Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 84-23/263634 Otsuse kuupäev 07.07.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik Vaidlustus Eastconsult OÜ vaidlustus Riigimetsa Majandamise Keskuse riigihanke „Maaparandussüsteemide ja teede ehitustööde omanikujärelevalve 2023-2024“ (viite- number 263634) osades 3, 5, 10 ja 11, hankija otsustele, millega tunnistati edukaks Viastark OÜ pakkumus ja kvalifitseeriti ja jäeti kõrvaldamata Viastark OÜ Menetlusosalised Vaidlustaja, Eastconsult OÜ, esindaja vandeadvokaat Epp Lumiste Hankija, Riigimetsa Majandamise Keskus, esindaja vandeadvokaat Aarne Akerberg Kolmas isik, Viastark OÜ, esindaja Kaido Liik Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON 1. RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel rahuldada Eastconsult OÜ vaidlustus osaliselt ja tunnistada kehtetuks Riigimetsa Majandamise Keskuse otsused, millega riigihanke „Maaparandussüsteemide ja teede ehitustööde omanikujärelevalve 2023-2024“ (viitenumber 263634) osades 5, 10 ja 11 tunnistati edukaks Viastark OÜ pakkumus ning kvalifitseeriti Viastark OÜ nendes osades ning jäeti kõrvaldamata. 2. RHS 198 lg 2 alusel mõista Riigimetsa Majandamise Keskuselt Eastconsult OÜ kasuks välja riigilõiv summas 480 eurot ja esindaja tasu 890,37 eurot (käibemaksuta). 3. RHS § 198 lg 2 alusel mõista Eastconsult OÜ-lt Riigimetsa Majandamise Keskuse kasuks välja esindaja tasu 356,25 eurot (käibemaksuta). EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 24.04.2023. a avaldas Riigimetsa Majandamise Keskus (edaspidi ka Hankija) avatud hankemenetlusega riigihanke „Maaparandussüsteemide ja teede ehitustööde omanikujärelevalve 2023-2024“ (viitenumber 263634) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid. Riigihange on jaotatud 11-ks osaks, sealhulgas: osa 3 Käntu-Kastja ülepääsud (edaspidi Osa 3), osa 5 Lintsi-Tagaveski maaparandussüsteem (edaspidi Osa 5), osa 10 Konuvere ja Laanealuse maaparandussüsteem, Ira-Mündi maaparandussüsteem ja Vardi maaparandussüsteem (edaspidi Osa 10) ning osa 11 Harju ja Rapla maakonna metsateed (edaspidi Osa 11). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 23.05.2023. a, esitasid Osades 3, 5, 10 ja 11 pakkumused teiste pakkujate hulgas ka Viastark OÜ ja Eastconsult OÜ. 2. 30.05.2023 käskkirjaga nr 1-47.2816/4 „Hankeotsused avatud menetlusega riigihankes „Maaparandussüsteemide ja teede ehitustööde omanikujärelevalve 2023-2024“ (viitenumber 263634)“ (edaspidi Käskkiri) tunnistas Hankija muuhulgas edukaks Viastark OÜ pakkumused Osades 3, 5, 10 ja 11. 30.05.2023 käskkirjaga nr 1-47.2816/5 „Hankeotsused avatud menetlusega riigihankes „Maaparandussüsteemide ja teede ehitustööde omanikujärelevalve 2023-2024“ (viitenumber 263634)“ otsustas Hankija muuhulgas jätta Viastark OÜ hankemenetlusest kõrvaldamata ning kvalifitseerida. 3. 09.06.2023. a laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Eastconsult OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija otsustele, millega tunnistati Osades 3, 5, 10 ja 11 edukaks Viastark OÜ (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumused ning millega Viastark OÜ kvalifitseeriti ning jäeti hankemenetlusest kõrvaldamata. 4. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 15.06.2023 kirjaga nr 12.2-10/84 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 20.06.2023. a ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 26.06.2023. a. Vaidlustuskomisjoni määratud esimeseks tähtpäevaks esitasid täiendava seisukoha ja menetluskulude taotluse Vaidlustaja ja Hankija. Vaidlustuskomisjoni määratud teiseks tähtpäevaks esitas täiendava seisukoha Hankija. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, Eastconsult OÜ, vaidlustuses ja 20.06.2023. a esitatud täiendavates seisukohtades põhjendatakse taotlusi alljärgnevalt. 5.1. RHS 115 lg 1 kohaselt peab hankija tegema eduka pakkumuse suhtes põhjendamatult madala maksumuse kontrolli ja küsima pakkujalt selgitust, kui ta leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal. Riigikohus on otsuse nr 3-20-924 p-s 18 selgitanud, et pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse hindamisel peab hankijal esmalt tekkima põhjendatud kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal (vt ka RKHKo nr 3-19-1825/50, p 14). RHS ega kohtupraktika ei anna ühest vastust, millal hankijal peaks tekkima kahtlus pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse osas. Siiski on kohtupraktikas tunnustatud, et kontroll tuleb läbi viia, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev (vt nt RKHKo nr 3-3-1-50-15 p 23). 5.2. Vaidlustatud Riigihankes on kõik eeldused selleks, et Hankijal oleks pidanud tekkima kahtlus Kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse osas. Kõige silmatorkavam on see Osade 5, 10 ja 11 puhul: 1) Osas 5 pakkus Kolmas isik tööde maksumuseks 4 380 eurot. Vaidlustaja pakkumus oli paremuselt teine, maksumusega 11 000 eurot. Seega oli teiseks jäänud pakkumus 151% kallim kui odavaim pakkumus. Tegemist on silmatorkava pakkumuste maksumuse erinevusega; 2) Osas 10 pakkus Kolmas isik maksumuseks 6 360,00 eurot. Sellest järgmise maksumusega oli Vaidlustaja pakkumus - 21 820 eurot. Kolmanda isiku pakkumus oli järelikult enam kui 3,4 korda odavam paremuselt teiseks jäänud pakkumusest. Kolmanda isiku pakkumus oli enam kui 3 korda odavam ka Osa 10 eeldatavast maksumusest. Järelikult on tegemist niivõrd silmatorkava erinevusega. Juhul kui Hankijale ei ole eelnevad erinevused piisavad, siis võrdlus paremuselt kolmanda pakkumuse maksumusega (30 000 eurot) annab enam kui 4,5 kordse erinevuse. Isegi paremuselt kolme pakkumuse aritmeetiliste keskmise (aritmeetiline keskmine oleks ca 19 700 eurot) juures on Kolmanda isiku pakkumus silmatorkavalt madala maksumusega. Seega oleks Hankijal pidanud tekkima kahtlus Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses Osas 10; 3) Osas 11 pakkus Kolmas isik teenust hinnaga 5 105 eurot. Paremuselt järgmine oli Vaidlustaja pakkumus, maksumusega 10 890 eurot. Pakkumuste maksumuse vahe on enam kui 2-kordne. Seega on Osas 11 osas tegemist silmatorkava maksumuste erinevusega, mille 2 (12) korral Hankijal pidi tekkima kahtlus põhjendamatult madala maksumuse kontrolli läbiviimise osas. Hankija ei ole põhjendamatult madala maksumuse kontrolli läbi viinud, sest Hankija väidetel tal kahtlust ei tekkinud. 5.3. Isegi juhul, kui Osas 3 ei pidanud Hankijal tekkima kahtlust Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses, siis hinnates Viastark OÜ pakkumust kogumis ja võrdluses teiste pakkumustega, oli Hankijal kohustus küsida selgitusi Viastark OÜ poolt kõigis Riigihanke osades pakutud maksumuste kohta (sh Osades 3, 5, 10 ja 11). 5.4. Hankijal on kohustus lükata Kolmanda isiku pakkumus tagasi RHS § 115 lg 9 alusel, mille kohaselt hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui tuvastab, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on tingitud hankelepingu täitmise kohas kehtivate tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest. Maksukorralduse seaduse (edaspidi MKS) § 251 lg 3 p-i 1 kohaselt on töötamine töö tegemine töölepingu või võlaõigusliku lepingu alusel, äriühingu või füüsilisest isikust ettevõtja majandushuvides töö tegemine tasu saamata jms. Kõik võlaõiguslikud lepingud (st nii töölepingud kui ka võlaõiguslikud lepingud) tuleb registreerida töötamise registris. Viastark OÜ osaleb küll Riigihankes, mille eesmärgiks on teenuse osutamine, kuid Viastark OÜ-l puuduvad töötajad. Järelikult ei saa olla vaidlust, et Viastark OÜ on rikkunud MKS §-ist 252 tulenevat kohustust registreerida tööd tegevad isikud. Võlaõigusseadusest tuleneb eeldus, et lepingud on tasulised. Töötajale või füüsilisele isikule tasu maksmiselt peab juriidiline isik kinni pidama nii tulumaksu kui ka arvestama töötasult sotsiaalmaksu ja selle riigile kandma. Juhul kui juriidiline isik ametlikult töötajaid ei registreeri, siis ei ole tal võimalik ka töötasu maksta ning seeläbi jäävad maksud riigile maksmata. 5.5. Hankija on kehtestanud kvalifitseerimistingimuse: Pakkuja peab teenuse osutamiseks kaasama vähemalt ühe vastutava isiku, kellele on Eestis elava isiku korral väljastatud kutse (http://kutsekoda.ee) vähemalt „Diplomeeritud teedeinsener, tase 7“. Seega ei ole hankelepingu täitmine võimalik ilma töötajata - pädeva isikuta, kellel on Hankija nõutud kutsetase. Kolmanda isiku juhatuse liikmele K.L.-ile on vajalik kutse väljastatud, mistõttu eeldab Vaidlustaja, et Kolmas isik pakkus pädevaks isikuks K.L.-i. 5.6. Kui juhatuse liige on samaaegselt ehitusseadustiku mõistes pädev isik ning ta tegutseb äriühingu majandushuvides, tuleb selline töötamine registreerida töötamise registris. Ühtlasi peab Viastark OÜ tasuma K.L.-ile tasu. Vastavad kanded töötamise registris aga puuduvad ja tööjõumakse Kolmas isik ei tasu. Avalike andmete kohaselt on Viastark OÜ osalenud vähemalt 31 riigihankel. Seejuures on Kolmas isik mitmed hanked võitnud ning Vaidlustajale teadaolevalt osutab teenust just K. L. isiklikult. Järelikult oleks Kolmas isik pidanud töötamise registris K.L.-i töötamise registreerima ja talle ka tasu maksma, millelt omakorda kuuluvad tasumisele tööjõumaksud. Viastark OÜ on eiranud tööõiguse valdkonda reguleerivaid norme ja jätnud töötasu maksmata, mistõttu ei ole ta ka tasunud tööjõumakse. 5.7. Teistel pakkujatel, sh Vaidlustajal, on töötamise registris töötajad registreeritud ja tööjõumaksud. Kõigi teiste pakkujate pakkumused olid silmatorkavalt kallimad kui Viastark OÜ pakkumused. Seega on ilmne, et Kolmas isik saab nii odavat hinda pakkuda üksnes seetõttu, et ta ei tasu töötajatele töötasu ega tööjõumakse. Eelnevast järeldub, et kui Hankija oleks põhjendamatult madala maksumuse kontrolli tegelikkuses läbi viinud, siis oleks Hankija olnud RHS § 115 lg 9 alusel kohustatud pakkumuse tagasi lükkama. See omakorda tähendab, et Hankija otsus tunnistada Viastark OÜ pakkumus edukaks on õigusvastane. 5.8. Lisaks Viastark OÜ pakkumuse edukaks tunnistamisele on Hankija teinud ka otsused edukaks tunnistatud pakkumuste esitajate (sh Kolmanda isiku) kõrvaldamata jätmiseks ja kvaliftseerimiseks. Lähtudes otsuste järgnevuse põhimõttest, kui Viastark OÜ pakkumuse edukaks tunnistamine Osades 3, 5, 10 ja 11 on olnud õigusvastane, siis tuleb tunnistada kehtetuks ka Hankija otsused, millega Kolmas isik jäeti hankemenetlusest kõrvaldamata ja kvalifitseeriti. 5.9. 20.06.2023. a esitas Vaidlustaja täiendavad seisukohad. 5.9.1. Hankija vastuses vaidlustusele esitatud seisukohad ei anna alust jätta vaidlustust 3 (12) rahuldamata. Pooled ei vaidle, et Hankija ei ole läbiviinud põhjendamatult madala maksumuse kontrolli RHS § 115 lg 1 mõistes. Vaidlusalune on eelkõige see, kas Hankijal pidi tekkima kahtlus Kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatult madalas maksumuses ja kas Viastark OÜ on saanud nii madalat maksumust pakkuda seetõttu, et ta on jätnud oma asukoha riigis (Eestis) tasumata tööjõumaksud. Vaidlustaja on seisukohal, et vastus mõlemale eelnevale küsimusele on jaatav ning Hankija vastus ei anna alust teistsugusele järeldusele. 5.9.2. Hankija ei ole tegelikult kommenteerinud Vaidlustaja väiteid, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on silmatorkavalt madal võrreldes teiste pakkumustega. Hankija on vastuses keskendunud üksnes võrdlusele eeldatava maksumusega ning jätnud võrdluse turuhinnaga tähelepanuta. Selline võrdlus on Vaidlustaja hinnangul kaasa toonud ebaõiged otsused ning on otseses vastuolus kohtupraktikas tunnustatud põhimõtetega. Riigikohus on oma pikaajalises praktikas olnud seisukohal, et põhjendamatult madalat maksumust tuleb hinnata võrreldes ühelt poolt pakkumuste hindu ja teiselt poolt hangitavate teenuste hindu (RKHKo nr 3-3-1-50-15 p 23). Igal juhul on kohtupraktikas tunnustatud, et kahtlus peab tekkima, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev. 5.9.3. Euroopa kohus on otsuses nr T-392/15 asunud seisukohale, et hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam teistest esitatud pakkumustest või kui on tavapärane turuhind. Turuhinnaks on eelkõige teiste samas riigihankes esitatud pakkumuste maksumused ning riigihanke eeldatavat maksumust võib võrdlusalusena võtta üksnes muude indikatsioonide puudumise korral. 5.9.4. Vaidlustuskomisjon on varasemalt leidnud, et asjaolu, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on ca 37,59% väiksem riigihanke eeldatavast maksumusest pidi hankijal tekitama kahtluse selles, et maksumus on põhjendamatult madal (vt vaidlustuskomisjoni 09.02.2023 otsus nr 9-23/254977). Antud juhul on Hankija ise omaks võtnud, et Osas 3 oli Kolmanda isiku pakkumuse maksumus 19% väiksem eeldatavast maksumusest. 5.9.5. Hankija on vastuses vaidlustusele märkinud, et Osas 5 oli Kolmanda isiku pakkumuse maksumus 73% eeldatavast maksumusest, ehk 27% väiksem kui Osa 5 eeldatav maksumus. Võrreldes teiseks jäänud pakkumusega (ehk teenuse turuhinnaga), oli hinna erinevus juba oluliselt silmatorkavam. Vaidlustaja pakkumus Osas 5 oli 11 000 eurot. Kolmanda isiku pakkumus moodustas teiseks jäänud pakkumusest kõigest 39% (4380/11 000) ehk oli ca 60% väiksem kui teiseks jäänud pakkumus. Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses oleks pidanud tekkima küsimusi ka võrdluses Osas 5 kolmandaks jäänud pakkumusega, mille maksumus oli 13 333 eurot. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus moodustas kolmandaks jäänud pakkumuse maksumusest vaid 32,8%. Teisiti öeldes erinevus on isegi enam kui 67%. Vaidlustajal ei ole alust arvata, et Hankija või teised pakkujad oleksid oma teenuse hinnastamise niivõrd suure eksimuse teinud. 5.9.6. Osas 10 on erinevused veelgi silmatorkavamad. Hankija on oma vastuses selgitanud, et Kolmanda isiku pakkumus moodustas napilt 30% Osa 10 eeldatavast maksumusest, ehk Kolmanda isiku pakkumus on ca 70% väiksem kui Hankija määratud eeldatav maksumus. Olenemata sellest, millega Hankija võrdluse tegi (turuväärtusega, teiste pakkumustega või hanke eeldatava maksumusega), pidi Hankija möönma, et tegemist on silmatorkava erinevusega ning Hankija pidi maksumuse põhjendatuse osas läbi viima RHS § 115 lg-s 1 sätestatud kontrolli. 5.9.7. Seoses Osaga 11 selgitab Hankija oma vastuses, et Kolmanda isiku pakkumus oli ca 60% väiksem kui eeldatav maksumus. Pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal võrreldes teiste pakkumuste maksumustega ja võrdluses eeldatava maksumusega. 5.9.8. Kokkuvõttes on Vaidlustaja seisukohal, et Hankijal pidi igal juhul tekkima kahtlus Viastark OÜ pakkumuse maksumuse põhjendatuses ning Hankija pidi kooskõlas RHS § 115 lg-ga 1 viima läbi pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli. Kuna Hankija ei ole RHS § 115 lg-s 1 nimetatud kontrolli teostanud, tuleb vaidlustus rahuldada ja vaidlustatud otsused kehtetuks tunnistada. 4 (12) 5.9.9. Viastark OÜ rikub Eestis kehtivaid tööõigust reguleerivaid õigusakte. Viastark OÜ-l puuduvad töötajad, kuid tema poolt osutatud teenust saab osutada töötaja (füüsilise isiku) vahendusel. Isegi juhatuse liige, kui ta osutab äriühingule tasuta teenust, peab olema töötamise registris registreeritud. Vale on Hankija väide, et MKS ei näe ette, et töötamise registris tuleks registreerida isikud, kes tegutsevad äriühingu huvides tasuta. MKS § 251 lg 3 p 1 defineerib mõiste „töötamine“, mis hõlmab äriühingu majandushuvides töö tegemise tasu saamata. Hankija viidatud MKS § 251 lg 4 p-s 3 kohustab töötamise (ehk tasu saamata töö tegemise) registreerima kui tegemist on juriidilise isiku juhtimis- või kontrollorgani liikmega. Järelikult kui Viastark OÜ juhatuse liige osutaks ka äriühingule teenust selle eest tasu saamata, siis oli Kolmandal isikul kohustus registreerida juhatuse liige töötamise registris. Eelnevat selgitust kinnitab Maksu- ja Tollliameti koduleht: (https://www.emta.ee/ariklient/registreerimine- ettevotlus/tootamiseregister/tootamise-registreerimine#tasuta-tootamine), kus on märgitud: tasuta töötamine eeldab töötamise registris registreerimist. Samas on MTA rõhutanud, et tasuta töötamine kasumi teenimisele suunatud ärisektoris saab olla ikkagi üksnes erandlik. MTA on täiendavalt selgitanud, et selliseks tasuta teenuse osutamiseks saab olla erandlikes olukordades pereliikmete abistamine või alustava ettevõtte loomisel teeb juhatuse liige tasuta tööd. Muudel juhtudel lähtub MTA eeldusest, et tegemist tasulise töö tegemisega. 5.9.10. Käesoleval juhul ei ole tegemist MTA poolt aktsepteeritud erandlike olukordadega, sest Kolmas isik on registreeritud novembris 2020. Seega ei ole tegemist alustava äriühinguga, vaid ettevõttega, mis tegutseb juba pikalt, kuid töötajaid ei ole registreerinud. Selline tegevus on otseses vastuolus MKS § 251 regulatsiooniga ning MTA selgitustega. Järelikult ei saa olla kahtlust, et Viastark OÜ on rikkunud oma asukoha riigi tööõigust reguleerivaid õigusakte, mis võimaldavad Viastark OÜ-l pakkuda oluliselt madalamat hinda ja seeläbi osutada ka kõlvatud konkurentsi. 5.9.11. Vaidlustaja hinnangul ei oma RHS § 115 lg 9 kontekstis tähendust asjaolu, et RHS-i varasem redaktsioon võimaldas kõrvaldada pakkuja, kes ei olnud tasunud riigile sotsiaalmaksu. Seadusandja on tööõiguse alaste normide rikkumise tagajärjena näinud ette pakkumuse tagasi lükkamise (RHS § 115 lg-s 9). Seega olenemata Kolmanda isiku selgitustest oma pakkumuse maksumuse kujunemise osas, saab pakkumuse maksumus olla nii madal üksnes seetõttu, et Kolmas isik ei ole registreerinud töötajaid, ei tasu töötasu ega maksa töö tasult tööjõumakse. Esineb RHS § 115 lg-s 9 nimetatud alus pakkumuse tagasi lükkamiseks, pärast Viastark OÜ-lt selgituste küsimist. Kui Hankija oleks algatanud pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli, oleks Hankija saanud küsida keskmise tasu tõendit või vähemalt mingit tõendit selle kohta, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole kujunenud tööõiguse normide rikkumise tõttu. 5.9.12. Kolmanda isiku vastus vaidlustusele kinnitab, et Viastark OÜ-l on täitmata kohustus töötamise registris töötamise registreerimise kohta. Viastark OÜ selgituse kohaselt teeb juhatuse liige ettevõtte huvides tööd, mis seisneb hangetel osalemise protsessi juhtimises, analüüsimises, hinnastamises, meeskonnatöö koordineerimises ning tellijate ja ehitajatega suhtlemine ehk lepinguline esindamine. Töötamise registris tuleb selline lepinguline esindamine registreerida. 6. Hankija, Riigimetsa Majandamise Keskus, vaidleb vaidlustusele vastu (Hankija vastus esitati 14.06.2023 ja 26.06.2023 kirjadega) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 6.1. RHS § 115 lg 1 kohaselt peab hankija põhjendamatult madalama maksumuse kontrolli teostama üksnes juhul, kui hankijal tekib vastav kahtlus. Ka Vaidlustaja viidatud Riigikohtu otsuse nr 3-20-924 p-s 18 on antud selline selgitus ja märgitud ka, et põhjendamatult madala maksumuse kindlakstegemine on keerukas majanduslik otsus, mille üle kohtulik kontroll on üldjuhul piiratud. Riigikohtu otsuse nr 3-3-1-50-15 p-s 23 on selgitatud, et kohtulik kontroll sellise otsuse üle on üldjuhul piiratud, kuid hankijal peab tekkima vastav kahtlus siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev. 6.2. Hanketeate kohaselt on Osa 3 eeldatavaks käibemaksuta maksumuseks 3 000 eurot. Kolmanda isiku pakkumuse käibemaksuta maksumus Osas 3 on 2 430 eurot. Seega Osas 3 moodustab Kolmanda isiku pakkumuse maksumus eeldatavast maksumusest 81 %, mida ei saa pidada silmatorkavaks erinevuseks. 5 (12) 6.3. Hanketeate kohaselt on Osa 5 eeldatavaks käibemaksuta maksumuseks 6 000 eurot. Kolmanda isiku pakkumuse käibemaksuta maksumus Osas 5 on 4 380 eurot. Seega Osas 5 moodustab Kolmanda isiku pakkumuse maksumus eeldatavast maksumusest 73 %, mida ei saa pidada silmatorkavaks erinevuseks. 6.4. Hanketeate kohaselt on Osa 10 eeldatavaks käibemaksuta maksumuseks 21 000 eurot. Kolmanda isiku pakkumuse käibemaksuta maksumus Osas 10 on 6 360 eurot. Seega Osas 10 moodustab Kolmanda isiku pakkumuse maksumus eeldatavast maksumusest 30,29 %, mida ei saa pidada silmatorkavaks erinevuseks arvestades asjaolu, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus moodustab 0,7% ehitustööde hinnast, mis varasemaid aastaid arvestades on tavapärane omanikujärelevalve teenuse hind. Lisaks on käesoleval aastal teenuse osutamise periood lühem seoses ehitushangete hilinemisega. 6.5. Hanketeate kohaselt on Osa 11 eeldatavaks käibemaksuta maksumuseks 12 000 eurot. Kolmanda isiku pakkumuse käibemaksuta maksumus Osas 11 on 5 105 eurot. Seega Osas 11 moodustab Kolmanda isiku pakkumuse maksumus eeldatavast maksumusest 42,54 %, mida ei saa pidada silmatorkavaks erinevuseks arvestades asjaolu, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus moodustab 0,6% ehitustööde hinnast, mis varasemaid aastaid arvestades on tellijale soodne pakkumus, kuid mitte midagi tavatut omanikujärelevalve teenuse osas. Lisaks on käesoleval aastal teenuse osutamise periood lühem seoses ehitushangete hilinemisega. 6.6. Kuna RHS § 115 lg 1 kohaselt peaks pakkumuse maksumus olema hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, siis tuleb käesoleval juhul arvestada, et hankelepingu esemeks on teenuse osutamine. Teenuse osutamise puhul on tavapärane, et pakutavad hinnad erinevad oluliselt. Kuna Riigikohtu otsuse nr 3-3-1-50-15 p-s 23 on selgitatud, et hankijal peaks tekkima vastav kahtlus siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev, siis ei oma tähtsust vaidlustuses toodud võrdlused teiste pakkumuste maksumustega. 6.7. Vaidlustaja väidab, et Hankijal on kohustus Kolmanda isiku pakkumus tagasi lükata RHS § 115 lg 9 alusel, kuna Kolmas isik pole tasunud tööjõumakse ja K.L.-ile töötasu. 6.7.1. Kui vaidlustuskomisjon tunnistab kehtetuks Hankija otsused millega Kolmanda isiku pakkumus tunnistati Osades 3, 5, 10 ja 11 edukaks, tekib olukord, kus Hankija peab nõudma Kolmandalt isikult selgitust tema pakkumuse maksumuse kohta ning Kolmandal isikul on võimalus põhjendada oma pakkumuse maksumust. Alles seejärel on Hankijal, kui ta leiab endiselt, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, võimalik RHS § 115 lg 8 alusel lükata pakkumus tagasi. RHS § 115 lg 9 ei saa kohaldada enne, kui Hankija on andnud Kolmandale isikule võimaluse selgitada pakkumuse maksumust. Hankija ei saa enne seda oletada, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on tingitud tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest. 6.7.2. Riigihanke tingimused ei näe ette, et pakkuja peaks olema maksnud vastutava isikuna kvalifitseerumiseks esitatud isikule töötasu või muud tasu. Seetõttu ei ole Hankijal võimalik lükata Kolmanda isiku pakkumust tagasi või jätta Kolmandat isikut kvalifitseerimata põhjusel, et Kolmas isik ei ole maksnud K.L.-ile töötasu või muud tasu. Sellist kvalifitseerimise tingimust või ega pakkumuse vastavuse tingimust ei võimalda RHS kehtestada. 6.7.3. Hankija on teinud 24.05.2023 päringud Kolmanda isiku maksuvõlgade kohta, millele on saanud vastusteks: Maksu- ja Tolliameti andmetel ei ole isikul Viastark OÜ (registrikood 16104233) seisuga 24.05.2023 maksuvõlga ega esitamata deklaratsioone. Tõend on koostatud maksukohustuslaste registri andmete alusel seisuga 24.05.2023 15:49:55. Hankija ei saa kontrollida Kolmanda isiku poolt tööjõumaksude tasumise õigsust. Tööjõumaksude tasumine õigsust saab kontrollida maksuhaldur (Maksu- ja Tolliamet). Kuna Hankijal selline pädevus puudub, siis saab ta lähtuda üksnes Maksu- ja Tolliameti vastusest. 6.7.4. MKS ei näe ette, et töötamise registris peaks registreerima isikud, kes tegutsevad äriühingu huvides tasuta. MKS § 251 lg 4 kohaselt kantakse töötamise registrisse andmed järgmiste töötamise liikide ja füüsiliste isikute kohta, kelle töötamisel tekib maksukohustus Eestis. Kui tasu ei maksta, siis ei teki ka maksukohustust ega registreerimise kohustust. Isegi kui registreerimise kohustus tuleneks MKS-ist ja Kolmas isik oleks seda rikkunud, siis ei anna see alust lükata Kolmanda isiku pakkumust tagasi või jätta Kolmandat isikut kvalifitseerimata. 6 (12) 6.8. Vaidlustaja vaidlustab ka otsused Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmiseks ja kvalifitseerimiseks, tuginedes otsuste järgnevuse põhimõttele. 6.8.1. Käskkirjaga nr 1-47.2816/4 tunnistati Kolmanda isiku pakkumus Riigihanke osades 3, 5, 7, 8, 9, 10 ja 11 edukaks. Kuna Vaidlustaja on vaidlustanud Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsused üksnes Osades 3, 5, 10 ja 11, siis vaidlustuse rahuldamise korral jäävad kehtima Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsused Riigihanke osades 7, 8 ja 9. Seetõttu ei ole Vaidlustajal võimalik nõuda Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsuste kehtetuks tunnistamist. 6.8.2. Kui vaidlustuskomisjon peaks asuma seisukohale, et Vaidlustajal on otsuste ajalise järgnevuse põhimõttest tulenevalt võimalik nõuda Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsuste tühistamist, siis saab see puudutada üksnes Kolmanda isiku kui Osades 3, 5, 10 ja 11 edukaks osutunud pakkumuse esitanud pakkuja kõrvaldamata jätmist ja kvalifitseerimist. Kolmanda isiku kui Riigihanke osades 7, 8 ja 9 edukaks osutunud pakkumuse esitanud pakkuja kõrvaldamata jätmine ja kvalifitseerimine peaks jääma kehtima. 6.9. 26.06.2023. a esitas Hankija täiendavad seisukohad. 6.9.1. Vaidlustaja leiab, et Hankija on vastuses vaidlustusele keskendunud põhjendamatult üksnes eeldatava maksumuse võrdlusele ning jätnud võrdluse turuhinnaga tähelepanuta. Õiguspraktikast tuleneval peab hankijal tekkima kahtlus juhul, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev. Seetõttu on Hankija vastuses põhjendatult keskendunud Kolmanda isiku pakkumuse maksumuste ja Hankija määratud tööde eeldatavate maksumuste võrdlemisele. Vaidlustaja ei ole tõendanud, et turuhind oleks erinev Hankija poolt määratud tööde eeldatavatest maksumustest. Vaidlustaja enda pakkumuste maksumus Osas 3 on sama ja Osas 5 lähedane Hankija määratud eeldatavatele maksumustele, mistõttu võrdluses teiste pakkumuste maksumusega peaks Hankijal tekkima kahtlus, kas Vaidlustaja enda pakkumuse maksumus võib olla põhjendamatult madal. 6.9.2. Vaidlustaja viitab vaidlustuskomisjoni varasemale paktikale, mille kohaselt asjaolu, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on 37,59% väiksem riigihanke eeldatavast maksumusest pidi tekitama hankijal kahtluse. Sellest paktikast juhindudes jääb arusaamatuks, miks oleks pidanud Hankijal tekkima kahtlus Osas 3 (kus Kolmanda isiku pakkumuse maksumus moodustas eeldatavast maksumusest 81 %, st oli 19% odavam) ja Osas 5 (kus Kolmanda isiku pakkumuse maksumus moodustas eeldatavast maksumusest 73 %, st oli 27% odavam). Kindlasti ei pidanud Hankija Osades 3 ja 5 teostama kontrolli ainuüksi seetõttu, et Osades 10 ja 11 olid Kolmanda isiku pakkumuse maksumused odavamad. Isegi kui vaidlustuskomisjon peaks leidma, et Osades 10 ja 11 oleks Hankijal pidanud tekkima kahtlus, ei tähenda see automaatselt vaidlustuse rahuldamist Osades 3 ja 5 tehtud otsuste osas. 6.9.3. Vaidlustaja väidab, et Kolmas isik rikub Eestis kehtivaid tööõigust reguleerivaid õigusakte. Vaidlusaluse Riigihanke kvalifitseerimis- ja vastavustingimusi arvestades ei ole Hankijal midagi peale hakata teadmisega, et Kolmas isik ei ole töötamise registris juhatuse liikme tegutsemist registreerinud (isegi kui see oleks olnud kohustuslik). MKS § 251 lg 2 kohaselt on töötamise registri volitatud töötlejad Tööinspektsioon ja Töötukassa. MKS § 253 lg 1 kohaselt on maksuhalduril (st Maksu- ja Tolliametil) õigus tuvastada töötamise alustamine ja lõpetamine ning teha vajaduse korral selle kohta MKS §-s 46 sätestatud tingimustele vastav otsus. MKS § 258 lg 1 kohaselt on maksuhalduril õigus kohaldada tööd võimaldava isiku suhtes sunniraha muuhulgas juhul, kui tööd võimaldav isik ei ole tööd tegeva isiku töötamise alustamist registreerinud. Hankijal puuduvad vastavad volitused. Vaidlustaja poolt tõstatatud küsimust töötamise registreerimise vajadusest ei saa lahendada hanke- ega vaidlustusmenetluses. 7. Kolmas isik, Viastark OÜ, vaidleb vaidlustusele vastu (Kolmanda isiku vastus esitati 13.06.2023 kirjaga) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 7.1. Viastark OÜ juhatuse liikme peamine ülesanne on hangetel osalemise protsessi juhtimine, analüüsimine, hinnastamine, meeskonnatöö koordineerimine ning tellijate ja ehitajatega suhtlemine ehk lepinguline esindamine. Teostatavad tööd on üle terve Eesti ning reaalse 7 (12) igapäevase töö tegemiseks on kaasatud alltöövõtjad ja koostööpartnerid vastavalt objekti asukohale ning töö iseärasusele. Juhatuse liikme sisuline töö on administratiivne, põhiroll on korralduslik tegevus - sisulise töö delegeerimine koostööpartnerile ehk insenerile objektil. Kuigi juhatuse liige on lepinguliselt määratud erinevate tööde võtmeisikuks, ei kaasne sellega konkreetselt töö tegemist töölepingu seaduse mõistes. 7.2. Teede- ja sillaehitus on klimaatiliste tingimuste tõttu sesoonne ning teenuse osutamine saab toimuda valdavalt 6-7 kuud aastas. Kuna töökoormus on talvel minimaalne, suveperioodil väga kaootiline, ei ole põhjust ettevõtte likviidsuse hoidmise nimel töötasu maksta, seda ka olukorras kus reaalselt inseneritööd ei teostata. Inseneritööks ehk omanikujärelevalve teenuseks saab lugeda tööd kellaajast kellajaani mingil konkreetsel objektil (reeglina vähemalt üks 8-tunnine tööpäev objektil, proportsioonis kalendaarse tööajafondiga). Kui insener järjepidevalt objektil ei viibi, siis ei toimu ka töö tegemist töölepingu seaduse mõistes. Ka RHS ei kohusta ettevõtte arendustegevuse ja käigushoidmise eest töötasu maksta. Viastark OÜ ei ole eiranud kehtivaid keskkonna-, sotsiaal või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätteid. 7.3. Ettevõtja arendustegevus, riigihangetel osalemine ja lepinguline esindamine ei ole töö töölepingu mõistes. Riigihangetel osaleb ka teisi analoogse ärilise ülesehitusega ettevõtteid. 7.4. Vaidlusalasel Riigihankel pakutud hinnad ei ole põhjendamatult madalad. Kolmas isik on kogunud infot ehitajatelt infot, teades seega, millises faasis on järele valvatavad tööd, sellest johtuvalt kujuneb ka inseneri töökoormus. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Vaidlustaja on seisukohal, et jättes kontrollimata Viastark OÜ pakkumuse maksumuse põhjendatuse Osades 3, 5, 10 ja 11 on Hankija eksinud RHS § 115 lg-s 1 sätestatud kohustuste vastu, mistõttu Vaidlustaja taotleb Hankija otsuste kehtetuks tunnistamist, millega Osades 3, 5, 10 ja 11 tunnistati edukaks Viastark OÜ pakkumus. Vaidlustus on esitatud põhimõtteliselt õigesti. Hankija poolt RHS §-i 115 kohaldamata jätmine hankemenetlustes on piiratud ulatuses vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu, kuna hiljemalt selleks ajaks on pakkujatele selge, et Hankija ei lükka tagasi pakkumust, mille maksumus on Vaidlustaja arvates põhjendamatult madal, ja soovib sõlmida hankelepingu (vt ka Euroopa Üldkohtu 11.05.2010 otsuse p 71 kohtuasjas T-121/08). 9. RHS § 115 lg 1 sätestab, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust. [---] Kuna puudub vaidlus, et Hankija ei ole kontrollinud Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust RHS §-is 115 sätestatud menetluskorras üheski Riigihanke osas, milles Kolmas isik pakkumuse esitas, sh Osades 3, 5, 10 ja 11, on vaidlusaluseks küsimuseks üksnes see, kas Hankija oleks pidanud Viastark OÜ pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta küsima pakkujalt RHS § 115 lg-st 1 lähtuvalt selgitusi ja neid selgitusi hindama, seega viima läbi RHS §-is 115 sätestatud kontrollimenetluse. Juhul, kui Hankijal pidi vastav kahtlus tekkima, tuleb Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus Riigihanke vastavas osas kehtetuks tunnistada, kuna vaidlustusmenetluses ei teosta vaidlustuskomisjon kontrolli pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle Hankija asemel. 10. RHS ei sätesta, mis on põhjendamatult madala maksumusega pakkumus ega anna juhtnööre, millal peaks hankija, vaidluse korral aga vaidlustuskomisjon või kohus, leidma, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal. Tulenevalt Riigikohtu halduskolleegiumi otsusest asjas nr 3-3-1-50-15 (p 23) peab hankijal tekkima alapakkumuse kahtlus juhul, kui pakkumuse maksumuse ja hankelepingu väärtuse vahe on silmatorkavalt erinev. Euroopa Kohus on asunud seisukohale (04.07.2017 otsus kohtuasjas T-392/15 p 88), et esimeses etapis peab hankija hindama, kas esitatud pakkumused „tunduvad“ olevat põhjendamatult madala maksumusega (vt rakendusmääruse artikli 151 lõige 1). Verbi „tunduma“ kasutamine rakendusmääruses eeldab, et hankija annab pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse suhtes prima facie hinnangu. Seega ei kohusta rakendusmäärus hankijat tegema omal algatusel iga pakkumuse koostisosade suhtes 8 (12) üksikasjalikku analüüsi, et kindlaks teha, et see pole põhjendamatult madala maksumusega. Niisiis esimeses etapis peab hankija vaid kindlaks tegema, kas esitatud pakkumused sisaldavad mõnda näitajat, mis tekitab kahtlusi, et need võivad olla põhjendamatult madala maksumusega. See on nii eelkõige juhul, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam kui teistes esitatud pakkumustes või tavapärane turuhind. Kui esitatud pakkumused ei sisalda mõnda sellist näitajat ning ei tundu seega olevat põhjendamatult madala maksumusega, võib hankija jätkata pakkumuste hindamist ja eduka pakkuja väljaselgitamise menetlust. 11. Eelviidatud Euroopa Kohtu otsuses on selgitatud, et hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam kui teistes esitatud pakkumustes või kui on tavapärane turuhind. Selleks, mida tuleb lugeda pakkumuse maksumuse märkimisväärseks erinevuseks ei eksisteeri vaidlustuskomisjoni ja kohtute praktikas taas mingit üldkohalduvat ja arvuliselt fikseeritud lävendit, vaid see sõltub igal üksikul juhul konkreetsetest asjaoludest, mida ei saa üks-ühele uutele vaidlustele üle kanda. 12. Võtmaks seisukohta selles, kas Hankijal pidi tekkima kahtlus, et Viastark OÜ pakkumus Osades 3, 5, 10 ja 11 on põhjendamatult madala maksumusega, on vaidlustuskomisjonil käesoleval juhul võimalik lähtuda Hankija määratud eeldatavatest maksumustest ning teiste pakkujate pakkumuste maksumusest konkreetsetes Riigihanke osas. 12.1. Riigihanke Osa 3 eeldatav maksumus on 3 000 eurot. Osas 3 esitati pakkumused järgmiste maksumustega: 1) Viastark OÜ - 2 430 eurot; 2) Eastconsult OÜ - 3 000 eurot; 3) Piiber Projekt OÜ -3 702 eurot; 4) AS Infragate Eesti - 6 000 eurot; 5) AS Taalri Varahaldus - 9 000 eurot; 6) Insten Projekt OÜ - 9 000 eurot; 7) P.P. Ehitusjärelevalve OÜ - 9 400 eurot. 12.2. Riigihanke Osa 5 eeldatav maksumus on 6 000 eurot. Osas 5 esitati pakkumused järgmiste maksumustega: 1) Viastark OÜ - 4 380 eurot; 2) Eastconsult OÜ - 11 000 eurot; 3) AS Infragate Eesti - 11 800 eurot; 4) Piiber Projekt OÜ -13 333 eurot; 5) P.P. Ehitusjärelevalve OÜ - 14 700 eurot; 6) AS Taalri Varahaldus - 35 000 eurot. 12.3. Riigihanke Osa 10 eeldatav maksumus on 21 000 eurot. Osas 10 esitati pakkumused järgmiste maksumustega: 1) Viastark OÜ - 6 360 eurot; 2) Eastconsult OÜ - 21 820 eurot; 3) Insten Projekt OÜ - 30 000 eurot; 4) AS Infragate Eesti - 35 400 eurot; 5) Piiber Projekt OÜ - 37 400 eurot; 6) AS Taalri Varahaldus - 60 600; 7) P.P. Ehitusjärelevalve OÜ - 69 300 eurot. 12.4. Riigihanke Osa 11 eeldatav maksumus on 12 000 eurot. Osas 11 esitati pakkumused järgmiste maksumustega: 1) Viastark OÜ - 5 105 eurot; 2) Eastconsult OÜ - 10 890 eurot; 3) Insten Projekt OÜ - 19 200 eurot; 4) AS Taalri Varahaldus - 24 000 eurot; 5) AS Infragate Eesti - 32 300 eurot; 6) P.P. Ehitusjärelevalve OÜ - 33 800 eurot; 7) AS Teede Tehnokeskus - 42 549 eurot. 13. Analüüsides Osades 3, 5, 10 ja 11 esitatud pakkumuste maksumusi toob vaidlustuskomisjon välja järgmised asjaolud: 9 (12)  1) kõikides vaadeldavates Riigihanke osades on esitatud umbes ühesugune arv pakkumusi (Osades 3, 10 ja 11 - 7 pakkumust, Osas 5 - 6 pakkumust); 2) kuna valdava enamuse pakkumuste maksumused ületavad oluliselt (kordades) Hankija poolt Riigihanke osades määratud eeldatavaid maksumusi tekib küsimus, kuivõrd adekvaatselt kajastavad eeldatavad maksumused turutingimusi. Samas pole Hankija väitnud, et ta eksis eeldatavate maksumuste määramisel, rääkimata sellest, et esitatud oleks mingeid tõendeid selle kohta, millised oleksid pidanud sellisel juhul olema Osade 3, 5, 10 ja 11 õiged eeldatavad maksumused; 3) isegi, kui jätta arvestamata Kolmanda isiku pakkumuste maksumused, mis vaadeldavates Riigihanke osades on kõige madalamad, on ka paremuselt teisel kohal oleva pakkumuse maksumus kõikides vaadeldavates osades ca 3 korda madalam, kui samas Riigihanke osas esitatud kõrgema maksumusega pakkumustel; 4) pakkumuste maksumuste äärmiselt suur erinevus näitab, et Riigihankega hangitava teenuse puhul ei ole ligikaudsetki üheselt aktsepteeritavat hinda, mida saaks käsitleda turuhinnana, vähemalt ei ole seda võimalik tuletada esitatud pakkumuste alustel. 14. Andmaks hinnangut sellele, kas Hankijal pidi tekkima kahtlus, et Viastark OÜ pakkumused Osades 3, 5, 10 ja 11 on põhjendamatult madala maksumusega võrdleb vaidlustuskomisjon Viastark OÜ pakutud maksumusi Hankija poolt vaidlusalustes Riigihanke osades määratud eeldatavate maksumustega ning kahe paremuselt järgmise pakkumuse maksumusega. Kuna pakkumuste maksumused erinevad drastiliselt (nt Osas 10 on madalama maksumusega pakkumus 6360 eurot, kõrgeima maksumusega pakkumus aga 69 300 eurot, ehk üle 10 korra suurem) leiab vaidlustuskomisjon, et kõigi pakkumuste maksumuste kaasamine võrdlusse Kolmanda isiku pakkumuste maksumusega annaks ilmselgelt ebaadekvaatse tulemuse. Pole alust arvata, et nt Osas 10 esitatud maksumus 69 300 eurot oleks hinnastatud õigemini kui maksumus 6360 eurot. 14.1. Võrreldes Kolmanda isiku pakutud maksumusi Osades 3, 5, 10 ja 11 Hankija määratud eeldatavate maksumustega ilmneb, et Osas 3 moodustab Kolmanda isiku pakkumuse maksumus 81% eeldatavast maksumusest, Osas 5 - 73%, Osas 10 - 30,2% ning Osas 11 - 42,5%. 14.2. Võrreldes Kolmanda isiku pakutud maksumusi Osades 3, 5, 10 ja 11 kahe paremuselt järgmise pakkumuse maksumusega ilmneb: 1) Osas 3 on Kolmanda isiku pakkumuse maksumus 81% paremuselt järgmise pakkumuse maksumusest ning 65,6% paremuselt kolmanda pakkumuse maksumusest; 2) Osas 5 on Kolmanda isiku pakkumuse maksumus 39,8% paremuselt järgmise pakkumuse maksumusest ning 37,1% paremuselt kolmanda pakkumuse maksumusest; 3) Osas 10 on Kolmanda isiku pakkumuse maksumus 29,1% paremuselt järgmise pakkumuse maksumusest ning 21,2% paremuselt kolmanda pakkumuse maksumusest; 4) Osas 11 on Kolmanda isiku pakkumuse maksumus 46,8% paremuselt järgmise pakkumuse maksumusest ning 26,5% paremuselt kolmanda pakkumuse maksumusest. 15. Lähtudes eeltoodud andmetest on vaidlustuskomisjon on seisukohal: 1) Osas 3, kus Kolmanda isiku pakkumuse maksumus moodustab 81% eeldatavast maksumusest ja paremuselt järgmise pakkumuse maksumust ning 65,6% paremuselt kolmanda pakkumuse maksumusest ei pidanud Hankijal tekkima kahtlust, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. 19%-line vahe eeldatava maksumusega ei ole nii suur, et Hankijal pidanud tekkima kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses juba üksnes võrdlusest eeldatava maksumusega. Erinevusi Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse ja paremuselt teise ning kolmanda pakkumuse maksumuse vahel ei saa kogumis pidada silmatorkavateks või märkimisväärseteks; 2) Osas 5 moodustab Kolmanda isiku pakkumuse maksumus 73% eeldatavast maksumusest. Pakutud maksumuse sellist vahet eeldatava maksumusega ei ole vaidlustus- ja kohtupraktikas üldjuhul loetud nii silmatorkavaks erinevuseks, mis peaks igal juhul tooma kaasa Hankija kahtluse maksumuse põhjendatuse kohta. Vaidlustuskomisjon märgib aga, et kõigi teiste Osas 5 esitatud pakkumuste (kokku 5) maksumused, peale Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse, ületavad Hankija määratud eeldatavat maksumust kordades, mistõttu tekib kahtlus, kas eeldatav maksumus on määratud õigesti. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus moodustab aga vaid 39,8% paremuselt järgmise ning 37,1% paremuselt kolmanda pakkumuse maksumusest. Vaidlustuskomisjon leiab, et võrreldes paremuselt teise ja kolmanda pakkumuse maksumusega on Kolmanda isiku pakkumuse maksumus 10 (12) silmatorkavalt erinev ning kogumis pidi Hankijal tekkima kahtlus, et Kolmanda isiku pakkumus Osas 5 on põhjendamatult madala maksumusega; 3) Osas 10 moodustab Kolmanda isiku pakkumuse maksumus üksnes 30,2% eeldatavast maksumusest, mistõttu Kolmanda isiku pakutud maksumus on silmatorkavalt erinev eeldatavast maksumusest ja Hankijal oleks pidanud tekkima kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses juba üksnes võrdlusest eeldatava maksumusega. Mõistlik on arvata, et kuigi Osas 10 esitatud seitsmest pakkumusest kuus ületavad maksumuselt eeldatavat maksumust, peab Hankija ise eeldatavat maksumust põhjendatuks (ka vaidlustusmenetluses ei ole Hankija väitnud, et oleks eksinud eeldatavate maksumuste määramisel), mistõttu asjaolu, et pakkumuse maksumus moodustab alla kolmandiku Hankija enda poolt määratud eeldatavast maksumusest ei saanud jääda hoolsa Hankija jaoks tähelepanuta. Arvamust, et Hankijal pidi tekkima kahtlus Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas kinnitab ka see, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus moodustab alla kolmandiku (29,1%) paremuselt järgmise pakkumuse maksumusest ning alla veerandi (21,2%) paremuselt kolmandal kohal oleva pakkumuse maksumusest; 4) Osas 11 moodustab Kolmanda isiku pakkumuse maksumus 42,5% eeldatavast maksumusest, mistõttu Kolmanda isiku pakutud maksumus on silmatorkavalt erinev eeldatavast maksumusest ja Hankijal oleks pidanud tekkima kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses juba üksnes võrdlusest eeldatava maksumusega. Arvamust, et Hankijal pidi tekkima kahtlus Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas kinnitab ka see, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on alla poole (46,8%) paremuselt järgneva pakkumuse maksumusest ning veidi üle neljandiku (26,5%) paremuselt kolmandal kohal oleva pakkumuse maksumusest. 16. Eeltoodud põhjustel leiab vaidlustuskomisjon, et kuivõrd Viastark OÜ pakkumuse maksumus Osades 5, 10 ja 11 on silmatorkavalt/märkimisväärselt erinev vastavate osade eeldatavatest maksumustest ning maksumuse järgi paremuselt kahe järgmise pakkumuse maksumustest, pidi Hankijal Osades 5, 10 ja 11 tekkima kahtlus Kolmanda isiku pakkumuse maksumuste põhjendatuses. Seetõttu oleks Hankija pidanud kohaldama Viastark OÜ pakkumuse maksumuste põhjendatuse kontrollimiseks Osades 5, 10 ja 11 RHS §-s 115 sätestatud kontrollimehhanismi. Kuna Hankija seda teinud ei ole, tuleb Hankija otsused Viastark OÜ pakkumuse edukaks tunnistamiseks Osades 5, 10 ja 11 tunnistada kehtetuks. 17. Käesoleva otsuse p 15 alap-s 1 esitatud põhjustel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Viastark OÜ pakkumuse maksumus Osas 3 ei ole silmatorkavalt/märkimisväärselt erinev Osa 3 eeldatavast maksumusest ning maksumuse järgi paremuselt kahe järgmise pakkumuse maksumustest, mistõttu Hankijal ei pidanud Osas 3 tekkima kahtlust Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga väitega, et isegi juhul, kui Osas 3 ei pidanud Hankijal tekkima kahtlust Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses, siis hinnates Viastark OÜ pakkumust kogumis ja võrdluses teiste pakkumustega, oli Hankijal kohustus küsida Viastark OÜ-lt selgitusi ka selles Riigihanke osas pakutud maksumuse kohta. Kuna igas Riigihanke osas tuli pakkuda eraldi maksumust ning Riigihankes puudub nn kogumaksumus, ei too asjaolu, et mingis Riigihanke osas võib pakkumus olla põhjendamatult madala maksumusega kaasa seda, et Hankija peaks kontrollima maksumuse põhjendatust ka nendes Riigihanke osades, kus selline kahtlus puudub. 18. Vaidlustuskomisjon jätab tähelepanuta Vaidlustaja nõude seoses RHS § 115 lg 9 kohaldamisega ning menetlusosaliste vastavad argumendid, kui käesolevasse vaidlusse mittepuutuvad. RHS § 115 lg 9 kohaselt hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui ta tuvastab, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on tingitud hankelepingu täitmise kohas kehtivate keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest. Seega on RHS § 115 lg 9 kohaldamise eelduseks, et hankija on tuvastanud kaks asjaolu: 1) pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal; 2) põhjendamatult madal maksumus on tingitud hankelepingu täitmise kohas kehtivate keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest. Kuna käesolevas vaidlustusmenetluses on vaidlus eelkõige selles, kas Hankija üldse pidi alustama RHS §-i 115 kohast kontrollimenetlust selle üle, kas Kolmanda isiku pakkumus Osades 3, 5, 10 ja 11 võib olla põhjendamatult madala maksumusega, ei ole Hankija tuvastanud, et Kolmanda isiku pakkumuste maksumus on põhjendamatult madal ning veelgi 11 (12) vähem, et selle põhjuseks on keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramine Kolmanda isiku poolt. Seega pole hankemenetluse praeguses etapis mingit alust RHS § 115 lg 9 kohaldamiseks või selle kohaldamise taotlemiseks. 19. Hankemenetluse etapiviisilisuse põhimõttest lähtuvalt on Vaidlustaja esitanud taotluse tunnistada kehtetuks Hankija otsused, millega Viastark OÜ kvalifitseeriti ja hankemenetlusest kõrvaldamata jäeti. Kuna vaidlustuskomisjon tunnistab kehtetuks Hankija otsused Viastark OÜ pakkumuse edukaks tunnistamiseks Osades 5, 10 ja 11, siis tuleb Hankija otsus, millega Viastark OÜ, kui edukaks tunnistatud pakkuja, jäeti hankemenetlusest kõrvaldamata ja kvalifitseeriti, tunnistada kehtetuks Osi 5, 10 ja 11 puutavas osas. Vaidlustusmenetluse kulud 20. Kuna vaidlustus rahuldatakse osaliselt (vaidlustuskomisjon tunnistab kehtetuks Hankija otsused Viastark OÜ pakkumuse edukaks tunnistamiseks ning Viastark OÜ kvalifitseerimiseks ja kõrvaldamata jätmiseks kolmes Riigihanke osas neljast ehk rahuldab vaidlustuse 3/4 ulatuses), kuulub kulude jaotamisel kohaldamisele RHS § 198 lg 2. 20.1. RHS § 198 lg 2 kohaselt kui vaidlustusmenetlus lõpeb käesoleva seaduse § 197 lõike 1 punktis 5 nimetatud vaidlustuse [---] osalise rahuldamisega, jagatakse vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv, tasutud või tasumisele kuuluv eksperditasu ja lepingulise esindaja kulud proportsionaalselt vaidlustuse või kahju hüvitamise taotluse rahuldamisega, arvestades eksperditasu ja lepingulise esindaja kulude puhul tasu ja kulude põhjendatust ja vajalikkust. 20.2. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 640 eurot. Hankijalt kuulub Vaidlustaja kasuks välja mõistmisele 3/4 tasutud riigilõivust, so 480 eurot. 20.3. Vaidlustaja on esitanud tähtaegselt taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 1187,17 eurot (käibemaksuta), mis vastab 6 tunni ja 59 min tööle tunnihinnaga 170 eurot. Vaidlustaja taotleb lepingulise esindaja kulu väljamõistmist koos käibemaksuga. Vaidlustuskomisjon märgib, et kulud kuuluvad hüvitamisele ilma käibemaksuta summas (vt Riigikohtu 11.05.2022 otsus kohtuasjas 3-20-663, p-d 22-23). Vaidlustaja ei ole väitnud, et ta pole käibemaksukohustuslane või tal puudub sisendkäibemaksu mahaarvamise õigus ning Maksu- ja Tolliameti veebilehelt nähtuvalt on Eastconsult OÜ registreeritud käibemaksukohustuslasena (registreerimisnumber EE101900164). Vaidlustuskomisjon leiab, et asja keerukust ja materjalide mahtu silmas pidades on Vaidlustaja esindaja kulud põhjendatud ja vajalikud ning kuuluvad Hankijalt väljamõistmisele proportsionaalselt vaidlustuse rahuldamisega, so summas 890,37 eurot (käibemaksuta). 20.4 Hankija on esitanud tähtaegselt taotlused lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 1 425 eurot (käibemaksuta), mis vastab 7 tunni ja 55 min tööle tunnihinnaga 180 eurot. Vaidlustuskomisjon leiab, et asja keerukust ja materjalide mahtu silmas pidades on Hankija esindaja kulud põhjendatud ja vajalikud ning kuuluvad Vaidlustajalt väljamõistmisele proportsionaalselt vaidlustuse rahuldamata jätmisega, so summas 356,25 eurot (käibemaksuta). 20.5. Kolmas isik ei ole esitanud taotlust lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks. Taivo Kivistik (allkirjastatud digitaalselt) 12 (12)