Hankija täiendav seisukoht

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, 10115 Tallinn Teie: 30.06.2023 nr 12.2-10/92 Meie: nr 07.07.2023 nr 6-6/23/4036 Edastatakse elektrooniliselt e-posti aadressile [email protected] Ligipääs: riigihangete vaidlustuskomisjon ja vaidlustaja HANKIJA VASTUS TÄIENDAVATELE SEISUKOHTADELE HANKES “ESG ja kestlikkuse meistriklass“ (RHR viitenr 259599) Vaidlustaja: Aktsiaselts PricewaterhouseCoopers, registrikood 10142876 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Erki Fels Hankija: Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutus, registrikood 90006012 Hankija esindaja: Priit Jõks (hankeosakonna jurist) Kolmas isik: Sustinere OÜ, registrikood 14168987 Kolmanda isiku esindaja: juhatuse liige Marko Siller 1. ASJAOLUD 1.1. 26.06.2023 edastati hankijale Riigihangete vaidlustuskomisjoni (edaspidi VAKO) poolt Aktsiaselts PricewaterhouseCoopers vaidlustuse teade. Vaidlustusega taotletakse tunnistada kehtetuks Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutuse 13.06.2023 otsus osas, milles hankija tunnistas Aktsiaseltsi PricewaterhouseCoopers pakkumuse mittevastavaks ja Sustinere OÜ pakkumuse edukaks. Ühtlasi taotletakse vaidlustusega jätta menetluskulud Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutuse kanda. 1.2. 05.07.2023 saabusid hankijani vaidlustaja täiendavad seisukohad hankija 29.06.2023 vastusele. 30.06.2023 kirjaliku menetluse teate kohaselt tuleb hankijal vastata täiendavatele seisukohtadele kuupäevaks 10.07.2023. 2. HANKIJA SEISUKOHAD 2.1. Hankija on jätkuvalt seisukohal, et hankija 13.06.2023 otsused hankes „ESG ja kestlikkuse meistriklass“ pakkumuste vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta on õiguspärased. 2.2. Vaidlustaja väide täiendavate seisukohtade punktis 4 on ebaõige, et hankija on jätnud kaalutlusõiguse täielikult teostamata. 2.2.1. Hankija teostas kaalutlusõigust piirini, milleni see on lubatud ja kooskõlas riigihangete seadusega (edaspidi RHS). Juba menetlusosalistele kättesaadavaks tehtud dokumendist vaidlustaja mittevastavuse kohta nähtub, et hankija on enda otsust selgituste mitteküsimise kohta põhjendanud järgnevalt: „Hankijal ei ole võimalik küsida ka täpsustavaid küsimusi, et veenduda M O vastavuses, kuna uue info esitamisel oleks tegemist pakkumuse muutmisega. Pakkumuse muutmine ja täiendamine pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva on keelatud.“ Seega on hankija kaalunud, kas küsida pakkujalt selgitusi või mitte. Hankija leidis aga, et täpsustavate küsimused toovad endaga kaasa pakkumuse muutmise, mistõttu täpsustavaid küsimusi ei esitatud. 2.2.2. Vaidlustaja viitab täiendavate seisukohtade punktis 9 Riigikohtu lahendile 3-3-1-24- 13 punktile 22, mille järgi peab hankijal olema kaalukas põhjus. Seadusest tulenevalt ei saa lubada RHS § 46 lg 3 alusel esitada ühel pakkujal pärast pakkumuste esitamise tähtaega uut teavet, ilma milleta ei ole pakkumuste esitamine võimalik või millega muutuks nende sisu. Täiendavalt keelab RHS § 114 lg 2 teine lause sisuliste kõrvalekalletega pakkumuse vastavaks tunnistamise. Hankija arvates on vastuolu seadusega piisavalt kaalukas põhjus. 2.3. Hankija otsustas pakkumuse vastavuse üle esitatud pakkumuse pinnalt. 2.3.1. Vaidlustaja jätab täiendavate seisukohtade punktis 12 tähelepanuta asjaolu, et M O kogemuse tõendamiseks oli esitatud CV. Pakkumus oli terviklik. Vaidlustaja oli esitanud M O töökogemuse tõendamiseks CV, millest ei nähtunud tema vastavus nõutud kriteeriumile. Samuti ei olnud vastavust võimalik välja lugeda ka ülejäänud pakkumuse dokumentidest. 2.3.2. Tallinna Ringkonnakohus on oma lahendis nr 3-19-1523 punktis 18 selgitanud järgnevat: “Selgituse küsimise kui meetmega on võimalik eeskätt seletada või avada mõne olemasoleva tingimuse sisu ja mõtet. Kuid reeglina ei saa selle meetmega asuda muutma riigihanke alusdokumente ega pakkumust (vt RHS § 46 lg-d 3 ja 4; Euroopa Kohtu 10. oktoobri 2013. a otsus asjas C-336/12, p-d 31–32). Selline tegevus ei vastaks läbipaistvuskohustusele ega võrdse kohtlemise põhimõttele (RHS § 3 p-d 1 ja 2).“ Täiendavalt toetub samale põhimõttele Tartu Ringkonnakohus lahendis 3-18-1248 punktis 20: “Nimetatud säte näeb ette hankija õiguse nõuda pakkujalt selgitusi pakkumuses juba esitatud andmete kohta, kuid mitte täiendada pakkumust hankedokumentides nõutud, kuid õigeaegselt esitamata andmete ja dokumentidega. Sätte laiendav tõlgendamine oleks aga vastuolus hankemenetluse põhimõtete ja Euroopa Kohtu seisukohtadega.” Seega ei saa selgituste küsimisega asuda muutma mittevastavat pakkumust vastavaks. Mõlemad kohtud rõhutavad võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiibi olulisusele. 2.3.3. Võrdse kohtlemise tagamiseks on antud kõigile pakkujatele võrdsed võimalused – üks konkreetne tähtaeg hanketingimustele vastava pakkumuse esitamiseks. Pakkujad peavad ettenähtud aega järgima ja kõrgendatud hoolsuskohustust arvestades esitama etteantud tingimustele vastav pakkumus. Hankijal ei ole võimalik lubada ühel pakkujal pärast pakkumuste esitamise tähtaega esitada uusi dokumente, mis muudaks pakkumusega esitatud dokumentide koosseisu ja sellega üheskoos  pakkumust ennast. Kõrgendatud hoolsuskohustust sisustas just vaidlustuskomisjon enda 04.07.2023 lahendis 82-23/262980, mille punkt 15 järgi: „Seega hõlmab pakkuja hoolsuskohustus pakkumuse esitamisel ka selle kontrollimist, millisel kujul tema pakkumus eRHR-i üles laaditi. Arvestades, et Vaidlustaja pakkumus esitati 17.05.2023 a kell 10.03 ning pakkumused tuli esitada 17.05.2023 a kella 11.00-ks, siis juhul, kui Vaidlustaja oleks kontrollinud, millisel kujul pakkumus eRHR-is üleval on, ning leidnud, et see ei väljenda tema tahet pakkumuse esitamisel, oleks Vaidlustaja saanud oma pakkumust (s.h maksumust muuta) veel muuta või teavitada Hankijat või eRHR-i vastutavat töötlejat ilmnenud probleemist.“ Käesoleva kaasuse asjaolude pinnalt tuli pakkumused esitada tähtajaks 21.04.2023 kell 10.00. Vaidlustaja on pakkumuse esitanud 21.04.2023 kell 9.17 (Lisa 1). Tegemist on võrdväärse olukorraga – kui vaidlustaja oleks oma pakkumuse eRHR-is üle kontrollinud, siis oli tal võimalus seda veel muuta, teavitada hankijat või vastutavat töötlejat. Seega on vaidlustaja oma hoolsuskohustust rikkunud. 2.3.4. Läbipaistvusprintsiibiga oleks vastuolus asuda koos ühe pakkujaga pakkumust koostama/vastavaks muutma. Vastavalt RHS § 110 peab pakkumus vastama riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele, vastava pakkumise esitamist ei saa panna hankija kohustuseks. Hankija peab silmas olukorda, kus ei ole mõeldav panna hankijale kohustuseks küsida selgitusi, kui hankija on eelnevalt hinnanud, et sellega kaasneks pakkumuse muutmine. Sisuliselt antud olukorras peaks pakkuja koostöös hankijaga sisustama RHAD Lisa 1 punkti 10.7.1 vastavustingimuse, kas lubades esitada uus pakkumuse koosseisu mittekuuluv dokument või läbi selgitustaotluses esitatud küsimuste vastamise. Hankija on seisukohal, et selliselt oleks tegemist ebaseaduslike läbirääkimistega ja läbipaistvusprintsiibi rikkumisega. 2.3.5. Tallinna Halduskohus on selgitanud lahendis 3-16-874 riigihangetes uurimisprintsiibi tähendust järgnevalt: „Seega on riik huvitatud sellest, et riigihankemenetlus oleks küll läbipaistev, kuid ei oleks liialt kulukas ja aeganõudev. Hankemenetluse läbiviimine ei tohi andmete ja tõendite kogumise tõttu muutuda võimatuks või ebamõistlikult keeruliseks (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr asjas 3-3-1-24-13, p 19). Riigihankemenetluse olemusega oleks vastuolus rakendada sellises mahus uurimisprintsiipi, mida näiteks maksuhaldur teeb maksumenetluses, kus sarnaste tööde tegemist tõendataks kõikvõimalike tõenditega paikvaatluse ja tunnistajate ütlusteni välja. Riigihankemenetlus on teistsuguse iseloomuga ja sellise uurimispõhimõtte rakendamine tekitaks suure tõenäosusega pakkujate ebavõrdse kohtlemise ja muudaks hankemenetluse ebamõistlikult aeganõudvaks ja rahaliselt kulukaks, mis hakkaks takistama normaalset majanduselu.“ Vaidlustaja on nii vaidlustuses kui oma täiendavates seisukohtades püüdnud tõendada dokumendi loomist enne pakkumuste esitamise kuupäeva. Kui hankija lubaks täiendava pakkumuse koosseisu mittekuuluva dokumendi esitamist, siis tuleks hankijal hinnata ka vaidlustaja poolt esitatud väiteid dokumendi loomise kohta. Dokumendi loomise üle on võimalik otsustada aga ainult omades infotehnoloogiaalaseid eriteadmisi. Dokumendi loomise ajahetk ei ole hetkel kindlasti üheselt selge. Hankijal ei ole mõeldav igas hankemenetluses otsustada dokumendi loomise kuupäeva üle, mis ei oleks kooskõlas ka riigihangete üldpõhimõtetega. Hankija menetluslikud taotlused kattuvad esialgselt 29.06.2023 esitatud vastusega. Lisad: 1. Lisa 1 – riigihangete registri kuvatõmmis. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Priit Jõks volitatud esindaja