Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Lp Taivo Kivistik Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13/Lõkke 5 Tallinn 10122 03.07.2023 Aktsiaseltsi Megaron-E vaidlustus Keila Vesi riigihankes „Keila Pargi tn 2 koolihoone projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 266073) Vaidlustaja: Aktsiaselts Megaron-E Registrikood: 10364157 Kadaka tee 3/2, 10621 Tallinn e-post: [email protected] Lepinguline esindaja: advokaat Triin Väljaots Advokaadibüroo Murula OÜ Turu plats 7-3, Rakvere 44310 telefon: +372 5096658 e-post: [email protected] Hankija: Aktsiaselts Keila Vesi Registrikood: 10221854 Ehitajate tee 7, 76606 Keila linn e-post: [email protected] Esindaja: Vandeadvokaat Diana Minumets Advokaadibüroo LEXTAL Rävala 4, 10143 Tallinn e-post: [email protected] Aktsiaselts Megaron-E SEISUKOHT hankija 27.06.2023 seisukoha osas HANKIJA EI OLE VEENVALT PÕHISTANUD, MIKS ON KONKURENTSI PIIRAVATE NÕUETE KEHTESTAMINE VAJALIK JA MIKS EI OLE HANKIJA EESMÄRKE VÕIMALIK SAAVUTADA VÄHEM KOORMAVA TINGIMUSEGA 1. 30-aastase kogemusega usaldusväärne ehitusettevõte Aktsiaselts Megaron-E (vaidlustaja) ei saa vaidlusaluses riigihankes osaleda, kuna Aktsiaselts Keila Vesi (hankija) on kehtestanud pakkuja varasemale kvalifikatsioonile nõude, et peatöövõtjana oleks teostatud vähemalt 2 hoone ehitustööd, mille netopindlala on vähemalt 4000m2. Samal ajal nõuab hankija, et need referentsobjektid oleksid ehitise kasutusotstarbe koodidega 12200 (büroohooned) või 12600 (meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muud avalikud hooned) ning et tööde maksumuseks käibemaksuta oleksvähemalt 1,5 miljonit eurot objekti kohta. 2. Seejuures on hankija kehtestanud referentsobjektidele ka spetsiifilised nõuded, mis tegelikult tagavad ilma igasuguse tüübipõhise piiranguta, et ehitaja omaks kogemust hankija seisukohalt oluliste tööde teostamisel. Referentsobjektidele kehtestatud nõuetest nähtub, et pakkuja 1  peab olema teostanud vähemalt järgmised ehitustööd: hoone siseruumide ehitus, uue tsentraalse soojustagastusega sundventilatsiooni rajamine, uue tsentraalse jahutussüsteemi rajamine, uue küttesüsteemi rajamine, uue tsentraalse hooneautomaatika süsteemi rajamine ning uue elektrisüsteemi rajamine. 3. Vaidlustaja on seisukohal, et referentsobjektidele kehtestatud nõuded kogumis on liialt karmid ja takistavad põhjendamatult olemasolevat konkurentsi. Kvalifitseerimistingimusena ei ole vajalik ega proportsionaalne nõuda, et pakkujatel peab olema pakkumuse esitamise eeldusena ilmtingimata eelnev kogemus just sellise referentslepingu täitmisel, kus on teostatud kaks 4000m2 pindalaga hoone ehitust, mis omakorda on piiratud väga spetsiifiliselt, kas büroohoonete või meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muude avalike hoonete ehitamisega. Seda kõike olukorras, kus hankija on kehtestanud nõude ka referentsobjektide rahalisele mahule (1,5 MEUR referentsobjekti kohta) ning esitanud väga konkreested nõudmised pakkuja kogemusele seoses uue tsentraalse soojustagastusega sundventilatsiooni-, uue tsentraalse jahutussüsteemi-, uue küttesüsteemi-, uue tsentraalse hooneautomaatika süsteemi- ning uue elektrisüsteemi rajamisega. 4. Tingimuse ebaproportsionaalsus vaidlustaja jaoks seisneb selles, et vaidlustaja omab nõutud perioodi osas 4000m2 kaubandus- ja teenindushoone kõrval kogemust ka vähemalt kahe kooli ehitamisel. Need koolid eraldisesivalt ei anna välja kogemust 4000m2, kuid kogumis koos kolmanda ehitusobjektiga ületavad hankija kehtestatud 4000m2 nõude oluliselt. Niisiis omab vaidlustaja nõutud perioodil lisaks kortermajadele kogemust nii koolihoonete, kui ka muude avalike hoonete ehitamisel kokku enam kui 8000m2 osas, kuid mitte 2x4000m2, vaid 4000m2 + 2457,9m2 + 2106,9m2 + 2173,3m2. Vaidlustaja on seisukohal, et hankijal puuduvad põhjendused piirata sellise kogemusega ettevõtja osalemist hankemenetluses ning põhjendatud oleks lubada ka kogemuse summeerimist erinevate lepingute lõikes. 5. Seega on vaidluse all, kas hankija on kvalifitseerimistingimuste kehtestamisel järginud RHS § 98 lg 1 ls-st 2 tulenevat nõuet, mille kohaselt peavad kvalifitseerimise tingimused vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. Vaidlustaja hinnangul ei ole hankija vaidlustusmenetluses kuidagi põhjendanud, miks on kahekordne vähemalt 4000m² ehitustöö kogemus riigihanke tulemusel sõlmitava lepingu täitmiseks vajalik ja/või miks ei ole võimalik kontrollida pakkuja kvalifikatsiooni leebema tingimuse abil. Näiteks ühe sarnase ehitustöö mahus või lubada sellele lisaks ka keferentse, mis on saavutatud mitme ehitustöö summeeritud mahus. Samuti puuduvad põhjendused referentsobjektide piiramiseks nende kasutusotstarbe kaudu. 6. Referentsobjektide kasutusotsstarve. Hankija viitab enda 17.06.2023 vastuses piiravate kvalifitseerimistingimuste põhjendamise asemel üksnes sellele, et vaidlustaja ei ole põhistanud enda õiguste rikkumist või et vaidlustajal puudub subjektiivne õigus nõuda, et hankija sisustaks kvalifitseerimistingimusi just tema soovitud viisil. Ebaproportsionaalseid kvalifitseerimistingimusi õigustab hankija ka sellega, et toob loetelu teistest riigihangetest, kus on väidetavalt kvalifitseerimistingimustes varasema kogemuse osas samuti viidatud kasutusotstarbele ning selgitab justkui muudaks see käesolevas riigihankes kehtestatud kvalifitseerimistingimuse asjakohaseks. Vaidlustaja sellega ei nõustu. Reaalseid ja sisulisi põhjuseid konkurentsi piiravate kvalifitseerimistingimuste kehtestamiseks hankija vastusest ei nähtu. 2 7. Eeskätt ei nõustu vaidlustaja sellega, et kehtestatud tingimus on proportsionaalne, kuivõrd hankija on väidetavalt aktsepteerinud mitmete kasutusotstarvetega ühiskondlikke hooneid (vt hankija vastuse p-d 15-18). Hankija tellib vaidlusaluse riigihankega tegelikult tavalisi ehitustöid. Sellistel puhkudel piisaks pakkujate varasema kogemuse osas üldise CPV koodi 45200000-9 „Ehitiste või nende osade ehitustööd ja tsiviilehitustööd“ kasutamisest ja sellise kogemuse piiramiskes puuduvad antud juhul igasugused põhjendused. 8. Kui kaubandus- ja teenindushoonete osas on hankija vaidlustuse sisuliselt omaks võtnud ja nõustus kvalifitseerimistingimust selles osas muutma (küll alles vaidlustusmenetluses, vt hankija seisukoha p 21), põhjendab hankija täpsustatud liiki ehitustööde nõudmist ja vastavate koodide kehtestamist üldehituse kogemuse asemel ja seega näiteks kortermajade kogemuse välistamist peamiselt hankeobjektide erinevusega. 9. Hankija toob välja, et suurimaks erisuseks kortermajaga on asjaolu, et ühiskondlikes hoonetes peab olema tagatud tsentraalselt juhitav küte, ventilatsioon ja valvehäiresüsteem (vt hankija seisukoha p 23). See on vaidlustaja hinnangul kummastav, kuivõrd referentsobjektidele kehtestatud väga spetsiifilised nõuded tagavad hankijale selle, et pakkuja kogemus peab igal juhul hõlmama hoone siseruumide ehitust, uue tsentraalse soojustagastusega sundventilatsiooni rajamist, uue tsentraalse jahutussüsteemi rajamist, uue küttesüsteemi rajamist, uue tsentraalse hooneautomaatika süsteemi rajamist ning uue elektrisüsteemi rajamist. Kehtestades väga spetsiifiliselt, milliste tööde tegemist nõutav kogemus peab sisaldama, ei ole vajalik täiendavalt kehtestada nõudeid ehitise tüübile, sest need referentsobjektid, sh kortermajad, mis on ehitatud ilma tsentraalselt juhitud kütteta vms hankija nõutud kohustusliku elemendita, on hankija juba välistanud ilma, et ta seaks konkreetsed nõuded ehitise tüübile. Selliste tingimuste kontekstis on seega täiesti asjakohatud hankija väited, et varasema kogemuse osas ei tohi tingimata arvestada kortermajade ehitamisel saadud kogemust ja seda tulenevalt hankeobjektide erinevusest (vt hankija seisukoha p 22). 10. Hankija viitab piirangute kehtestamisel ka vajadusele rajada puudega inimeste ligipääsuks horisontaalsete ligipääsuteed, selgitab, et paanikavastase valgustuse olemasolu WC-s on midagi erilist, mis eristaks korterelamute ja ühiskondlike hoonete ehitust, väidab, et avalikel ehitistel on tulekahjusignalisatsioonisüsteemi nõue ning et avalikele hoonetele kehtivad rangemad nõuded seoses väljapääsutee valgustusega (vt hankija seisukoha p 24 jj). Kõik nimetatud hankija väited on täiesti meelevaldsed. 11. Esiteks ei ole hankija selgitanud, kuidas mõjutavad väljapääsutee valgustusele või tuleohutusele kehtestatud rangemad nõuded pakkuja võimekust hankeesemeks oleva ehitise projekteerimisel ja ehitamisel. Teiseks, kõik ruumid, mille pindala ületab 50 m2, peavad olema varustatud paanikavastaste hädavalgustitega, mistõttu ei ole paanikavastane valgustus midagi eriskummalist ning seda kasutatakse sarnaselt avalikele ruumidele ka enamikes kortermajades. Ka horisontaalsete ligipääsuteede ning on tuletõkketsoonide rajamine on tänapäeval tavapärane kõikides ehitistes. Tulekahjusignalisatsioonisüsteemide ehitamise kogemust on hankija samuti juba eraldi nõudnud, mistõttu ei saa seda argumenti kasutada õigustamaks teatud tüüpi ehitiste osas omandatud kogemuse mittelubamist vaidlusasluses riigihankes. Kui hankija siiski soovib midagi täpsustada, siis on hankijal võimalik selline nõue eraldi kehtestada selliselt, et ta ei piira pakkujate ringi põhjendamatult hoone tüübi järgi. 3 12. Seejuures märgib vaidlustaja, et automaatset tulekahjusignalisatsioonisüsteemi projekteerib, sealhulgas projektdokumentatsiooni valmistab ette ainult vastavat kutset ja kogemust omav isik (vt Siseministri 01.03.2021 määruse „Nõuded tulekahjusignalisatsioonisüsteemile ja ehitistele, kust tuleb automaatse tulekahjusignalisatsioonisüsteemi tulekahjuteade edastada Häirekeskusesse, ning tulekahjuteate edastamise ja sellest loobumise kord“ § 15 lg 2). Olukorras, kus selle töö teeb ära kvalifitseeritud alltöövõtja, on sellise kogemuse vajalikkus tegelikult ka küsitav. 13. Vaidlustaja on seisukohal, et hankija otsitud selgitused kvalifitseerimistingimuste piiramise vajalikkuse kohta, sealhulgas väited korterelamute lihtsama ülesehituse kohta võrreldes avalikku funktsiooni kandvate hoonetega, ei vasta tõele. Hankija väitel seisneb objektide erinevus selles, et eluruumi projekteerimisele on kehtestatud eraldi nõuded võrreldes avaliku ruumiga (vt hankija vastuse p 25). Konkurentsi asjatult piiravate kvalifitseerimistingimuste kehtestamisel ei piisa üksnes hankija esitatud viitest väidetavale hankeobjektide erisusele. Seda enam, et hankija ei selgita, milles need erinevused seisnevad. Pigem on eluruumidele kehtestatud nõuded kohati karmimad, sest nende kasutajatelt ei saa eeldada pidevat ärkvel olemist, samas kui kogunemishoonete ja kontorite kasutajate puhul eeldatakse ärkvelolekut. Asjaolu, et eluruumidele on kehtestatud teatud erinõuded, ei tähenda, et eluruumide ehitamise kogemusega ettevõtja ei oleks seetõttu võimeline ehitama avalikuks kasutuseks mõeldud hoonet. Eelnevast tulenevalt ei ole hankija tegelikult kehtestatud kvalifitseerimistingimusi ja nende võimalikke alternatiive läbi mõlenud. 14. Hankija õigustab spetsiifilise kogemuse nõudmist suuresti sellega, et ka teistes koolide ehitamise hangetes on väidetavalt sarnaseid nõudeid kehtestatud (vt hankija seisukoha p 12- 13). Tegelikult on ka hulganist koolide ehituhankeid, kus on kasutatud vaid üldist CPV koodi 45200000-9 „Ehitiste või nende osade ehitustööd ja tsiviilehitustööd“. Näiteks 10.02.2022 välja kuulutatud Tartu Kroonuaia Kooli Ehitustööde hankes (viitenumber 245204) aktsepteeris hankija referentsobjektidena justnimelt ka ehitisi, millel on Majandus- ja taristuministri 02.06.2015. a määrusega nr 51 kinnitatud „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ koodides 11220 kolme- ja enama korteriga elamu. 15. Vaidlustaja ei nõustu hankija väitega, et kui vaidlustajal oleks õigus nõuda, et hankija lisaks referentsobjektidena ka koodid 12300 (kaubandus- ja teenindushooned) ning 11200 (kortermajad), tähendaks see, et hankijal puudub üldse õigus määrata, millist tüüpi maju ta varasema kogemuse osas aktsepteeritavaks peab (vt hankija seisukoha p 19). Antud juhul ei ole ainult kasutusotstarbe järgi vajaliku kogemuse hindamine põhjendatud, sest see ei taga hankijale soovitud kogemuse olemasolu. Näiteks peab hankija piisavaks kogemust ka maneežide ehitamisel (kood 12655), mis ühelgi juhul ei taga, ülalviidatud hankija poolt esile toodud spetsiifiliste nõuete täitmist. Selleks ongi hankijal võimalik kehtestada konkreetsemad nõuded refrentsobjektile seoses jahutuse jms süsteemidega, mida hankija on ka teinud. Kaubandus- ja teenindushoonetega seotud kogemuse nõude muutmise käigus, mida hankija on lubanud teha (vt hankija vastuse p 21 ja p 27), tasuks hankijal tingumused ka sellest aspektist täiendavalt üle vaadata. 16. Referentsobjekti maht. Seoses referentsobjekti mahuga ei ole hankija põhjendanud, miks on käesoleva riigihanke eset silmas pidades põhjendatud nõuda just 4000m2 suurust kogemust lepingu kohta. Vaidlustaja ei nõua, et hankija teeks varasema kogemuse kindlaksmääramisel mööndusi enda objektiivselt põhjendatud vajaduste arvelt, vaid palub, et hankija ei piiraks vaidlustaja osalemist vaidlusaluses riigihankes tulenevalt sellest, et viimasel puudub kaks 4  4000m2 pindalaga referentslepingut, samal ajal kui vaidlustajal on olemas üks 4000m2 pindalaga referentsleping ja vähemalt 2 koolimaja ehitamise referentslepingut, mis kumbki eraldiseisvalt ei kvalifitseeruks 4000m2 nõudele, kuid koos teiste ehitustööde referentsidega täidaksid selle nõude. 17. Hankija selgitab enda vastuse p-s 26: „Hankijal on objektiivselt põhjendatud vajadus veenduda, et Riigihanke esemeks olevat koolimaja asub projekteerima ning ehitama pakkuja, kellel on vähemalt koolimajaga sarnaste ühiskondlike hoonete ehitamise kogemus. Üksnes korterelamu ehitamise kogemus seda oskust hankijale piisavalt vajalikul määral ei näita.“ Vaidlustaja varasem kogemus vastab sellele. Nimelt on vaidlustajal kogemus mitte ainult avaliku hoone ehitamisel, vaid lausa kahe koolimaja ehitamisel ja seda hankes nõutud perioodil. Küll aga takistab vaidlustajal käesoleval hankel kvalifitseerumist asjaolu, et hankes ei lubata hetkel kaubandus- ja teenindushoonete ehitamise kogemust ning nõutakse, et kogemus peab tingimata olema just omandatud kahe vähemalt 4000m2 objektiga. 18. Olukorras, kus hankija väidab, et talle on oluline vähemalt koolimajaga sarnaste ühiskondlike hoonete ehitamise kogemus, ja vaidlustajal on see kogemus olemas, ei tohiks olla põhjendatud vaidlustaja kõrvalejätmine hankemenetlusest pelgalt seetõttu, et üks 4000m2 pindala nõue saadaks kokku mitme samal referentsperioodil teostatud referentsobjekti peale. 19. Kuivõrd hankeesemeks olev hoone ise on netopindalaga 4 725,9m2, on arusaadav, kui hankija nõuaks samas mahus sarnase hoone ehitamise kogemust. Praegu aga nõuab hankija sisuliselt kogemust pea 2 korda suuremas mahus. Hankija ei ole seda vajadust millegagi põhjendanud. Samuti ei ole hankija põhjendanud, miks ta ei luba erinevate referentsobjektide mahtude liitmist. Hankija viitab põhjendusena üksnes sellele, et ka teistes hangetes on nõutud hankeobjekti pindalaga sama mahuga referentsobjekte. Samas jätab hankija tähelepanuta, et ka tema enda viidatud Haapsalu Linna Algkooli ehitustööde riigihakes (viitenumber 228673) nõutakse küll varasemat kogemust hankeesemeks oleva netopindalaga samas mahus, kuid seal ei ole kehtestatud varasema kogemuse nõuet kahe lepingu osas, vaid piisab kui pakkujal on kogemus kõigest ühe hankeesemega sarnase lepingu täitmisel. 20. Vaidlusalused tingimused rikuvad vaidlustaja subjektiivseid õigusi kuna need ei võimalda vaidlustajal pakkumust esitada ning ta jääb seetõttu ilma võimalusest riigihankel osaleda. Vaidlustaja jaoks ei oleks tingimus piirav, kui hankija lubaks ka kaubandus- ja teenindushoonete ehitamise kogemust ning nõuaks seejuures kogemust kas ainult ühe 4000m2 hoone ehitamiseks või lubaks kogemuste summeerimist selliselt, et piisav on, kui pakkujal on nõutaval perioodil kokku 8000m2 ehitamise kogemust. Selliselt oleks vaidlustajal võimalik vaidlusaluses riigihankes osaleda. Jättes aga kehtima hankija alusetud nõuded, asetatakse sisuliselt samaväärset varasemat kogemust omavad ettevõtjad põhjendamatult ebavõrdsesse olukorda. 21. Tulenevalt asjaolust, et vaidlustaja varasem kogemus avalikkusele suunatud hoonete osas koosneks enam kui kahest lepingust, selgitab vaidlustaja, et kui hankija otsustab, et varasem kogemus peab kokku olema tingimata just 8000m2, mitte 4000m2 või 6000m2, kuid hankija peab siiski põhjendatuks lubada ka summeeritud referentse, oleks vaja muuta ka nõuet iga eraldiseisva referentslepingu maksumuse osas. Nimelt pole lepingute summeerimisel enam põhjendatud nõuda, et tööde maksumus iga eraldiseisva lepingu osas oleks 1,5 MEUR-i. 5 22. Referentsobjektidele käesolevas riigihankes kehtestatud 4000m2 netopindala nõue ei ole põhjendatud ka arvestades hankija seisukohti vaidlustusmenetluses. Asjaolu, et ehitustööd on jaotatud etappideks, ei muuda küll riigihanke esemeks olevate tööde kogumahtu, kuid nagu hankija ise enda vastuses viitab, ei oma tema jaoks tähtsust see, kas referentsobjektidena teostatud ehitustööd on teostatud ühe etapina või on need tööd kuidagi liigendatud (vt hankija vastuse p 32). Hankija loogikast lähtudes ei peaks niisiis olema vahet ka selles, kas teostatud tööd on liigendatud erinevate lepingute lõikes – niikaua kui kokku on teostatud nõutud töid vähemalt 8000m2 ulatuses. 23. Hankija on jätnud kvalifitseerimistingimuse proportsionaalsuse vaidlustusmenetluses sisuliselt põhjendamata (tingimus on proportsionaalne, kui see on kohane ja vajalik; tingimus on kohane, kui see soodustab sellele seatud eesmärgi saavutamist, ning vajalik, kui eesmärki ei saa saavutada mõne teise, vähem koormava, kuid vähemalt sama efektiivse abinõu või tingimusega; tingimus ei ole vajalik, kui tingimus ka leebemal kujul annaks hankijale piisava kindluse hankelepingu täitmise kohta). Antud juhul on vaidlustaja veenvalt selgitanud, et eesmärki on võimalik saavutada vähem koormava tingimusega, st lubades erinevate referentsobjektide mahtude liitmist. 24. Põhjendamatu on siinkohal lähtuda teistes koolide ehitustööde riigihangetes kehtestatud kriteeriumidest. Seda enam, et ka need üksikud hankija toodud näited ei toeta hankija seisukohti ebamõistlikult kõrgete kvalifitseerimistingimuste kehtestamisel. Nagu ülal juba viidatud, siis hankija enda toodud näide Haapsalu Linna Algkooli ehitustööde riigihake kohta toetab pigem vaidlustaja seisukohta, et topeltkogemuse nõudmine ei ole põhjendatud. Seejuures märgib vaidlustaja, et hankija vastuses esitatud näidetest nähtub, et nt Kärdla põhikooli ja Haapsalu Linna Algkooli puhul oli tegemist ca 2200m2 suuruste objektidega. Samas suurusjärgus on ka vaidlustaja teostatud kaks koolimaja ehitustööd. Olemuslikult ei ole aga vahet, kas kvalifitseerimiseks nõutav maht saavutatakse ühe suurema või mitme väiksema objektiga. Eesti väiksust arvestades pole kogemuse piiramine niivõrd suurte hoonetega proportsionaalne ega mõistlik ja see piirab konkurentsi liigselt. 25. Läbipaistvaks (RHS § 3 p 1), lubatavaks ja riigihanke eesmärgi ning ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbe suhtes proportsionaalseks (RHS § 98 lg 1 ja § 3 p 3) saab pidada üksnes nõuet, mis on asjakohaselt põhjendatud. Kui kaubandus- ja teenindushoonete osas on hankija vaidlustuse sisuliselt põhjendatuks tunnistanud ja omaks võtnud (vt hankija vastuse p 21 ja p 27), on hankija jätnud kahe sarnase 4000m2 pindalaga ehitustöö nõude sisuliselt põhjendamata, mistõttu palub vaidlustaja, et vaidlustuskomisjon rahuldaks vaidlustuse ja kohustaks hankijat viima kvalifitseerimistingimused vastavusse õigusaktidega. 26. Advokaat Triin Väljaots kinnitab, et ta on vaidlustaja volitatud esindaja käesolevas vaidlustusmenetluses. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ ______________________ advokaat Triin Väljaots Aktsiaselts Megaron-E lepinguline esindaja 6