3. isiku täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 06.07.2023 Seisukoht on edastatud: • [email protected] • [email protected] • [email protected] Riigihange nr 263306 Kolmas isik: Nordpont OÜ Registrikood 12583892 Esindaja: vandeadvokaat Veiko Viisileht Advokaadibüroo LINKLaw Telliskivi 60/2, 10412 Tallinn e-post: [email protected] Hankija: Riigimetsa Majandamise Keskus Registrikood 70004459 Lääne-Viru maakond, Haljala vald, Sagadi küla, Mõisa/3, 45403 e-post : [email protected] Esindaja: vandeadvokaat Indrek Lillo Advokaadibüroo Lillo & Partnerid e-post: [email protected] Vaidlustaja: ATEMO OÜ Registrikood: 16161314 Esindaja: vandeadvokaat Kristina Laarmaa Advokaadibüroo Laarmaa e-post: [email protected] Nordpont OÜ täiendav seisukoht ja Täiendav menetluskulude nimekiri Kolmanda isiku taotlused: 1. Jätta ATEMO OÜ vaidlustus täies ulatuses rahuldamata. 2. Mõista Nordpont OÜ kulud õigusabile kokku summas 2562 eurot välja ATEMO OÜ’lt Nordpont OÜ kasuks. Advokaadibüroo LINKLaw OÜ Telliskivi 60/2, Tallinn 10412 +372 600 4490 [email protected] Reg. 12818349 +372 600 4366 www.linklaw.ee I Asjaolud 1.1 ATEMO OÜ (edaspidi ATEMO või vaidlustaja) on riigihankes nr 263306 „Ruila paisu asendamine tehiskärestikuga“ (edaspidi Hange) esitanud vaidlustuse Riigimetsa Majandamise Keskuse (edaspidi RMK või hankija) 08.06.2023. a käskkirja nr 1-47.2810/5 resolutsiooni punktidele 2 ja 3 (edaspidi Käskkiri), taotledes viidatud punktide kehtetuks tunnistamist osas, milles jäeti vaidlustaja kvalifitseerimata ja tunnistati edukaks Nordpont OÜ (edaspidi Nordpont või kolmas isik) pakkumus. 1.2 Hankija ja kolmas isik on esitanud vaidlustusele vastused ning hankija ja vaidlustaja on esitanud menetluses ka enda täiendavad seisukohad. Käesolevaga esitab kolmas isik enda täiendava seisukoha VAKO poolt määratud ajaks, 06.07.2023. a. Samuti esitab kolmas isik enda täiendava menetluskulude nimekirja. Kolmas isik jääb ka enda 22.06.2023. a seisukohas esitatud positsiooni juurde. II Kolmanda isiku täiendav seisukoht 2.1 Lähtuvalt vaidlustusmenetluses RMK ja vaidlustaja poolt esitatud seisukohtadest ning VAKO poolt kolmandale isikule osaliselt avaldatud Käskkirja lisast 1 (millest nähtuvad vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise põhjendused), avaldab Nordpont täiendavalt järgmist. 2.2 ATEMO üritab tagantjärgi vaidlustada kvalifitseerimistingimust, millele ta ei vasta. 2.2.1 ATEMO vaidlustusest ja täiendavatest seisukohtadest tuleneb, et sisuliselt pole tegu mitte ATEMO kvalifitseerimata jätmise otsuse vaidlustamisega, vaid hanke alusdokumentides (RHAD-is) esitatud kvalifitseerimise tingimuse tagantjärgi vaidlustamisega. See ei ole aga lubatud. 2.2.2 VAKO on varasemas praktikas selgitanud, et pärast pakkumuste esitamist ei saa vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise otsuse vaidlustamise kaudu uut võimalust RHAD-i vaidlustamiseks, vaid seda oleks tulnud teha RHS § 189 lg-s 2 sätestatud tähtaja jooksul (VAKO 27.10.2022, 133- 22/253694, p 8.5.) Riigikohtu praktika järgi on RHAD olemuslikult eelhaldusakt, mis on HMS § 52 lg 2 ja 60 lg 2 järgi täitmiseks kohustuslik igaühele (RKHKo 14.04.2010, 3-3-1-99-09, p 16; RKHKm 12.12.2011, 3-3-1-52-11, p 21-22; 08.10.2012, 3-3-1-30-12, p 12). Tulenevalt sellest on Riigikohus selgitanud, et hankijal puuduks võimalus jätta vaidlusalune tingimus hiljem kohaldamata isegi juhul, kui halduskohus peaks tuvastama selle õigusvastasuse (RKHKo 28.11.2012, 3-3-1-45-12, p 29). Järelikult oli vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus pakkumuse esitamisel vaidlustajale täitmiseks kohustuslik (sh isegi siis, kui see oleks õigusvastane – mida see ei ole!). Vaidlustuse punktis 5 möönab vaidlustaja ise, et kõnealune kvalifitseerimise tingimus on kehtiv ja siduv, kuna seda pole tähtaegselt vaidlustatud ning sellele samale tingimuse täitmise kohta on ta esitanud ka hankijale pakkumuses oma andmed, tuginedes kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks alltöövõtja näitajatele. Ometigi on vaidlustaja pidanud vaidlustuse p-s 8 asjakohatuks hankija etteheidet, et teise isiku roll hankelepingu täitmisel on protsentuaalselt liiga vähene olukorras, kus kvalifitseerimistingimuses nõutud sisuga ehitustööde osakaal hankelepingus on üldse 0. Eelnev viitab taas selgelt, et vaidlustajal on tagantjärgi tekkinud probleem kvalifitseerimistingimusega ja sellele mittevastamisega. Pakkujal on vaieldamatult hankemenetluses hoolsuskohustus ning vaidlustaja oleks pidanud objektiivselt hindama, et sellist kvalifitseerimistingimust ei suuda ta täita ise ega ka kolmanda isiku kaudu, kelle kogemusele ta soovis tugineda, kuid tegelikult RHS’i mõistes ei tuginenud, vt täpsemalt 2 all p 2.3. 2.3 Alltöövõtja, kelle kogemusele tahtis ATEMO Hankes tugineda, ei ole tööde teostamisse kaasatud määral, mida hankijal oleks võimalik RHS’i järgi aktsepteerida. 2.3.1 Kolmas isik nõustub täielikult RMK poolt Käskkirja lisas nr 1 esitatud põhjendustega. Vaidlustuses esitati äärmiselt moonutatud pilt tegelikult toimunust, kuid nii RMK seisukohtade kui Käskkirja lisa 1 pinnalt nähtub selgelt, et hankija on tegutsenud õiguspäraselt. Hankija on andnud vaidlustajale isegi võimaluse olukorda selgitada ja esitanud talle vastava nõude, kuid arusaamatult ja vastuoluliselt on vaidlustaja seepeale leidnud, et vaidlustaja ise on hoopis millegagi eksinud. Pakkuja võimalikud eksimused ei muuda hankija tegevust kuidagi õigusvastaseks. 2.3.2 Kõnealuses kvalifitseerimise tingimuses on kaks kumulatiivset (1-2) ja kaks alternatiivset (a-b) nõuet. Pakkuja peab: 1) olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul teostanud looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel vähemalt ühe ehitus- või rekonstrueerimistöö; 2) teostatud töö peab vastama järgmistele nõuetele: a. töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks on betoneerimistööd, või; b. töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti kalapääs. 2.3.3 Vaidlustaja on aga teinud valiku tugineda teise isiku kogemusele ja on hankijale ka vastavad (ebapiisavad) andmed esitanud. Selline oli vaidlustaja enda valik ja riisiko. Kolmas isik leiab, et vaidlustaja moonutatud käsitlus kõnealusest kvalifitseerimistingimusest on esitatud vaid vaidlustaja menetlusliku positsiooni huvides. Vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus nõuab, et pakkuja oleks teostanud ehitus- või rekonstrueerimistöö looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel, mis vastab ühele järgmistest tingimustest: (i) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks on betoneerimistööd, või; (ii) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti kalapääs. VAKO on asjas nr 210-17/191431 märkinud (p 10.2): „Seega tuleneb RHS § 103 lg-st 2, et ettevõtja, kelle kogemusele pakkuja või taotleja oma kvalifikatsiooni tõendamisel tugineb, peab täima hankelepingut või selle vastavat osa isiklikult. Isegi juhul, kui sisustada sõnu „vastav kogemus“ RHS § 103 lg-s 2 mingil muul viisil (millega vaidlustuskomisjon ei nõustu) on nii vaidlustuskomisjoni- kui kohtupraktikas kujunenud seisukoht, mille kohaselt juhul, kui pakkuja või taotleja tugineb oma kvalifikatsiooni tõendamisel teise isiku näitajatele, peab see isik vastavas osas ka hankelepingu täitmisel osalema. Vastasel korral muutuks pakkujate või taotlejate kvalifikatsiooni kontrollimine sisutühjaks. Eeltoodust tulenevalt on vaidlustuskomisjon seisukohal, et kuivõrd Vaidlustaja tugineb kogu ehitustööde kogemuse osas Valgevene Vabariigi ettevõtja Beltrubrovodstroy töökogemusele, peaks see ettevõtja, juhul kui Vaidlustajaga sõlmitaks hankeleping, ka ehitustööd teostama.“ 2.3.4 Eelnevast tuleneb, et kuna vaidlustaja tugineb vastava kvalifitseerimistingimuse täitmisel tervikuna teisele isikule (SEALHULGAS TINGIMUSE ESIMESES OSAS: „ehitus- või rekonstrueerimistöö looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel“), siis peab see teine isik tegema isiklikult lepingus ehitus- või rekonstrueerimistöö looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel. See ongi sisuliselt kogu töö maht, mille tõttu peaks RHS § 103 lg 2 järgi tuginetav isik suurema osa lepingust täitma. 2.3.5 Alltöövõtu osa suuruseks on vaidlustajal märgitud 5% ja alltöövõtu iseloomuks on märgitud „konsultandi“ roll. Konsulteerimist mahus 5 % ei saa ühegi objektiivse ja mõistliku arusaama järgi pidada ehitustööde teostamiseks isiklikult. EKI kohaselt on konsultant’i selgitatud kui: nõuandja, 3 juhendaja. Konsultant ei ole ehitaja. Konsultanditöö ei ole ehitustöö. Hankija ei soovinud tellida konsulteerimisteenust (mis mh oleks eelkõige käsund, mis ei eelda konkreetse tulemuse saavutamist), vaid soovis tellida ehitusteenuse osutamist (mis on töövõtt ja eeldab konkreetse tulemuse saavutamist). Nõuandja või juhendaja (kes on pealegi projekti kaasatud vaid 5 % ulatuses) ei tee isiklikult ehitus- või rekonstrueerimistöid looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel, mis on kogu hangitava töö peamine sisu. Sellise alltöövõtja ja tema „konsultandirolli“ aktsepteerimine muudaks pakkujate kvalifikatsiooni ning eelkõige nende kogemuse kontrollimise sisutühjaks. Samuti tekitaks see vabaturul ilmselgelt ebaterve enampakkumise äriühingute järele, kel on justkui kogemus mingite töödega, kuid kes seda kogemust faktiliselt kunagi ei kasuta, vaid teeb seda ainult nö paberil ehk „konsulteerib“. Tulemusena ei saaks ka hankijad kogemustega töövõtjat/alltöövõtjat, vaid ainult pakkuja, kes on endale formaalselt „konsultandi“ alltöövõtuks nö ostnud, kuid tegelikult teeb hilisemalt hankelepingu täitmisel seda tööd ikkagi ise ja alles esimest korda. ATEMO poolt ei ole piisavas ulatuses ja -rollis alltöövõtjat kaasatud, rikutud on RHS § 130 lg 1 ja lg 2 nõudeid. Hankija on selle asjaolu Käskkirja lisas 1 õigesti tuvastanud ja vastavaid asjaolusid ka piisavalt põhjendanud. 2.3.6 Kogu vaidlustaja argumentatsioon ja vaidlustusmenetluse fookuse suunamine seoses sellega, et lepingu mahus betoneerimistööd üleüldse pole, on eksitav ning, jällegi, seotud RHAD’iga, mitte Käskkirja vaidlustamisega. Kõnealune kvalifitseerimistingimus ei nõua üksnes betoneerimise kogemust, vaid on oluliselt laiem. 2.4 Hankijal ei olnud RHS § 130 lõigetest 1 ja 2 ning RHS § 98 lg 51 koosmõjust tulenevalt isegi kaalutlusruumi – hankija oli kohustatud jätma ATEMO kvalifitseerimata, kuna ATEMO ei vastanud kvalifitseerimistingimusele. 2.4.1 Kuna hankija tuvastas õigesti, et ATEMO ei vasta tema enda poolt esitatud ja ka avalikult kättesaadavate andmete alusel RHAD’is esitatud kvalifitseerimistingimusele, oli hankija kohustatud jätma ATEMO kvalifitseerimata. RHS § 98 lg 51 sätestab, et: „Kui pakkuja või taotleja ei vasta esitatud kvalifitseerimise tingimustele, jätab hankija pakkuja või taotleja kvalifitseerimata. Kvalifitseerimata jäetud pakkuja või taotleja ei osale edasises riigihankes.“ Eelnevast nähtub, et hankijal ei olnud sellises olukorras kaalutlusruumi ega võimalust vaidlustajat kvalifitseerida. Hankija tegi ainuvõimaliku õiguspärase otsuse. Palun jätta vaidlustuse täies ulatuses rahuldamata. III Kolmanda isiku täiendav menetluskulude nimekiri ning kulu kokku 3.1 Kolmanda isiku täiendav menetluskulu, lisaks 03.07.2023. a esitatule, on lepingulise esindaja poolt osutatud õigusabiteenus. Lisaks 03.07.2023. a seisule on kolmandal isikul tekkinud täiendav õigusabikulu mahus 6 h ja 30 min, summas 1365 eurot (käibemaksuta). Õigusabi tunnitasu maksumus on 210 eurot (käibemaksuta). Teostatud tööde nimekiri on järgnev: Kuupäev Õigustoimingu kirjeldus Aeg 05.07.23 Vaidlustaja ja RMK täiendavate 2 h : 00 min seisukohtade ja Käskkirja lisa 1 analüüs, argumentide kaardistamine, dokumendi koostamine. 06.07.23 Telefoninõupidamine kliendiga. 4 h : 30 min Täiendava seisukoha ja 4  menetluskulude nimekirja koostamine, esitamine. KOKKU 6 h 30 min 3.2 Koos 03.07.2023. a esitatud kulunimekirjaga on kolmanda isiku ajakulu käesolevas asjas kokku 12 h ja 12 minutit, millele vastab rahaline kulu 2562 eurot. Kolmas isik kinnitab, et kõik nimekirjast nähtuvad kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega. Kolmas isik on käibemaksukohuslane ja taotleb kulude hüvitamist käibemaksuta summana. 3.3 Kolmas isik vaidleb täies ulatuses vastu vaidlustaja menetluskuludele. Lugupidamisega Nordpont OÜ lepingulise esindajana /allkirjastatud digitaalselt/ ______________________ Veiko Viisileht Vandeadvokaat 5