvestades hankija enda poolt kinnitatud teadmisi sellest, kuidas kütuse hind kujuneb, otsustas hankija sellele vaatamata teha vaidlustajale järelepärimise, mis ajas vaidlustaja selgesti segadusse. [Konfidentsiaalne]. 2.15. [Konfidentsiaalne]. Seega on vaidlustaja igati korrektselt täitnud vastavustingimuse „HD IV Hinnapakkumuse jaotus ja lennuki tehnilised andmed“ vormi. Sellele vaatamata, kuigi vaidlustaja vastusest oli selgesti tuvastatav, et vaidlustajale on jäänud hankija küsimus ebaselgeks (mitte ei ole vaidlustaja eksinud ja seda tunnistanud nagu püüab seda hankija käesolevad vaidluses ebaõigesti väita) ning esitatud on hankija poolt palutud, kuid hanke mõistes tähtsust mitteomavaid andmeid, on hankija vaidlustaja pakkumuse kontrollimisel lähtunud nendest tähtsust mitteomavatest andmetest. Selline tegevus ei ole kooskõlas hankija hoolsuskohustusega, milline hoolsuse määr eeldab seda, et kui hankija tuvastab, et ettevõtja on hankija poolt nõutud teabest sattunud segadusse, siis tulnuks hankijal ettevõtja poolt esitatud teavet veelkord täpsustada. Vaidlustaja ei väida siinkohal kindlasti seda, et hankija peaks jääma ettevõtjatelt lõpmatult küsimusi küsima, kuid keskne hoolsuskohustus nõuab siiski ilmselgete ebatäpsuste likvideerimist. 2.16. Kogumis on seega põhjendamatud ka hankija poolt vastuse punktis 1.1.7 esitatud etteheited, milles hankija viitab, et juhul, kui pakkujale tekitab mõni tingimus ebaselgust või rikub pakkuja õigusi, on pakkujal võimalus küsida selgitusi ja nõuda nende seadusega vastavusse viimist enne pakkumuste esitamise tähtpäeva või äärmuslikul juhul need alusdokumendid vaidlustada. Käesoleval juhul kui esineb aga olukord, kus ettevõtjad kogumis on saanud hankija kehtestatud tingimustest hankijast erinevalt aru, tuleb kõne alla hoopis tingimuste tõlgendamine. Teisalt on aga tähelepanuväärne seegi, et kuigi ettevõtjad tegid hankijale mitmetel juhtudel ettepanekuid hanketingimuste muutmiseks, siis hankija keeldus selliste ettepanekute aktsepteerimisest ilma ühegi kohase ja sisulise põhjenduseta. 2.17. Nii nähtub RHRist näiteks vaidlustaja ettepanek hankelepingu tingimuse p-de 3.1-3.2 osas, et hankija sellise tingimuse kaotaks, sest vastasel juhul tekib vedaja suhtes äriliselt ebaloogiline olukord, kus vedaja on huvitatud lennu teostamisest aga mitte reisijate vedamisest. Selline olukord tekib, kuna vedaja kulud sõltuvad otseselt reisijate arvust konkreetsel lennul. Sellisteks kuludeks on näiteks reisijatasu (10,8€ või 8,4€ reisija kohta, olenevalt lennuväljast) ja kohustuslik kindlustus (ca 1,5-2€ / reisija), mida tuleb hinnastamisel arvesse võtta. Sealjuures ei ole hankija aga hankedokumentides ette näinud seda, mitme reisija arv tuleks hinnapakkumise koostamisel arvesse võtta, vaid on viidanud, et on jätnud reisijate arvu hindamise ja sellega ka pakkumuse maksumuse arvestamise vedaja äririskiks, soovitades lähtuda keskmisest reisijate arvust (vaidlustuse Lisa 5) ning lisaks jätnud täielikult avaldamata ka selle, millisesse suurusjärku jäävad need hankija poolt aktsepteeritavad broneerimistasud, mis arvestatakse maha hankijale kuuluvast piletitulust. See ei ole aga samuti korrektne ning käesolevas vaidluses esitatud väited selle kohta, kuidas hankijal on olnud soov pakkujate tarbeks kehtestada ühtsed tingimused, on üksjagu vastuolulised. 2.18. Tähelepanuväärne on siinkohal seega, et hankija ei ole kordagi väitnud, et vaidlustaja poolt pakkumusega esitatud lisas esitatud hind ei oleks maailmaturu hind. Hankija on valdkonnas pädev ja nagu eelnevalt viidatud, teab kuidas kütuse hind kujuneb ning lisaks kinnitanud, et teave (st maailmaturu kütuse hind) oli hankija jaoks kontrollitav. [Konfidentsiaalne]. 2.19. Eeltoodust johtuvalt jääb vaidlustaja seisukoha juurde, et vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine on olnud õigusvastane. 2.20. Kolmanda isiku poolt esitatud vastuses vaidlustusele on kolmas isik punktides 7-11 esitanud oletuslikud seisukohad pakkumuse muutmisest, millist on pidanud lubamatuks ja sellest tulenevalt ka hankija otsust õiguspäraseks. Kuivõrd aga vaidlustaja ei ole pakkumust muutnud ega jätnud esitamata hanketingimustes nõutud teavet, siis on kolmanda isiku poolt vastuses esitatud seisukoht põhjendamatu ning vaidlustaja ei asu lisaks juba ülaltoodud väidetele neid eraldi käsitlema. Küll aga nagu eelnevalt viidatud, siis on kolmas isik samuti kinnitanud vastuse punktis 11 pakkujate ühtset arusaama, et esitatud pakkumus pidi põhinema vastavalt HD IV vormi punktile 2.3 AS Tallinna lennujaama lepingulise kütusepartneri kütuse hinnal pakkumuse esitamise tähtpäevale eelneva kalendrikuu seisuga. - Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatusest 2.21. Vaidlustaja tutvunud hankija ja kolmanda isiku vastustega kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas leiab, et nimetatud seisukohad on vastuolulised. 4/7 2.22. Hankija on enda vastuses asunud seisukohale, et antud valdkonnas ei kohaldu ristsubsideerimise keeldu ning seetõttu on hankijal keelatud sekkuda ettevõtja tegevusse, mistõttu sai hankija lähtuda üksnes kahtluse testist, millist kahtlust hankijal aga ei tekkinud. 2.23. Vaidlustaja hankija seisukohaga ei saa nõustuda ning leiab, et selles esineb kogumis mitmeid vastuolusid. 2.24. Esiteks, ei saa vaidlustaja nõustuda hankija seisukohaga ristsubsideerimise keelu puudumisest. Kehtiva Riigikohtu praktika kohaselt puudutab üldine ristsubsummeerimise keelu puudumine eeskätt neid valdkondi, kus erinormidega muid nõudeid kehtestatud ei ole.4 Avalik liiniveo puhul kohaldub aga ÜTS-is sätestatud. Seega lisaks sellele, et hankija on ise kehtestanud kohustuse RHAD p 3.1 kohaselt esitada pakkumus selliselt, et see sisaldaks kõiki kulusid, mis on vajalikud riigihanke esemeks oleva hankelepingu täitmiseks, mis on ilmselge ristsubsideerimise keeld ning hankija on sellist kohustust kinnitanud ka teabevahetuses, milles on kinnitanud, et makstav toetus peab katma liini teenindamisel tekkivad kulud täielikult ning katma ka mõistliku ärikasumi (vaidlustuse lisa 5), tuleb selline keeld lisaks ka ÜTS § 23 lg 2 esimesest lausest, mis sätestab avaliku teenindamise lepingu alusel teostatava liinivea kulude katmise avaliku teenindamise lepingu alusel teostatava ühistranspordi eest saadava tuluga, sealhulgas piletituluga, riigieelarvest või omavalitsusüksuse eelarvest avalikule liiniveole eraldatava toetusega ning muu tuluga, mis laekub avaliku teenindamise kohustuse täitmise tõttu. Nimetatud osas on ÜTS seletuskirjas selgitatud, et säte kannab endas vajadust vältida igasugune ristsubsideerimine kommertsliini ja muude ettevõtluse tulude ja kulude vahel.5 2.25. Seega on hankija hanketingimustes koosmõjus ÜTS-i ja teabevahetusega kehtestanud ristsubsummeerimise keelu, millist hankija aga ise hankes järginud ei ole, kinnitades nimetatud ettevõtjate õigusega katta enda kahjusid muude ettevõtluse kuludega. See ei ole aga õige. 2.26. Teiseks, nähtub hankija seisukohast tervikuna vastuolu ka hindade kujunemise aspektist. Nimelt on hankija enda seisukohas esitanud kogumis järgmised väited: a) kütuse liitrihinnast moodustavad lisatasud väga väikese osa (hankija vastuse p 1.1.6); b) kütuse liitrihinna komponendiks olev maailmaturu hind, ehk kütuse baashind peab olema kujunenud kõikide pakkujate jaoks ühetaoliselt (hankija vastuse p 1.1.2); c) kütusekulu moodustab suure osa kogu pakkumuse maksumusest (hankija vastuse p 1.1.5). 2.27. Eeltooduga on hankija kinnitanud, et kuivõrd suure osa pakkumusest moodustab kütuse hind, mis peab kõigi ettevõtjate puhul põhinema samal baasil (ehk olema sama), siis ei saa kütusekulus, kui suures osakomponendis olla ettevõtjate puhul suurt erinevust. Sealjuures, kui väga suur osa pakkumuse maksumusest peab olema sarnane, siis ei ole asjakohane ka pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimisel rääkida tavapärasest praktikast, mis viitab silmatorkavale hinnaerinevusele. Kehtivas praktikas on tegelikult kinnitatud ka seda, et olenevalt valdkonnast ja kulude reguleeritusest hanketingimustes võib ka väiksem hinnaerinevus teatud juhtudel anda alust sellise kahtluse tekkimiseks. 2.28. Käesolevas hankes selline olukord vaidlustaja hinnangul esinebki, kuna nagu hankija ise on viidanud siis oli suur osa pakkumuse maksumusest hankija poolt kindlates piirides reguleeritud. Hankija ei ole toonud enda seisukohas välja mitte ühtegi faktilist asjaolu/pakkumuse elementi, mis õigustaks vaidlustaja ja kolmanda isiku pakkumuste sedavõrd suurt hinnaerinevust [konfidentsiaalne]. Näiteks oli vaidlustusasjas nr 186-20/213197, millisele lahendile on oma seisukohas tuginenud ka kolmas isik, põhjendatud pakkumuste hinnaerinevus 20% sellega, et pakkumustes esitatud lennukid olid oma reisijate arvult väga erinevad. Selliseid asjaolusid antud vaidluses vaidlustajale teadaolevalt aga ei esine, kuna pooled kasutavad vähemalt Tallinn-Kärdla-Tallinn liinil sama lennukit (Lisa 1). 2.29. Ning kui suurt erinevust ei saa tulla kütusehindadest, mis hankija sõnutsi moodustavad suure osa pakkumuse hinnast, [konfidentsiaalne] ning nagu kolmas isik oma seisukohas rõhutanud, tasub kolmas isik oma personalile töötasu kindlasti kõrgemas ulatuses, kui alammääras, tekib põhjendatud küsimus sellest, kust selline hinnaerinevus pakkumustesse on tekkinud. 2.30. Hankija ei ole enda vastuses kinnitanud, et ta oleks nimetatud aspekte, sh ristsubsummeerimise keelu järgimist tegelikult sisuliselt kontrollinud, mistõttu on hankija tegevus pakkumuste kontrollimisel olnud selgesti õigusvastane. 4 RKHKo 3-20-924, p 22 5 https://www.riigikogu.ee/tegevus/eelnoud/eelnou/44d39212-790c-442f-894b-930c8e69d223 5/7 2.31. Kolmas isik on enda vastuses asunud seisukohale, et kuna vaidlustaja pakkumus on mittevastav, siis ei olnud hankijal vaidlustaja pakkumuse maksumusega võrreldes hinnata kolmanda isiku pakkumuse erakordset soodsust ja seetõttu ei peagi üldse maksumust kontrollima ja hankijal kahtlust tekkima. Vaidlustaja kolmanda isiku seisukohaga ei nõustu. Pakkumuse hinnakujunemise osas on vaidlustaja eelnevalt juba selgitanud hankija poolt kehtestatud hinnakujunemise asjaolusid ja hankija kehtestatud tingimust liini teenindamise kulude katmise kohustusest tervikuna, sh koos ärikasumiga, mistõttu oli hankija igal juhul kohustatud ka kolmanda isiku pakkumuse maksumust hindama. Lisaks on praktikas korduvalt kinnitatud seda, et ka tavapraktikast väiksem hinnaerinevus võib teatud valdkondades olla silmatorkav või tähelepanuväärne. Nimetatut on kolmas isik ka ise enda seisukohas kinnitanud. Vaidlustaja hinnangul esineb asjaolu ka käesolevas hankes. 2.32. Vaidlustaja ei saa pidada asjakohaseks maksumuse põhjendamisel võrdlust 2020 aasta korraldatud hankega ega ka avaliku bussiliiniveo osas tehtud lahenditega. Seda põhjustel, et käesoleval aastal alustatud hanketingimused just vedaja poolt teenitava toetuse osas on varasemast oluliselt erinevad, st piletimüügi tulu, mis oli oluline tuluosa liini teenindamisel, ei kuulu enam operaatorile, vaid tuleb hankelepingu p 4.2 kohaselt üle anda tellijale, mistõttu kaotasid operaatorid olulise kasumiosa, millega lennu teenindamise kulusid katta. Lisaks ei ole vaidlustaja hinnangul lennuteenuse osutamine kuidagi võrreldav avaliku bussiliiniveoga, kuivõrd viimases on erinevate teenuste ja teenuseosutajate turg vabam (pakkujate ja teenuse osutajate arv jms), kuid lennunduses teenuse osutamine on väga reguleeritud ning erinevate teenuste pakkujaid väga piiratud hulk (lennuki hooldust ei saa iga ettevõte teostada ega sellise teenuse osutamist lihtsalt niisama alustada). Seetõttu ei nõustu vaidlustaja kolmanda isiku väitega sedavõrd laiapõhjalisest konkurentsist. 2.33. Vaidlustaja jääb oma vaidlustuses esitatud väidete juurde kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatusest. Veelkordselt toob vaidlustaja välja kolmanda isiku poolt viidatu, et kolmas isik tasub oma personalile töötasu kindlasti kõrgemas ulatuses, kui alammääras ning ka seda, et kolmanda isiku väited kütuse kokkuostuhinnast on otseses vastuolus hankija poolt esitatuga. Nimelt nagu hankija on menetluses kinnitanud, siis oli hankija soov reguleerida kütuse hind kõigi ettevõtjate jaoks samale baasile ning kuna suure osa kogu pakkumuses moodustab kütuse hind, siis ei saa pakkujatel olla niivõrd suur erinevus kütuse kokkuostu hinna osas nagu seda väidab kolmas isik. [Konfidentsiaalne]. Eeltoodust, kuivõrd hankija on kinnitanud, et suure osa pakkumusest moodustab kütuse hind, mis peab kõigi ettevõtjate puhul põhinema samal baasil (ehk olema sama), siis ei saa kütusekulus, kui suures osakomponendis olla ettevõtjate puhul suurt erinevust. Sealjuures ka muude kulukomponentide osas võib tõesti esineda mõningaid erinevusi, ei ole vaidlustaja jaoks siiski ka usutav, et hinnavahe saab olla sedavõrd suur arvestades vaidlustaja poolt juba varasemalt esitatud selgitusi. Nimetatud vaidlustaja arusaama süvendab ka fakt, et vaidlustuse kestel toimunud pakkumismenetluses esitas NyxAir kõrgema pakkumuse, kui seda vaidlusaluses riigihankes (Lisa 1). 2.34. [Konfidentsiaalne]. Juhul, kui hankija või kolmas isik peaksid järgmises seisukohas asuma väitma mistahes vastupidist, st tuginema oma seisukohas pakkumismenetluses vaidlustaja poolt esitatud hinnale, siis ei ole sellekohane käitumine hankija ega kolmanda isiku poolt kohane. 2.35. Lõpetuseks viitab vaidlustaja sellelegi, et ka kolmas isik on olulise probleemkohana toonud välja reisijatasude prognoosi, millises osas viitab, et ainuüksi lennukitäituvuse hinnangu erinevusest võib tulla märkimisväärne pakkumuse hinnavahe. Viidatuga kinnitab ka kolmas isik vaidlustaja arusaama, et hankija tegevusetus konkreetsete määrade kehtestamisel ei ole taganud pakkujate pakkumuste võrreldavust (pakkumused võivad olla esitatud väga erinevatel numbrilistel alustel) ega täida selliselt hankija poolt rõhutatud eesmärki pakkumuste ühetaolisuse küsimuses. Teisalt tõstatab antud aspekt siiski ka tõsiasja, kas ettevõtja pakkumus, kes on arvestanud reisijatasudeks liiga väikese summa, on hanketingimustele vastav, kui selles on rikutud hankija poolt kehtestatud kohustust kõigi kuludega arvestamiseks. 2.36. Kogumis jääb vaidlustajale selgusetuks seegi, kas kolmas isik on enda seisukohas reisijatasudega seonduvalt viidanud sellele, et kolmas isik on reisijatasudeks arvestanud 0 eurot (või muu väga väikese summa), milline oleks aga vastuolus hankija poolt kehtestatud hanketingimustega, mis kohustasid pakkumuse esitamisel arvestama kõigi kuludega. Alternatiivselt ei välista vaidlustaja ka võimalust, et kuna hankemenetluse hanketingimuste kohaselt on teoreetiliselt võimalik ka olukord, kus vedaja otsustab näiteks tütarettevõtte kaudu ise broneerimisteenust osutada ja on vaba määrama broneerimistasu hinna, siis on kolmas isik just seda skeem kasutanud oma hinnakujunduses. Nii jään kogu piletitulu jääda ikkagi vedajale ning hankijale tegelikult piletitulu ei jäägi (st hankelepingu tingimused punktides 3.1 ja 3.2 on siis sisutühjad). Nimetatu võimaldab katta olulises osas teenuse maksumust, kuid vaidlustaja hinnangul oleks tegemist keelatud võttega, st erinevate tegevuste vaheliste tulude ristsubsideerimisega, mida hanketingimused aga ei luba. 6/7 2.37. Seega, kui kolmas isik on esitanud reisijatasudena väga väikese summa, siis ei ole kolmas isik tegelikult hanketingimusi nõuetekohaselt järginud ning on esitanud pakkumuse põhjendamatult madalana. 2.38. Eeltoodust johtuvalt jääb vaidlustaja oma seisukoha juurde, et hankija ei ole nõuetekohaselt läbi viinud pakkumuste kontrolli, ning sel põhjusel on hankija 03.08.2023 koostatud edukaks tunnistamise otsus, millega otsustati riigihankes nr 265056 „Avaliku liiniveo teostamine Tallinn-Kuresaare-Tallinn ja Tallinn- KärdlaTallinn lennuliinidel“ tunnistada edukaks NyxAir OÜ pakkumus, kui majanduslikult soodsaim, õigusvastane ja tuleb tunnistada kehtetuks. 3. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1. Taotlus menetluskulude väljamõistmiseks. Vaidlustaja esitab koos käesoleva menetlusdokumendiga ka taotluse menetluskulude väljamõistmiseks. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Keidi Kõiv vandeadvokaat Diamond Sky OÜ lepinguline esindaja 7/7 Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, 10122 Tallinn [email protected] 28.08.2023 MENETLUSKULUDE TAOTLUS Vaidlustaja: Diamond Sky OÜ Registrikood: 12439103 Tartu mnt 25, Tallinn 10117 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Keidi Kõiv Advokaadibüroo RASK Rotermanni 8, 10111 Tallinn tel: 618 0820, faks: 618 0821 e-post: [email protected] Hankija: Regionaal- ja Põllumajandusministeerium Registrikood: 70000734 Lai tn 39 // Lai tn 41, Tallinn 15056 Hankija kontaktisik Lili Lillepea, e-post: [email protected]; Kolmas isik: NyxAir OÜ Registrikood: 14361523 Peterburi tee 44/2, 11415 Tallinn Kolmanda isiku esindaja: vandeadvokaat Erki Fels Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn e-post: [email protected] Vaidlustaja taotlus: Mõista Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumilt välja vaidlustusmenetluse esitamisel tasutud riigilõiv 1280 eurot ning lepingulise esindaja kulud summas 2931,50 eurot. 1/2  1. RHS § 199 lg 1 kohaselt lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks tuleb vaidlustuskomisjonile kirjalikus menetluses hiljemalt RHS 196 lg 3 sätestatud täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäevaks esitada taotlus koos kulude nimekirjaga, milles on detailselt näidatud kulude koosseis. 2. Käesolevaga esitab vaidlustaja vaidlustuskomisjonile menetluskulude nimekirja, paludes vaidlustuskomisjonil RHS §-des 198 ja 199 alusel välja mõista riigihanke nr 265056 vaidlustamisel tekkinud menetluskulud. 3. Vaidlustaja on vaidlustusmenetluses kandnud menetluskulusid järgnevalt: 1) riigilõiv 1280 eurot (vt vaidlustuse lisa); 2) lepingulise esindaja kulud summas 2931,50 eurot (ilma käibemaksuta). Kuupäev Töötaja Kommentaarid Hind Kestvus Summa 09.08.2023 Keidi Kõiv hankija otsustega tutvumine, infovahetus sh telco 205,00 0,65 133,25 kliendiga 10.08.2023 Keidi Kõiv suhtlus kliendiga seoses otsuse vaidlustamisega, 205,00 1,50 307,50 kliendi edastatud materjalidega tutvumine, analüüs 14.08.2023 Keidi Kõiv vaidlustus koostamine riigihankes nr 265056 205,00 5,92 1213,60 tehtud hankija otsustele, lisade komplekteerimine, kaetud dokumendi koostamine, VAKOle esitamine 15.08.2023 Keidi Kõiv vaidlustuse menetlusse võtmise teatega 205,00 0,25 51,25 tutvumine, kliendile edastamine, kliendisuhtlus 25.08.2023 Keidi Kõiv hankija ja kolmanda isiku vastustega tutvumine, 205,00 3,86 791,30 vaidlustaja seisukoha koostamine 28.08.2023 Keidi Kõiv vaidlustaja seisukoha täiendamine, 205,00 2,12 434,60 menetluskulude taotluse koostamine 14,3 2931,50 Koos KM- 3517,80 ga 4. Seega on vaidlustaja vaidlustusmenetluse kulud kokku 4211,50 eurot, mille palub vaidlustaja välja mõista hankijalt. Kõik kulutused on olnud põhjendatud ja mõistlikud. Vaidlustaja lepinguline esindaja kinnitab, et kõik lepingulise esindaja kulude nimekirjast nähtuvad kulud on kantud seoses vaidlustusmenetlusega. 5. Lähtudes eeltoodust palub vaidlustaja mõista Regionaal- ja Põllumajandusministeeriumilt Diamond Sky OÜ kasuks välja vaidlustusmenetluse kulud kokku summas 4211,50 eurot. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Keidi Kõiv vandeadvokaat Diamond Sky OÜ lepinguline esindaja 2/2